CD/SI

Numéro 20/00027

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 07/01/2020

Dossier : N° RG 18/01797 -

N° Portalis DBVV-V-B7C-

G5QB

Nature affaire :

Demande en réparation des dommages causés par l’activité des auxiliaires de justice

Affaire :

D Z épouse X, Société BTI C

C/

Y-G A, Société en liquidation amiable d’avoués Stéphan B-E F, SA MMA IARD

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 07 janvier 2020, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 29 Octobre 2019, devant :

Madame L, Président, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Madame ROSA SCHALL, Conseiller

assistés de Madame I-J, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTES :

Madame D Z épouse X

[…]

[…]

Représentée par M^e G PIAULT, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Fabrice ORLANDI avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. BTI C anciennement dénommée C CREDIT , agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domcilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e G PIAULT, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Fabrice ORLANDI avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur Y-G A

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Aurélie PARGALA de la SELARL PARGALA – DABAN, avocat au barreau de PAU

Assisté de la SCP LAYDEKER SAMMARCELLI, avocat au barreau de BORDEAUC

Société en liquidation amiable d’avoués Stéphan B-E F

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric BELLEGARDE, avocat au barreau de PAU

Assistée de la SCP D’AVOCATS BEAUCHARD-BODIN-DEMAISON-GIRET-HIDREAU, avocat au barreau de LA ROCHELLE – ROCHEFORT

SA MMA IARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric BELLEGARDE, avocat au barreau de PAU

Assistée de la SCP D’AVOCATS BEAUCHARD-BODIN-DEMAISON-GIRET-HIDREAU, avocat au barreau de LA ROCHELLE – ROCHEFORT

sur appel de la décision

en date du 28 MARS 2018

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 14/00997

FAITS ET PROCEDURE

Suivant acte authentique en date du 31 juillet 2007, la société CABINET X, représentée par M^me D Z épouse X, ès-qualités de gérante, a cédé à la société CJ X un fonds de commerce de courtage financier exploité à SAINT MEDARD EN JALLES (33160) sous l’enseigne CABINET X moyennant la somme de 250 000€.

L’acte de cession prévoyait à la charge du cédant une clause de non-rétablissement .

Il contenait également une clause compromissoire attribuant compétence à une juridiction arbitrable composée de trois arbitres, les parties renonçant à la possibilité de former appel de la sentence arbitrale.

Reprochant au cédant divers manquements dont le non respect de la clause de non rétablissement au travers d’une société dénommée C CREDIT , la société CJ X a assigné la société CABINET X, la société C CREDIT (aujourd’hui dénommée BTI C) ainsi que M^me X, à titre personnel, devant le tribunal de commerce de BORDEAUX aux fins de voir prononcer la résolution de la vente du 31 juillet 2007 .

Le CABINET X, M^me Z épouse X ainsi que la SARL BTI C ont été assistés dans cette procédure par Maître Y-G A, avocat. Maître A exercera ses fonctions auprès de ces parties jusqu’en juillet 2010.

Suivant jugement en date du 24 juin 2008, le Tribunal de commerce de BORDEAUX a débouté la société CJ X de sa demande de résolution.

Un appel a été interjeté par la société CJ X. Dans le cadre de la procédure d’appel, le CABINET X, M^me Z épouse X ainsi que la SARL BTI C ont été représentés par le cabinet d’avoués SPA B & F.

Par un arrêt rendu le 2 novembre 2009, la cour d’appel de BORDEAUX a infirmé le jugement en ce qu’il avait

rejeté la demande de résolution, prononcé la résolution de la cession de fonds de commerce aux torts de la société CABINET X et condamné solidairement la société CABINET X, la société C CREDIT et M^me Z épouse X à restituer le prix de cession et les frais d’enregistrement, soit 250.000 € + 11.350 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2007.

Un pourvoi en cassation a été formé contre cet arrêt, qui a été radié, suivant une ordonnance du 3 juin 2010, au visa de l’article 1009-1 du code de procédure civile, faute d’exécution de l’arrêt. Le rétablissement de l’affaire au rôle a été rejeté par une ordonnance du 13 décembre 2012 et la péremption de l’instance a été constatée par une ordonnance du 18 avril 2013.

