ARRET N°74

EC/KP

N° RG 19/04128 – N° Portalis DBV5-V-B7D-F5OC

S.C.I. LA BROCHE

C/

S.A.S. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/04128 – N° Portalis DBV5-V-B7D-F5OC

Décision déférée à la Cour : jugement du 15 février 2019 rendu(e) par le Tribunal de Grande Instance de NIORT.

APPELANTE :

S.C.I. LA BROCHE, prise en la personne de ses représentants légaux domicilés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Ayant pour avocat plaidant M^e James GAILLARD de la SCP MONTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de DEUX-SEVRES.

INTIMEE :

S.A.S. CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, prise en la personne de ses représentants légaux domiilés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Gabriel WAGNER de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS.

Ayant pour avocat plaidant M^e Jean-Patrick JACOB, avocat au barreau de PARIS.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Y FRANCO, Président

Madame Sophie BRIEU, Conseiller

Monsieur Emmanuel CHIRON, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean-Y FRANCO, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBJET DU LITIGE

La société anonyme Socorel a pris à bail, pour une durée de 12 ans, selon acte selon acte du 20 janvier 1984 un ensemble immobilier à usage commercial appartenant à la société civile immobilière de la Broche (ci-après la SCI, bailleresse) situé à l’angle du n°[…], et […], lieu-dit « Plaine de la Broche », à Niort. Selon les conclusions de l’intimée, le bâtiment situé sur ces lieux date de 1957-1958, avec un hangar annexe construit entre 1962 et 1965.

Ce bail a été renouvelé par acte authentique reçu par M^e Henri Chaigne, notaire à Niort, le 30 novembre 1995.

La société Socorel a cédé à la société par actions simplifiée ED, par un acte authentique reçu le 29 mars 2006 par M^e Y Z, le fonds de commerce de vente de tous produits d’alimentation pouvant être vendus dans les magasins de type supermarché ou à succursales multiples, exploité dans ces locaux, fonds de commerce comportant le droit audit bail. La SCI de la Broche, qui était intervenante à cet acte, et la société ED, ont par un acte du même jour conclu un nouvel avenant au bail du 20 janvier 1984, prévoyant que le preneur effectuerait ou ferait effectuer, à ses frais exclusifs, la dépose des installations de la station service et notamment neutraliser définitivement les cuves par tout moyen de son choix conformément à la réglementation applicable ; l’avenant prévoyait que le preneur se conformerait pour ce faire aux règles existantes en matière d’environnement et supporterait le coût de la dépollution aux droits de la station service.

Se plaignant de nombreuses fuites en toiture engendrant la présence d’eau tant sur la surface de vente qu’en réserve, la société Ed a, par courrier recommandé du 22 décembre 2011, distribué le 23 décembre, mis en demeure sa bailleresse de procéder dans les plus brefs délais à la remise en état de la toiture du local commercial, sur le fondement de l’article 606 du code civil. La société civile immobilière de la Broche a fait procéder à des travaux à ce titre facturés à la somme de 1191,38 euros le 17 août 2012.

La société Ed a été renommée Dia France par délibération de son associé unique du 19 juin 2012.

Une nouvelle mise en demeure a été adressée par courrier du 14 juin 2013. La SCI s’y est opposé en se prévalant du défaut d’entretien par le preneur, dans un courrier du 22 juin 2013.

Par ordonnance du 24 septembre 2013, le président du tribunal de grande instance de Niort, statuant en référé sur assignation de la société Dia France du 18 juillet 2013, a ordonné une expertise confiée à M. A X afin de décrire les désordres, déterminer leur origine, et donner un avis sur les travaux nécessaire pour y remédier et sur les préjudices.

M. A X a déposé son rapport le 28 août 2019.

Après rachat par le groupe Carrefour, autorisé par l’autorité de la concurrence le 21 novembre 2014 (sous condition de cession de 56 magasins), la société Dia France a été renommée Erteco France par décision du 1^er décembre 2014.

Par des échanges de courriers postérieurs, les parties ont eu une lecture divergente des conclusions de cette expertise quant à la charge des travaux à réaliser.

Par acte en date du 15 septembre 2015, la société Erteco a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Niort la SCI La Broche pour la voir condamner sous astreinte à effectuer les travaux de remise en état préconisés dans ledit rapport (ou à défaut au paiement d’une provision avec autorisation de faire réaliser les travaux pour le compte de la SCI).

La société Erteco a libéré les lieux le 23 janvier 2016; l’établissement secondaire niortais de la société Erteco a fait l’objet d’une radiation du registre du commerce et des sociétés le 25 novembre 2016.

Par acte en date du 1^er mars 2017, la SCI La Broche a délivré congé à la société Carrefour proximité France, venant aux droits de la société Erteco France à la suite d’une fusion-absorption du 30 janvier 2016, avec refus de renouvellement, en lui déniant le statut des baux commerciaux à défaut d’exploitation du fonds et d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, pour la date du 30 septembre 2017.

Un état des lieux a été dressé le 28 septembre 2017, chacune des parties étant assistée d’un huissier de justice, qui a dressé constat.

Par jugement du 15 février 2019, le tribunal de grande instance de Niort a :

— rejeté la demande tendant à voir constater l’existence d’un accord portant résiliation amiable et anticipée du bail ;

— rejeté la demande tendant à voir condamner la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 120 000 euros ;

— prononcé la résiliation judiciaire du bail du 30 novembre 1995 avec effet au 23 janvier 2016, aux torts exclusifs de la SCI La Broche ;

— condamné la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 250 000 euros, au titre de la perte du fonds de commerce ;

— rejeté le surplus des demandes indemnitaires de la société Carrefour proximité France ;

— rejeté les demandes de la SCI La Broche au titre de la remise en état des locaux ;

— condamné la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France les loyers, charges

et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017 ;

— condamné la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France le dépôt de garantie ;

— dit que ces sommes porteront intérêts à taux légal à compter du 23 janvier 2016 ;

— rejeté la demande de la SCI La Broche tendant à voir condamner la société Carrefour proximité France au titre de la perte d’exploitation commerciale ;

— rejeté l’ensemble des autres demandes ;

— condamné la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI La Broche aux entiers dépens ;

La société civile immobilière la Broche a relevé appel de ce jugement, qui lui avait été signifié par acte du 4 mars 2019, par déclaration du 8 mars 2019, l’appel portant sur tous les chefs, expressément visés, du dispositif, sauf en ce qu’il a :

— rejeté la demande tendant à voir constater l’existence d’un accord portant résiliation amiable et anticipée du bail ;

— rejeté la demande tendant à voir condamner la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 120 000 euros ;

— rejeté le surplus des demandes indemnitaires de la société Carrefour proximité France.

En cours de procédure et selon bordereau d’inscription publié le 10 avril 2019 au service de la publicité foncière de Niort 1, la société Carrefour proximité France a inscrit une hypothèque provisoire sur les biens cadastrés section EM 120,121 et 122 appartenant à la SCI.

Le conseil de la société Carrefour proximité France a mis en demeure par courrier du 1^er avril 2019 la SCI la Broche de régler la somme de 668 518,84 euros au titre des condamnations assorties de l’exécution provisoire,.

Le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 28 octobre 2019, a :

— dit n’y avoir lieu d’écarter des débats la pièce n° 45 communiquée par la SA Carrefour proximité France ;

— reçu la SA Carrefour proximité France en son incident et y faisant droit:

— dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande subsidiaire de la SCI La Broche,

— ordonné la radiation de l’affaire enrôlée sous le n° RG 19/970 ,

— dit qu’elle ne pourra y être ré-inscrite qu’après la justification préalable par la SCI La Broche du paiement intégral des sommes résultant des termes de la condamnation assortie de l’exécution provisoire ordonnée par le jugement rendu le 15 février 2019 par le Tribunal de grande instance de Niort,

— condamne la SCI La Broche à payer à la SA Carrefour proximité France la somme de 1.000€ en

application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SCI La Broche aux dépens de l’incident qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société civile immobilière La Broche a sollicité par conclusions du 23 décembre 2019 la réinscription au rôle de l’affaire en justifiant du paiement de la somme de 669 518,84 euros par chèque de banque le 7 novembre 2019.

Par une nouvelle ordonnance du 14 septembre 2020, le conseiller de la mise en état a :

— rejeté les demandes de la SCI La Broche, qui sollicitait la communication, sous astreinte d’au moins 500 euros par jour de retard, des pièces suivantes :

— les factures d’entretien des locaux loués durant le bail commercial,

— les factures des travaux réalisés dans les locaux loués durant le bail commercial,

— les justificatifs des dégâts causés par la tempête Xynthia dans les lieux loués, constats, rapports, expertise, devis et factures de travaux de remise en état et indemnisations reçues des assurances,

— les demandes d’autorisation de la fusion à effet du 1^er janvier 2016 auprès de l’autorité de la concurrence avec leurs annexes notamment relatives à la liste des magasins supprimés,

— les informations communiquées et les procès-verbaux des comités d’entreprise des sociétés fusionnées au 1^er janvier 2016 et relatif au fonds exploité dans les lieux loués,

— le constat d’état des lieux de sortie du 28 septembre 2017 établi par Maître B C, huissier de l’intimée.

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens de l’incident et dit qu’ils suivront le sort de ceux de l’instance principale.

La SCI La Broche formule les demandes suivantes dans ses dernières conclusions du 3 novembre 2020 :

Vu le bail notarié du 10 janvier 1984,

Vu l’article L 145-1 du code de commerce,

Vu le congé délivré le 1^er mars 2017,

Vu l’état des lieux contradictoire établi par huissier du 28 septembre 2017,

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit ne pas exister d’accord de résiliation amiable anticipée du bail commercial ;

Pour le surplus,

- Annuler le jugement en application de l’article 12 du code de procédure civile en ce qu’il porte contradictions de motifs et viole la loi (article L 145-1 du code de commerce) et les conventions notariées en place,

A défaut,

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation judiciaire du bail du 30 novembre 1995 avec effet au 23 janvier 2016 aux torts exclusifs de la SCI La Broche ;

— condamné la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 250.000 € au titre de la perte de son fonds de commerce ;

— rejeté les demandes de la SCI La Broche au titre de la remise en état des locaux ;

— condamné la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France les loyers, charges et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017;

— condamné la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France le dépôt de garantie ;

— dit que ces sommes porteront intérêts à taux légal à compter du 23 janvier 2016;

— rejeté la demande de la SCI La Broche tendant à voir condamner la société Carrefour proximité France au titre de la perte d’exploitation commerciale;

— rejeté l’ensemble des autres demandes de la société La Broche;

— condamné la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamné la SCI La Broche aux entiers dépens;

— ordonné l’exécution provisoire

En toutes hypotheses :

— dire la fin du bail intervenue au terme du congé donné soit au 30 septembre 2017

— débouter la société Carrefour proximité France de toutes ses demandes, fins et prétentions, appel incident et lui dénier tout droit au statut des baux commerciaux, et à réparation quelconque,

— écarter toutes les pièces que la société Carrefour proximité France se constitue à elle-même, notamment ses pièces comptables,

— dire que la fermeture du fonds exploité en les lieux loués fin 2015 par Erteco France n’est que la conséquence de sa radiation suite à fusion-absorption par Carrefour proximité France, à effet rétroactif du 1 er janvier 2016 opposable à l’intimée qui en a décidé et l’a publié,

— condamner la société Carrefour proximité France à rembourser la somme de de 669.518,84 € payée en exécution du jugement dont appel

— constater la nécessité de remettre les lieux en état et les dépolluer après son départ, ainsi que relevé par constat d’huissier contradictoire,

En conséquence,

— condamner la société Carrefour proximité France à payer à la société La Broche en application du bail notarié (Page 4 de la Pièce adverse 6) :

— des dommages et intérêts pour remise en état des lieux bâtis qui ne sauraient être inférieurs à 1.000 € par mètre carré soit 1.993 m2 x 1.000 € = 1.993.000 € ;

— des dommages et intérêts pour la dépollution du site de la station (cuves et sols) qui ne sauraient être inférieurs à 200.000 € outre le remboursement des frais engagés pour la dépollution des sols d’un montant de 97.021,74 € (facture GMEP du 5 avril 2018 – Notre Pièce 20) ;

— des dommages et intérêts pour la dépollution de l’amiante qui ne sauraient être inférieurs à 150.000 € ;

— une indemnité d’occupation de 12.000 € par mois depuis la fin du bail au 30 septembre 2017 et jusqu’à l’arrêt à intervenir,

— à des dommages et intérêts pour 120.000 € pour perte d’autorisation d’exploitation commerciale,

— à des dommages et intérêts pour procédure abusive et déloyale à hauteur de 50.000 € ;

— condamner la société Carrefour proximité France au paiement de la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner la société Carrefour proximité France aux entiers dépens de l’instance, y compris les frais d’expertise et de levée de l’hypothèque judiciaire du 9 avril 2019, dont distraction au profit de la SCP Montaigne avocats en application de l’article 699 du code de procédure civile.