Parallèlement, suivant exploit d’huissier en date du 11 janvier 2010, la société C CREDIT, la société CABINET X et M^me Z épouse X, convaincues de ce qu’une des pièces versées aux débats par la société CJ X constituaient une fraude au sens de l’article 595 du code de procédure civile, ont formé un recours en révision contre l’arrêt du 2 novembre 2009.

Dans cette procédure, les demanderesses étaient représentées par la SPA B & F.

Ce recours a été déclaré irrecevable, comme étant tardif, par la cour d’appel de BORDEAUX, le 14 juin 2011. Un pourvoi en cassation a été formé à l’encontre de cette décision. Par un arrêt du 12 juillet 2012, la Cour de cassation censure l’arrêt du 14 juin 2014. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de BORDEAUX qui va rejeter le recours en révision suivant arrêt en date du 11 avril 2014.

C’est dans ces conditions que, par exploits d’huissier séparés en date des 9 et 25 juillet 2014, M^me Z épouse X et la SARL BTI C ont assigné en responsabilité professionnelle Maître Y-G A, la SPA B & F ainsi que la SA MMA IARD, ès qualités d’assureur de la SPA B & F, devant le tribunal de grande instance de MONT DE MARSAN .

Par jugement contradictoire rendu le 28 mars 2018, le tribunal de grande instance de MONT DE MARSAN (RG n°14/00997) a :

— débouté M^me Z épouse X ainsi que la SARL BTI C de leurs demandes

— rejeté la demande de M^me Z épouse X en dommages et intérêts tendant à la réparation de son préjudice moral ;

— rejeté les demandes d’indemnités de Maître A et de la SCP B & F sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

— condamné solidairement M^me Z épouse X et la SARL BTI C aux dépens.

Par déclaration n°18/01269 régularisée le 4 juin 2018, M^me Z épouse X ainsi que la SARL BTI C ont interjeté appel de cette décision qu’elles critiquent en ce qu’il :

— les a débouté de leurs demandes et les a solidairement condamné aux dépens de l’instance,

— a rejeté la demande de M^me Z en dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

Aux termes de leurs dernières écritures en date du 23 janvier 2019, M^me D Z épouse X et la SARL BTI C demandent à la cour, statuant sur le fondement des dispositions prévues aux articles 47 du code de procédure civile, 1134 et 1147, 1183 et 1184 du code civil :

— d’ infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant de nouveau :

A titre principal :

— condamner Maître A à leur régler la somme 169 786,04€, assortie de l’intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir, en réparation de leurs pertes de chance de voir un tribunal arbitral statuer différemment de la cour d’appel de BORDEAUX et de supporter, in fine, des frais irrépétibles moindres que leur a causé son manquement de à son obligation d’information et de conseil, et à son devoir de compétence, faute d’avoir excepté de l’incompétence du tribunal de commerce de BORDEAUX en présence d’une clause compromissoire,

— condamner, in solidum, Maître A et la SCP B & F à leur payer :

*la somme de 140 035,70€, assortie de l’intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir, en réparation de leur perte de chance de voir leur condamnation pécuniaire diminuée à concurrence des fruits perçus par la société CJ X et de la dévalorisation du fonds cédé, en même temps que la société CABINET X, venderesse, que leur a causé le manquement de Maître A et la SCP B & F à leur obligation respective d’information et de conseil, et à leur devoir de compétence, faute d’avoir développé ces problématiques en temps utile,

* la somme de 20 000€ en réparation du préjudice moral subi,

* la somme de 10 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens de l’instance pour lesquels il sera fait application des dispositions prévues à l’article 699 du code de procédure civile ;

— déclarer la décision à intervenir opposable à la société MMA IARD, assureur de la SCP B & F.