En réponse, par dernières conclusions du 2 novembre 2020, la société Carrefour proximité France demande à la cour de :

Vu les articles 605, 606, 1719, 1720, et 1721 du code civil,

Vu les articles 1134, 1147 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable,

Vu les articles L. 145-14 et L.145-17 du code de commerce,

Vu le rapport d’expertise de M. X, clos le 30 août 2014,

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Niort du 15 février 2019,

— recevoir la société Carrefour proximité France en ses conclusions et, l’y déclarant bien fondée,

I. A titre principal :

— déclarer la société La Broche mal fondée en son appel et l’en débouter en toutes fins qu’il comporte ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions :

Et y ajoutant,

— juger que la condamnation de la « SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France les loyers, charges et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017 » porte sur une somme totale et définitive de 328.046,71 € TTC.

— juger que la condamnation de la « SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France le dépôt de garantie » porte sur une somme de 64.153,76 €.

— juger que le congé signifié à la société Carrefour proximité France par acte du 1 er mars 2017 est inopérant et sans objet.

II. A titre subsidiaire, si contre toute attente la Cour de céans devait infirmer le jugement entrepris et ne pas prononcer la résiliation judiciaire du bail du 30 novembre 1995 aux torts exclusifs de la société La Broche :

— constater, et en tant que de besoin de juger dans cette hypothèse qu’à la suite de l’introduction de la procédure les parties se sont accordées sur une résiliation amiable et anticipée du bail du 30 novembre 1995, moyennant le versement à la société Carrefour proximité France d’une indemnité de 120.000 € pour solde de tout compte.

En conséquence,

— condamner la société La Broche, dès lors, à verser à la société Carrefour proximité France cette somme de 120.000 €.

— condamner là encore la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France les loyers, charges et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017, et ce donc pour un montant de 328.046,71 € TTC ;

— juger là encore que le congé signifié à la société Carrefour proximité France par acte du 1^er mars 2017 est inopérant et sans objet.

III. A titre plus subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans devait infirmer le jugement entrepris et ne pas prononcer la résiliation du bail, ni à défaut, constater la résiliation amiable et anticipée du bail, et ce à la date du 23 janvier 2016 :

— juger que le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction, notifié aux termes du congé du 1^er mars 2017, est infondé et abusif, et de nul effet.

— dire que la société Carrefour proximité France est en droit de bénéficier des dispositions protectrices des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce.

— condamner la société La Broche à verser à la société Carrefour proximité France une indemnité d’éviction à hauteur de 365.000 € correspondant à la perte du fonds de commerce de la société Carrefour proximité France.

IV. En tout état de cause,

— rejeter toutes prétentions, fins et conclusions contraires, ainsi que les demandes reconventionnelles et nouvelles de la société La Broche, comme étant irrecevables, en tout cas abusives, infondées ou sans objet ;

— déclarer irrecevable comme étant nouvelle en cause d’appel, et la rejeter en tout état de cause comme étant mal fondée, la demande de dommages et intérêts à hauteur de 50.000 € formée par la société La Broche à l’encontre de la société Carrefour proximité France pour « procédure abusive et déloyale ».

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la « SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France les loyers, charges et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30

septembre 2017 », soit pour un montant de 328.046,71 € TTC, et ce, soit en ce que la résiliation du bail aurait été constatée ou prononcée à la date du 23 janvier 2016, soit sur le fondement de l’exception d’inexécution.

— condamner la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France le dépôt de garantie et ce pour un montant de 64.153,76 €.

— condamner la société La Broche à payer à la société Carrefour proximité France une somme de 20.000 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

— condamner la société La Broche aux entiers dépens d’appel qui incluront les frais et émoluments d’inscription de l’hypothèque judiciaire enregistrée le 10 avril 2019 pour le compte de la société Carrefour proximité France :

—  1.257,11 € TTC au titre de l’émolument de l’article A444-197 du code de commerce.

—  5.114 € au titre des frais d’inscription payés au Trésor Public.

et autoriser la SCP Gallet Allerit à en poursuivre le recouvrement pour ceux des dépens dont elle aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 novembre 2020.

Il est expressément fait référence aux dernières conclusions des parties en application de l’article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de nullité du jugement

L’article 7 du code de procédure civile dispose que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.

Selon l’article 12 du même code, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé.

L’appelante, se fondant sur les dispositions de l’article 12 du code de procédure civile, sollicite le prononcé de la nullité du jugement, en premier lieu au titre d’une dénaturation des faits en ne prenant pas en compte la radiation de l’intimée avec effet rétroactif du RCS, la privant des droits attachés au bail commercial, sans réinscription au titre de l’établissement secondaire, d’une violation de l’article L.145-1 du code de commerce en ne tenant pas compte de l’effet du congé, et d’une décision

rétroactive de résiliation impossible.

Toutefois, comme le rappelle l’intimée, la violation des règles de droit ou la dénaturation des faits ne constituent pas, en l’absence de violation des principes directeurs du procès civil, tels le principe de la contradiction, le principe dispositif ou la violation de l’objet du litige, une cause de nullité du jugement, mais une cause d’infirmation, relevant de divergences sur l’application de la règle de droit relative aux conséquences d’une radiation d’un établissement secondaire au registre du commerce et des sociétés, et à la résiliation des baux d’habitation (y compris sur la date de celle-ci), ainsi que sur la qualification juridique donnée aux faits, alors que la décision est motivée sur chacun de ces points, comme le démontrent les paragraphes suivants :

— concernant la la radiation de l’intimée avec effet rétroactif du RCS: 'Le tribunal a fait le choix de se placer au jour de la cessation d’occupation, le 23 janvier 2016 pour faire la balance des fautes alléguées par les différentes parties.

A cette date, il n’y avait pas encore de cessation d’occupation.

L’entreprise était encore inscrite au registre du commerce et des sociétés, la radiation n’étant effectivement intervenue que le 25 novembre 2016 (pièce n° 37 du dossier de la société Carrefour Proximité France), comme conséquence et non comme cause de la cessation d’occupation.

Ces moyens doivent être écartés' (page 8)

— concernant la prise en considération de l’effet du congé du 1^er mars 2018: 'il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire au 23 janvier 2016 du contrat de bail, aux torts exclusifs de la SCI La Broche.

Le congé délivré par la SCI La Broche à la société Carrefour Proximité France par acte du 1" mars 2017 est donc sans objet.' (Page 8)

— et enfin, concernant la date d’effet de la décision de résiliation: 'Dans la mesure où il n’est pas contesté que la société Carrefour Proximité France a effectivement quitté les lieux le 23 janvier 2016, il convient de se placer à cette date pour examiner s’il y a lieu de prononcer une résiliation judiciaire à cette date, en d’autres termes pour rechercher si le départ de la société Carrefour Proximité France était ou non fautif.' (Page 6)

Ces trois motifs de nullité ne sont donc pas caractérisés.

De la même façon, le fait que le décompte sur le fondement duquel l’appelante a réglé des sommes dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement inclut, selon ses conclusions, une TVA non récupérée, des loyers, charges et taxes et une restitution de dépôt de garantie non justifiés, est sans incidence sur la régularité du jugement..

L’appelante fait en outre valoir que le tribunal a statué ultra petita, à une date (le 23 janvier 2016) à laquelle le fonds avait déjà disparu à la suite de la radiation à effet du 1^er janvier 2016, et enfin, en réformant les actes notariés en faisant droit à la demande subsidiaire de résiliation judiciaire après avoir rejeté la résiliation amiable à la même date. Toutefois, il s’évince du jugement que le tribunal, en présence d’une contestation, par la défenderesse de l’intégralité de ses demandes, après avoir rejeté la prétention élevée à titre principal par la société Carrefour proximité France visant à constater que les parties se sont accordées sur une résiliation amiable et anticipée du bail du 30 novembre 1995, a statué sur la demande subsidiaire aux fins de prononcer la résiliation judiciaire du bail du 30 novembre 1995, au 23 janvier 2016, en procédant à la recherche des fautes commises par les parties dans l’exécution de l’acte notarié. Il en résulte qu’aucune violation de l’objet du litige n’est intervenue.

Enfin, l’appelante fait valoir que le tribunal a ajouté aux demandes en violation de l’article 12 du code de procédure civile en retenant qu’un article de journal ne peut être probant en justice alors que le contenu de cet article n’était pas contesté par l’intimée. Toutefois, en décidant que la SCI la Broche n’étaye sa demonstration 'par aucune autre pièce, autre qu’un article de journal qui ne saurait être probant en justice', le tribunal, statuant sur la contestation élevée par la SCI de la demande au titre de la valorisation du fonds, n’a fait qu’apprécier la valeur probante d’une pièce régulièrement versée aux débats et n’a ainsi violé ni l’article 12 du code de procédure civile, ni le principe de la contradiction.

Il en résulte que la demande de nullité du jugement – laquelle est au surplus, comme le soutient l’intimée, contradictoire puisqu’elle est accompagnée d’une demande de confirmation partielle, sera rejetée.

Sur la résiliation du bail

Selon l’article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

L’article L.145-1, I, du code de commerce dispose que les dispositions relatives aux baux commerciaux s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre :

1° Aux baux de locaux ou d’immeubles accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de l’immeuble où est situé l’établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l’utilisation jointe ;

2° Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées – soit avant, soit après le bail – des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire

Sur le manquement du bailleur à son obligation d’assurer les grosses réparations

Selon l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant ;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ;

4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations.

L’article 1720 précise que le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce. Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives

Selon l’article 1755 du même code, applicable aux baux à loyer, aucune des réparations réputées locatives n’est à la charge des locataires quand elles ne sont occasionnées que par vétusté ou force majeure.

L’article R.145-35 du code de commerce, applicable aux baux commerciaux, dispose que ne peuvent être imputés au locataire :

1° les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent ;

(')

Ne sont pas comprises dans les dépenses mentionnées aux 1° et 2° celles se rapportant à des travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique.

L’article 606 du code civil énonce quant à lui que les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières.

Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier.

Toutes les autres réparations sont d’entretien.

L’appelante sollicite l’infirmation de la décision ayant prononcé la résiliation du bail à ses torts, en se prévalant de l’expertise de M^e X qui, selon sa lecture, et pour l’essentiel, n’imposait pas de grosses réparations puisque les désordres ne concernaient qu’une partie, non la totalité de la toiture, et que ces travaux étaient subordonnés à l’exécution de travaux par la locataire au préalable. Elle fait enfin valoir que les désordres ne portant que sur la toiture des réserves et n’empêchaient pas l’exploitation du fonds.

L’intimée, s’appuyant sur le même rapport d’expertise, soutient que les grosses réparations incombaient selon l’expert au propriétaire et n’étaient pas subordonnées à la réalisation des travaux qu’il estimait ' à tort ' revenir au preneur, s’agissant de travaux résultant de la vétusté incombant également au bailleur ou d’éléments devant être en tout état de causé déposés dans le cadre de la réfaction de la toiture.

Le rapport d’expertise de M. X, produit en pièce n°19 de l’intimée, a constaté les désordres suivants dans l’immeuble objet du bail;

'Des entrées d’eau importantes par le toiture dans les réserves, ainsi qu’une autre dans la galerie d’accès à l’espace commerciale.

Des éléments instables sur la toiture de la partie commerciale qui risquent de se détacher lors de vents tempétueux.

Des déformations importantes sur les tôles et accessoires de la couverture de la galerie adossée en façade Sud.

L’absence d’un mur coupe-feu séparatif dans le corps de bâtiment principal destiné à la zone commerciale.'