Par conclusions déposées le 26 octobre 2018, la SPA B & F ainsi que la SA MMA IARD demandent à la cour statuant au visa des articles 1134 et 1147 du code civil :

— de dire et juger que la SCP B & F n’a commis aucun manquement dans le cadre du contentieux qui lui était confié devant la cour d’appel de BORDEAUX ;

— de constater, en tout état de cause, qu’aucune perte de chance sérieuse n’est établie et qu’aucun lien de causalité ne saurait exister avec les prétendus manquements invoqués.

Elles sollicitent la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a débouté M^me Z épouse X et la SARL BTI C de l’intégralité de leurs demandes et, d’autre part, la condamnation de ces dernières à payer à la SA MMA IARD une somme de 8000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des entiers dépens.

Par conclusions en date du 6 novembre 2018, Maître Y-G A, avocat, conclut à la confirmation du jugement entrepris. En conséquence, il demande à la cour de:

— débouter les appelantes de l’ensemble de leurs demandes

— les condamner d’avoir à lui verser une indemnité de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens de l’instance pour lesquels il sera fait application des dispositions posées à l’article 699 du même code.

Le dossier a fait l’objet d’une transmission au Ministère Public le 7 mars 2019 qui, par conclusions du même jour a déclaré s’en remettre à la sagesse de la cour.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 octobre 2019 et l’affaire, appelée à être plaidée à l’audience du 29 octobre 2019 a été mise en délibéré.

MOTIFS

La responsabilité professionnelle de l’avocat et de l’avoué relève de la responsabilité contractuelle. Les dispositions de l’article 1147 ancien du code civil sont applicables à la présente espèce.

Sur la responsabilité recherchée contre Maître Y-G A concernant le défaut d’invocation de la clause compromissoire devant le tribunal de commerce

* la faute

Les appelantes reprochent à Maître Y-G A un manquement à son devoir de conseil et d’information en ne soulevant pas l’incompétence du tribunal de commerce en raison de la clause compromissoire contenue dans l’acte de cession du 31 juillet 2007.

Il est constant que l’acte de cession contenait une clause d’arbitrage ainsi libellée : « les parties, du fait de leur soumission à la présente clause, renoncent à toute action devant les tribunaux de droit commun relativement au présent contrat, ainsi qu’à former appel de la sentence arbitrale ».

Maître Y-G A admet ne pas avoir invoqué cette clause compromissoire devant le tribunal de commerce, et reconnaît ne pas avoir échangé avec ses clientes sur ce point.

Il fait valoir qu’il considérait que l’application de cette clause n’était qu’une faculté que l’intérêt de ses clientes ne commandait pas d’exercer. Il ajoute que Madame D Z épouse X ne pouvait ignorer son existence dans la mesure où elle avait signé l’acte de cession où la clause était insérée.

Le devoir de conseil et d’information de l’avocat lui imposait, dès lors que la partie adverse avait saisi le tribunal de commerce, de rappeler à ses clientes la clause compromissoire et de leur soumettre l’opportunité de soulever l’incompétence du tribunal de commerce.

C’est à juste titre que le premier juge relève que les compétences personnelles du client ne dispensent pas l’avocat de son devoir de conseil en lui soumettant les différents moyens de défense dont il dispose.

En n’étudiant pas avec ses clientes l’intérêt qu’elles pouvaient avoir à se prévaloir de la clause compromissoire pour soulever l’incompétence du tribunal de commerce, puis en ne procédant pas à cette diligence, Maître Y-G A a manqué à son devoir de conseil et d’information.

* le préjudice

Madame D Z épouse X et la société BTI-C soutiennent que leur préjudice est constitué par la perte de chance :

— de voir leur affaire examinée par un tribunal arbitral susceptible de statuer différemment de la cour d’appel de BORDEAUX:

— d’engager des frais irrépétibles moins élevés puisque les parties à la cession s’étaient engagées à ne pas faire appel de la sentence arbitrale.

Le préjudice des appelantes doit être recherché sur le terrain de la perte de chance.

Il appartient à Madame D Z épouse X et à la société BTI-C de justifier d’un préjudice direct et certain résultant d’une perte de chance raisonnable de succès de ses prétentions ou de sa

défense, étant précisé qu’elle se mesure à la chance perdue et non à l’avantage qu’aurait pu procurer cette chance si elle s’était réalisée.