Ces constatations sont au demeurant corroborées par le constat d’huissier du 8 mars 2013 établi par M^e D E à la demande de la société Dia France (aux droits de laquelle vient l’intimée), qui a relevé:

— dans le sas: la présence de gouttes d’eau visibles sur une dalle de faux plafond endommagée dans le sas, un décollement de l’habillage de l’entourage supérieur de la baie, avec traces de rouille, l’endommagement d’une dalle à droit de la zone entrée/sortie du magasin, également endommagée

— dans la surface commerciale non exploitée, l’affaissement de plusieurs dalles de faux plafond, qui se désolidarisent, avec la présence de plusieurs gouttes d’eau et des traces d’humidité au sol,

— dans la zone boulangerie, d’importantes infiltrations, formant une nappe d’eau au sol, avec effondrement du faux plafond

— dans la réserve, d’importantes traces d’humidité sur la dalle béton, avec formation d’une nappe d’eau au sol

— dans la salle de pause, une dalle de faux plafond altérée par deux auréoles jaunâtres.

Ces désordres, sur l’origine et l’imputabilité desquels les parties divergent en fait, trouvaient, selon l’expert, leur origine dans une vétusté importante des éléments de couverture sur les réserves et l’espace commercial, l’expert précisant en outre que les interventions successives pour les ravalements, la maintenance et la signalétique sont la cause des déformations présentes sur la couverture de la galerie adossée en façade Sud, et que les manques d’attaches et de haubanages sont la cause des risques de détachements des éléments mis en place sur la toiture.

Cette origine est également confirmée par le rapport de visite de la SARL Suire en date du 1^er juillet 2013 mentionnant une importante dégradation de la couverture en tôle ondulée et anciennement galvanisée, due à une corrosion de vieillesse, des vis de fixation corrodées voire manquantes qui ne maintiennent plus les tôles de couverture à la charpente, ce qui met en péril l’intégrité de la toiture en cas de vents tempétueux, et des tasseaux, faisant office de pannes de couverture, qui ont subi les conséquences des infiltrations d’eau de pluie et sont pour la majorité pourris à coeur.

Au regard de ces constatations, à l’encontre desquelles les parties ne produisent aucun élément contraire probant, l’expert a préconisé, d’une part, la dépose et la réfection immédiate de la couverture des réserves, et d’autre part la dépose des éléments installés sur le bâtiment principal, avec les travaux de raccordements d’étanchéité en découlant, la dépose et la réfection de la couverture du chéneau et de la gouttière du bâtiment principal, à court terme, à l’exception des parties surélevées, qui constituent le faîtage et qui ont été remplacées récemment.

Si l’appelante soutient que le preneur n’a pas justifié des travaux après la tempête Xynthia dans ces réserves, sans raison, et qu’il n’a pas respecté son obligation d’entretien des toitures (végétation grimpant sur l’arrière de l’immeuble, chéneaux encombrés et débordant sous toiture, fuite de tuyauterie dans la salle de repos) et des bâtiments, laissant les fenêtres ouvertes, ces allégations, qui ne sont étayées que par un constat antérieur du 25 juillet 2013, produit en pièce n°9, sont contraires tant aux conclusions de l’expert qui a imputé expressément ces dommages à l’état de vétusté de la toiture des réserves et du bâtiment principal, qu’aux constatations susmentionnées de la SARL Suire. En outre, l’affirmation de la société Temis Architectes selon laquelle la présence d’une importante

végétation, à l’abandon le long du bâtiment, rendrait toute intervention impossible sur la toiture de la réserve, outre qu’elle n’est corroborée par aucun autre élément de preuve postérieur au rapport d’expertise qui malgré un examen complet n’en avait pas relevé la présence, n’est pas plus de nature à exonérer le bailleur de son obligation de procéder aux grosses réparations.

L’intimée soutient ainsi à bon droit que l’ensemble des travaux de couverture incombaient à la bailleresse, s’agissant d’une dépose et évacuation de l’ensemble de la couverture existante, altérée par la vétusté, tant de façon immédiate sur les réserves qu’à court terme sur le bâtiment principal (et non uniquement d’une réparation ou réfection), qui relèvent des grosses réparations telles que visées par l’article 606 du code civil, et seules à la charge du propriétaire aux termes du bail, puisqu’ils intéressent l’immeuble dans sa structure, contrairement à ce que prétend l’appelante pour laquelle les réfections en cause seraient des réfections partielles qui étaient possibles (la toiture étant en partie déjà remplacée).

Il est indifférent, dans l’appréciation des obligations du bailleur, qu’une grande partie du bâtiment principal, hors d’eau, d’une superficie plus grande que les réserves, ait été inexploitée et abandonnée depuis 2010, cette circonstance n’exonérant pas le bailleur de son obligation de procéder aux travaux de grosses réparations.

L’expert a, certes, comme s’en prévaut l’appelante, également retenu que le locataire, la société Dia, était responsable des enlèvements des éléments instables sur le bâtiment principal, ainsi que du remplacement des éléments déformés et détériorés sur le bâtiment adossé en façade Sud, ces travaux étant, selon l’expert, à entreprendre immédiatement; toutefois, comme le relève la société Carrefour proximité France, l’expert n’a pas conclu que ces interventions constitueraient un préalable à l’intervention de la bailleresse. L’intimée est, de plus, fondée à rappeler au surplus qu’il n’est pas démontré qu’elle soit à l’origine du dépôt des éléments instables sur la toiture (qui sont anciens) et ont en tout état de cause vocation à être déposés dans le cadre de la dépose totale de la toiture. En outre, le remplacement des tôles déformées et des bavettes de couronnement et habillages détériorés relèvent également du bailleur qui répond des conséquences des vices ou défauts de la chose louée. Il en va de même des travaux rendus nécessaires par l’entrée d’eau dans la galerie, qui s’ils relèvent de la responsabilité du preneur qui est à l’origine de leur construction, ne sont pas un préalable à la réalisation des travaux sur l’ensemble de la toiture.

Or, l’intimée démontre avoir mis en demeure la bailleresse par des courriers du 14 juin 2013, du 12 mai 2015 et du 31 juillet 2015, d’assurer ces travaux à sa charge, celle-ci n’y a pas réalisé et n’a pas donné suite à la proposition dans le courrier du 31 juillet 2015 de prendre à sa charge le remplacement des tôles déformées et bavettes de couronnement des bâtiments adossés, évalués à 15 000 euros par l’expert.

Le défaut de réalisation par le propriétaire des travaux à sa charge présente, comme l’a retenu le tribunal, un caractère de gravité particulier dès lors que les infiltrations d’eau dans les réserves sont de nature à porter atteinte aux marchandises y entreposées, avec, comme le relève l’intimée, la dangerosité inhérente aux risques électriques, outre les pertes de marchandises, la dégradation des conditions de travail des salariés liée à l’humidité dans la salle de pause; la circonstance invoquée par l’appelante que cette partie de l’immeuble commercial ne soit pas ouverte à la clientèle n’exclut donc pas ce caractère de gravité. Il est indifférent qu’une partie de la surface commerciale n’ait pas été exploitée puisqu’il n’est pas démontré que l’utilisation de cette partie comme réserve ait été possible. En outre, la nécessité d’entreprendre à court terme les travaux sur le bâtiment principal était de nature à créer un risque pour la clientèle.

C’est donc à bon droit que le premier juge a relevé que le manquement du bailleur à l’obligation d’effectuer les grosses réparations constituait un manquement suffisamment grave du bailleur à ses obligations.

Sur les fautes de la preneuse

La société intimée soutient en premier lieu que les manquements qui lui sont imputés n’ont été invoqués qu’au soutien d’une demande de dommages-intérêts et non d’une demande de résiliation aux torts du preneur, de sorte que le premier juge a statué ultra petita; toutefois, interprétant les moyens développés par l’appelante, dont il a relevé qu’ils n’étaient pas formulés de façon claire, le tribunal a à juste titre estimé que ceux-ci étaient développés afin de faire obstacle à la demande de résiliation du bail dès lors que ces manquements auraient induit ceux du bailleur.

En outre, il est indifférent que l’appelante, qui comme le relève l’intimée, tire désormais dans ses écritures des conséquences claires de ces manquements allégués, ne sollicite pas la résiliation aux torts du preneur en appel, dès lors que le moyen tiré de l’absence de gravité suffisante des manquements du bailleur eu égard aux agissements du preneur est bien de nature à faire obstacle à la demande de résiliation aux torts du bailleur. Il convient donc de les examiner successivement pour rechercher si le manquement du bailleur était de nature à justifier la résiliation du bail à ses torts, compte tenu du comportement du preneur.

Sur le manquement à l’obligation d’entretien

La SCI La Broche expose que contrairement à la clause contractuelle prévue au 3° du bail, la locataire a manqué à son obligation d’entretien.

L’intimée, qui conteste toute défaut d’entretien, a toutefois justifié en pièce n°15 (versée également dans le cadre du rapport d’expertise) d’une facture d’entretien de la société TGA du 29 novembre 2011 (traitement anticorrosion et application d’une résine sur un chéneau et colmatage des tirefonds défectueux), et justifie par la suite avoir notifié à la bailleresse que cet entretien courant ne suffisait plus par un courrier du 22 décembre 2011, ce qui a conduit à une intervention ponctuelle en août 2012 (dont elle est fondé à rappeler, s’agissant de la pose d’un faîtage relevant de la reprise de la toiture et non d’un simple entretien).

Elle justifie également en pièce 14 d’interventions d’entretien le 22 novembre et 20 décembre 2011, puis le 8 novembre 2013 pour mise hors d’eau par la société TGA, au cours de laquelle, dans un rapport d’intervention, la même société a constaté que la toiture était très dangereuse, avec des tôles trop attaquées par la rouille pour être traitées.

Il est également établi que bien que cette question lui ait été posée (point 3.5) par l’ordonnance de désignation, l’expert n’a pas imputé les désordres à un défaut d’entretien de la preneuse (ce qui permet, dès lors que ce rapport st postérieur, de constater que le défaut d’entretien avec envahissement de végétation tel qu’il résulte de la pièce n°9 de l’appelante, et rappelé ci-dessus, ne persistait plus à cette date).

Enfin, si l’expert a relevé, en pièce n°14, que des travaux de réfection de la toiture avaient été réalisés à la suite de la tempête Xynthia, aucun élément ne permet de prouver que ces travaux aient été insuffisants à assurer l’entretien courant de la toiture. Il est donc indifférent, contrairement à ce que soutient l’appelante, de déterminer qui a assumé la charge effective de ces travaux pour rechercher le manquement à cette obligation (cette question n’étant évaluée qu’au sujet de la présence d’amiante).

Aucun manquement du preneur à son obligation d’entretien n’est prouvée.

Sur la cessation d’exploitation des lieux loués

La bailleresse fait valoir en outre que le preneur a cessé l’exploitation du fonds partiellement (par l’abandon de 600 à 900 m² dès 2010) puis totalement à compter du 23 janvier 2016 en laissant le bien fermé, vidé de tous biens, enseignes démontées, lieux abandonnés ouverts à tous, en violation de

page 4, point 4° du bail du 20 janvier 1984, auquel renvoie le bail du 30 novembre 2015.

S’il est exact que cette clause prévoit bien, en page 4 (annexé en page 14 de l’avenant), l’obligation de tenir les lieux loués toujours ouverts et achalandés, sans pouvoir cesser, même momentanément, de les employer conformément à leur destination, la cour relève que la superficie non exploitée à compter de 2010 était très limitée, de sorte que le défaut d’exploitation de cette surface n’est pas de nature à compromettre sa destination. En outre, c’est à juste titre que la société Carrefour proximité France soutient que la non-exploitation du fonds, qui n’a été totale qu’à compter du 23 janvier 2016, est justifiée à compter de cette date dès lors qu’elle était consécutive au manquement du bailleur à son obligation d’assurer les grosses réparations.

Cette faute n’est donc pas caractérisée.

Sur la perte des autorisations d’exploitation

La SCI soutient que le défaut de maintien de l’ouverture au public des lieux conduit en application des dispositions des articles L.750-1 et R.751-1 et suivants du code de commerce à la péremption au terme de trois années de l’autorisation d’exploitation délivrée par la commission départementale d’exploitation commerciale, ce qui ne permet plus la location de l’immeuble pour l’avenir conformément à sa destination première.

Toutefois, il résulte de ce qui précède que cette cessation d’exploitation résulte de la seule faute du bailleur qui n’a pas exécuté les travaux à sa charge, et non d’un délaissement, par le preneur, de l’exploitation.