En ce qui concerne la chance de voir un tribunal arbitral, s’il avait été saisi, statuer en faveur de Madame D Z épouse X et de la société BTI-C , à l’instar de la décision du tribunal de commerce, les appelantes ne démontrent en rien qu’elles auraient eu comme elles le soutiennent une chance à hauteur de 45 % de voir leurs adversaires déboutés.

Le tribunal de commerce de Bordeaux a débouté la société CJ X de sa demande au motif qu’elle ne rapportait pas la preuve de ce que la clause d’interdiction de rétablissement n’avait pas été respectée.

La cour d’appel de BORDEAUX a au contraire retenu que cette preuve était rapportée.

En effet, les demandeurs à l’action en résolution avaient fait établir plusieurs constats d’huissier, diverses attestations de personnes reconnaissant avoir été démarchées par Madame D Z épouse X ou par la société BTI-C . A l’occasion d’une sommation de mettre fin à ses agissements, Madame D Z épouse X avait répondu 'oui je fais le nécessaire, je déménage au VERDON et j’espère trouver un terrain d’entente', ne contestant donc pas le rétablissement reproché.

Par conséquent, Madame D Z épouse X et la société BTI-C ne justifient pas en quoi ces éléments auraient pu être utilement combattus devant un tribunal arbitral, lui donnant quelque chance de le voir statuer différemment de la cour d’appel de BORDEAUX. Elles ne démontrent donc pas l’existence d’une perte de chance raisonnable.

En ce qui concerne les frais, les appelantes soutiennent qu’ils auraient été moindres dans le cadre d’un procès devant un tribunal arbitral.

Elles ne justifient nullement de cette allégation, dès lors que la rémunération des arbitres aurait été à la charge des parties, outre les frais d’avocat devant cette instance.

Les appelantes font état de la grille des frais d’arbitrage de la chambre arbitrale internationale de PARIS qu’elle ne verse pas au débat, une telle grille étant en outre purement indicative.

Par ailleurs elles ne sauraient faire supporter à l’avocat le choix qu’elles ont fait de poursuivre des procédures au delà de la décision de la cour d’appel.

Par conséquent, aucun préjudice réparable ne résulte de l’omission par Maître Y-G A d’avoir envisagé de demander l’application de la clause compromissoire contenue à l’acte de cession.

Sur la responsabilité recherchée contre Maître Y-G A et de la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F concernant l’absence de demande devant la cour d’appel tendant à la restitution des fruits et à la prise en compte de la dévalorisation du fonds de commerce

* les fautes

Madame D Z épouse X et la société BTI-C reprochent à l’avocat et à l’avoué de ne pas avoir demandé devant la cour d’appel de BORDEAUX que soient pris en compte la dévalorisation du fonds de commerce ainsi que les fruits perçus par le cessionnaire, entre la cession et la résolution, et ce afin de réduire la somme à laquelle elles ont été condamnées au titre de la restitution du prix.

Au cours de l’instance devant la cour d’appel de BORDEAUX, Madame D Z épouse X et la société BTI-C étaient représentées par la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F et assistés par leur avocat, Maître Y-G A .

Dès lors que la résolution de la cession était demandée, il incombait aux conseils de la cédante de soulever dans l’intérêt de leurs clientes, en subsidiaire, les moyens de nature à limiter le montant de la restitution réclamée par le cessionnaire.

A ce titre, les questions de la perte de valeur du fonds et celle de la restitution des fruits aurait dû être soumises à la cour. Il n’est pas contesté qu’elles ne l’ont pas été et n’ont pas non plus été évoquées avec Madame D Z épouse X et la société BTI-C .

Le fait que l’avoué n’avait pas de contact direct avec les clients est sans incidence puisqu’en représentant les intimées, les conclusions étaient établies en son nom et qu’il lui appartenait donc de s’assurer que les moyens utiles étaient soulevés.

L’absence d’élément comptable fourni par Madame D Z épouse X et société BTI-C ne saurait exonérer les avocats et avoués de leur obligation de conseil et de diligence dés lors qu’ils ne justifient pas avoir demandé ces pièces au client, ni avoir par actes de procédure demandé à l’adversaire la communication de documents qu’il détenait .