L’allégation de l’appelante selon laquelle cette décision résulterait de la radiation de l’établissement du registre du commerce et des sociétés est en outre contraire aux éléments de fait du dossier dès lors, d’une part, que la radiation du RCS n’est intervenue qu’à la date du 25 novembre 2016, soit postérieurement à la cessation de l’exploitation des lieux, et d’autre part qu’elle est consécutive à la fusion-absorption du 30 septembre 2016, soit également une date postérieure, ce qui explique que l’inscription de l’établissement secondaire de Niort n’ait pas été reprise après la fusion.

En outre, comme le relève l’intimée, l’opération de rachat par le groupe Carrefour était sans incidence sur l’établissement en cause, dès lors que celui-ci n’étant pas mentionné dans la liste établie par l’Autorité de la concurrence dans sa décision du 21 novembre 2014 comme présentant un risque de concurrence (liste qui est bien produite en pièce n°56 nonobstant la production de la décision anonymisée en pièce n°55). C’est donc à juste titre que la société intimée soutient que la fusion-absorption de la société Erteco France par la société Carrefour proximité France est une simple mesure d’administration interne, qui n’a été projetée que le 14 août 2016 (soit après le départ des lieux), après consultation du comité d’entreprise les 7 avril et 23 juin 2016 et dont la date d’effet était le 30 septembre 2016.

Enfin, si l’article de presse quant au sort des anciens magasins Dia peut être invoqué régulièrement aux débats à l’appui de l’allégation selon laquelle la cessation d’activité aurait une autre origine que les manquements du bailleur, l’intimée fait valoir à juste titre que cette pièce prouve au contraire qu’elle a attendu jusqu’au printemps 2018 pour se séparer des 243 magasins dont le résultat était le plus dégradé.

Il s’en évince qu’aucune cessation d’exploitation fautive du preneur, d’une gravité telle qu’elle priverait la faute du bailleur de sa gravité, n’est démontrée.

Sur la destruction des lieux loués

La société bailleresse fait valoir que l’état des lieux de sortie a relevé la dégradation des lieux à la

suite de leur abandon, l’immeuble menaçant désormais ruine ensuite de son pillage intégral, dégradation sans lien avec les fuites de la toiture, et qui relève de la responsabilité de la preneuse en application du bail et de l’article 1731 du code civil, sans qu’aucun travaux de sécurisation, nettoyage et remise en état des lieux aient été effectués, ni que les flux d’énergie soient coupés.

L’intimée expose toutefois à juste titre que la bailleresse ne peut exiger la réalisation de travaux de démolition-reconstruction, relatifs à des aménagements réalisés par le preneur dont le bailleur n’est devenu propriétaire par accession sans indemnité due au preneur qu’au terme du bail conformément au contrat (sauf à bénéficier d’un enrichissement, et qu’en tout état de cause, aucun préjudice n’est établi compte tenu de la destruction envisagée et intervenue de l’immeuble). Elle soutient en outre que les dommages décrits dans le constat d’huissier sont la conséquence du défaut de réalisation par la bailleresse des travaux à sa charge, à l’origine de l’abandon des lieux le 23 janvier 2016, et portent quasi-exclusivement sur des aménagements réalisés par ses soins. Elle expose que le défaut d’entretien n’est pas démontré.

Enfin, elle indique à bon droit que l’occupation des lieux par des tiers à l’origine des désordres constatés dans l’état des lieux du le constat du 28 septembre 2017 est intervenue après son départ des lieux (pour avoir été constaté en mars 2016) de sorte que le défaut de surveillance des lieux incombe au bailleur, et que les dommages causés par des tiers incombent au bailleur (qui avait en outre l’obligation d’assurer les lieux).

Ces faits ne sont donc pas plus imputables à une faute du preneur.

Sur l’absence de respect de l’engagement de dépollution

En droit, les travaux prescrits par l’autorité administrative sont à la charge du bailleur, sauf stipulation expresse contraire ; tel est le cas de travaux correspondant à une nécessité de mise aux normes de sécurité imposée par les textes en vigueur, qui doivent devaient être regardés comme prescrits par l’autorité administrative

L’article L.512-12-1 du code de l’environnement énonce que lorsque l’installation soumise à déclaration est mise à l’arrêt définitif, l’exploitant place le site dans un état tel qu’il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et qu’il permette un usage futur comparable à la dernière période d’activité de l’installation. Il en informe le propriétaire du terrain sur lequel est sise l’installation ainsi que le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme.

L’appelante fait valoir que l’intimée ne justifie pas du respect d’une obligation de dépollution prise en 2006.

Elle justifie effectivement de ce que l’avenant au bail du 29 mars 2006 comportait en page 5 l’engagement du preneur d’effectuer ou faire effectuer, à ses frais exclusifs, la dépose des installations de la station service et notamment à neutraliser définitivement les cuves par tout moyen de son choix conformément à la réglementation applicable, l’acte précisant expressément que le preneur se conformerait pour ce faire aux règles existantes en matière d’environnement et supportera le coût de la dépollution aux droits de la station service.

Dès lors, en l’absence de clause expresse, l’obligation n’imposait qu’une mise aux normes applicables à la date du 29 mars 2006, et non aux évolutions ultérieures.

L’appelante soutient que les seuls justificatifs produits ne démontrent pas le respect de l’engagement pris en 2006 (l’un étant une facture antérieure et l’autre faisant référence à un plan de gestion et de traitement des sol dont l’intimée ne justifie pas). Toutefois, le diagnostic de pollution de la société GMEP de 2017 versé aux débats en pièce n°35, mentionne expressément que les zones qui avaient

fait l’objet d’un traitement par excavation des sources de pollutions en avril 2006 étaient situées dans le périmètre des sondages S(4) et S(5) au droit d’une ancienne cuve de 20 m3 qui était fuyarde (ce qui correspond à l’obligation souscrite le 29 mars 2006, et que les opérations préalables de pompage et d’écrémage des hydrocarbures présents dans la nappe puis l’excavation des terres polluées avaient à l’époque permis d’atteindre un objectif de réhabilitation qui était conforme aux critères fixés par le guide d’évaluation des sols pollués de mars 2000 dans le cadre d’un objectif de VCI usage sensible.