Par conséquent, en ne soumettant pas à la cour d’appel les moyens tirés de la perte de valeur du fonds et de la restitution des fruits, dans le but de limiter le montant de la condamnation de leurs clientes, et en n’évoquant pas ces questions avec elles, Maître Y-G A et la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F ont manqué à leurs obligations de conseil et de diligence.

* le préjudice

Aucun texte ne régit les règles de restitution après anéantissement d’un contrat par la voie de la résolution.

Cependant dés lors que la résolution anéantit rétroactivement le contrat, les parties doivent être replacées dans leur état antérieur, sous réserve de l’incidence des torts de celui contre qui la résolution est demandée.

En ce qui concerne la dévalorisation alléguée du fonds, il convient de rappeler que la résolution de la cession du fonds de commerce a été prononcée aux torts du vendeur pour ne pas avoir respecté la clause de non rétablissement et avoir continué à démarcher des clients du fonds de commerce. Par suite, la perte de valeur alléguée était nécessairement liée aux agissements fautifs de la cédante qui auraient été pris en compte dans l’évaluation.

Seule la dévalorisation liée à la gestion du fonds par les acquéreurs aurait pu venir en déduction de la restitution du prix. A cet égard, Madame D Z épouse X et la société BTI-C ne justifient pas en quoi une perte de valeur serait imputable à gestion des acquéreurs.

Madame D Z épouse X et la société BTI-C ne rapportent donc pas la preuve d’une perte de chance de se voir indemniser de la perte de valeur du fonds de commerce.

En ce qui concerne la restitution des fruits, au demeurant en contradiction avec l’idée de perte de valeur du fonds, les appelantes font état d’un résultat net cumulé entre 2008 et 2013 (le prix n’ayant à ce jour pas été restitué) de 51 €, pour demander une indemnisation à hauteur de 35,70 €. Ce montant, dérisoire, ne saurait constituer un préjudice réparable.

En outre, c’est au jour où la cour d’appel de BORDEAUX a statué qu’il faut se placer apprécier la perte de chance, soit le 2 novembre 2009. Or à ce jour, le résultat net pour les exercices 2008 et 2009 (couvrant la période entre la cession et la résolution) était négatif (140 – 404 €).

Madame D Z épouse X et la société BTI-C ne rapportent donc pas la preuve d’un préjudice lié à la perte des fruits de l’exploitation pendant la période intermédiaire.

Par conséquent, aucun préjudice réparable ne résulte de l’absence de demande par Maître Y-G A et la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F devant la cour d’appel tendant à la restitution des fruits et à la prise en compte de la dévalorisation du fonds de commerce .

Sur le préjudice moral

C’est par de justes motifs que le premier juge a retenu que le préjudice moral et le retentissement allégué par Madame D Z épouse X de la procédure sur son état de santé sont sans lien direct avec les torts retenus contre les intimés.

En conclusion, la décision dont appel sera confirmée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Madame D Z épouse X et la société BTI-C qui succombent supporteront solidairement les dépens d’appel.

La décision de première instance n’est pas critiquée concernant les frais non répétibles.

Y ajoutant, en ce qui concerne les frais d’appel, Madame D Z épouse X et la société BTI-C seront condamnées solidairement à payer à Maître Y-G A la somme de 3.000 € d’autre part, à la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F et la MMA IARD d’autre part, la somme de 3.000 € sur le fondement de l’artiche 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Dans la limite de sa saisine,

Confirme la décision dont appel,

Y ajoutant,

Condamne solidairement Madame D Z épouse X et la société BTI-C à payer :

— à Maître Y-G A la somme de 3.000 €

— à la SPA d’avoués en liquidation amiable B-F et la société MMA-IARD prises solidairement entre elles la somme de 3.000 €

sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement Madame D Z épouse X et la société BTI-C aux dépens, dont distraction au profit de Maître Aurélie PARGALA.

Le présent arrêt a été signé par M^me L, Président, et par M^me I-J, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

H I-J K L