S’il est exact que cet état mentionne qu’à la suite de l’évolution des réglementations en vigueur (notamment la circulaire ministérielle du 08 février 2007 fixant de nouveaux objectifs en matière d’usage des sols potentiellement pollués, annulant et remplaçant les anciennes valeurs de référence, portant la limite en hydrocarbures totaux dans les sols sous couverture est fixée à 500 mg/kg/MS dans le cadre d’un usage non sensible des sols au lieu de 5 000 mg/kg/MS dans le cadre de la VCI usage sensible du guide de mars 2000), il doit être mis en 'uvre un plan de gestion destiné à traiter les sols qui présentent un impact par des hydrocarbures totaux supérieur à 500 mg/kg/MS, le plan de gestion doit être accompagné d’un traitement de la nappe alluviale par pompage et écrémage pour limiter lors des travaux de dépollution des sols la mobilisation des polluants vers les réseaux de nappes sous-jacentes, cette obligation de mise aux normes résultant de textes postérieurs n’incombait pas au preneur mais au seul bailleur.

En outre, la description des lieux portée dans l’avenant du 29 mars 2006 excluant la station service présente antérieurement, la société preneuse ne présente pas la qualité d’exploitant de ces lieux pour l’application des articles L.512-12-1 et L.512-6 du code de commerce.

Dès lors, aucune faute n’est établie à l’encontre du preneur, tandis qu’une faute compromettant directement l’exploitation du fonds est retenue à l’encontre du bailleur. Il y a lieu de confirmer par voie de conséquence le jugement qui a considéré que les manquements du bailleur étaient de nature à justifier la résiliation du bail.

Sur la date de résiliation

En application de l’article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la résiliation judiciaire des contrats à exécution successive ne prend pas nécessairement effet à la date de la décision qui la prononce.

Il résulte des articles 1741 et 1184 du code civil que la résiliation d’un bail ne prend effet que du jour de la décision judiciaire qui la prononce. Lorsque le jugement prononçant la résiliation d’un bail et l’arrêt qui le confirme n’ont pas fixé la date de cette résiliation, celle-ci est acquise à la date du jugement.

L’intimée soutient à bon droit, contrairement aux affirmations de l’appelante, que le juge a toute latitude pour fixer une autre date d’effet que celle de sa décision pour la résiliation, qui peut donc intervenir de façon rétroactive, comme le permet désormais l’article 1229 du code civil, et que le congé, même s’il avait produit effet avant la date du jugement, ne fait pas obstacle à une résiliation judiciaire à une date antérieure.

Or il résulte de ce qui précède que la date retenue par le tribunal, conforme à celle de la demande de la société Carrefour proximité France, à savoir le 23 janvier 2016, correspond à la libération effective des lieux par cette société, après discussions vaines, et dont le bailleur a reconnu être informé dans un courrier du 29 mars 2016.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail avec effet au 23 janvier 2016.

Compte tenu de cette confirmation, il n’y a pas lieu de statuer sur l’appel incident subsidiaire de

l’intimée aux fins de constat de la résiliation amiable du bail commercial.

Sur les restitutions consécutives à la résiliation

Compte tenu de la confirmation de la résiliation à la date du 23 janvier 2016, l’intimée est fondée au titre des restitutions réciproques, à solliciter la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la SCI à lui restituer les loyers payés indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017, faute de toute preuve de l’occupation effective des lieux par la preneuse justifiant le prononcé d’une indemnité d’occupation, et au regard en tout état de cause de l’imputabilité directe de l’absence d’occupation à la faute du bailleur qui a manqué à son obligation de délivrance et de travaux.

Il résulte du décompte en annexe de la pièce n°2 de l’intimée que le montant des loyers et des accessoires (notamment des taxations mises à la charge du preneur), dont le paiement effectif jusqu’à la date du 30 septembre 2017 n’est pas contesté, s’est élevé à 328 046,71 euros. La société Carrefour proximité France est donc fondée à solliciter la restitution de cette somme effectivement versée avec le montant des taxes (TVA et taxes foncières), qu’elle a effectivement réglées alors qu’elle n’en était pas débitrice, ce que la cour précisera en ajoutant au dispositif du jugement entrepris.

Sur les demandes de dommages-intérêts de l’appelante

L’appelante sollicite en conséquence des fautes de la preneuse des dommages-intérêts à hauteur de 1 993 000 euros pour la remise en état des lieux; toutefois, d’une part, il s’évince de ce qui précède que les dégradations des lieux ne sont pas imputables au preneur, et d’autre part le bail initial prévoit en page 4 (annexée en page 14, que tous les travaux qui pourraient être faits le seront aux frais et sous l’entière responsabilité de la société preneuse qui ne pourra prétendre à aucune indemnité de quelques nature que ce soit de la société bailleresse, l’avenant précisant expressément que l’accession n’interviendrait qu’au terme du bail et de ses renouvellements, sans indemnité, de sorte qu’aucune indemnité n’est due concernant les aménagements effectués par le preneur depuis l’origine du bail. Or, faute de production intégrale du bail initial, la désignation des lieux en début de bail (et qui a été modifiée lors des avenants) est inconnue, alors qu’il est également établi que des aménagements ont été réalisés de façon effective par le preneur (comme le démontrent les photographies de l’évolution du site), et que les désordres décrits dans l’état des lieux de septembre 2017 ne portent que sur les aménagements intérieurs et non la structure du bâtiment..

Le premier juge a à bon droit rejeté cette demande.

En outre, dès lors que la résiliation est prononcée aux torts du bailleur à la date du 23 janvier 2016, la demande de 12 000 euros d’indemnité d’occupation depuis le 30 septembre 2017 jusqu’à l’arrêt en raison de l’impossibilité d’occuper les lieux n’est pas fondée.

L’appelante demande également la somme de 200 000 euros pour la dépollution du site; toutefois, il résulte de ce qui précède, d’une part, que l’obligation de dépollution stipulée dans le bail a été respectée, et d’autre part, que la mise aux normes postérieures n’incombait pas au preneur. Cette demande a également été rejetée à juste titre.

La SCI demande également la somme de 150 000 euros pour la dépollution de l’amiante du carrelage changé, selon ses déclarations, à la suite de la tempête Xynthia. Elle produit à ce titre trois factures de répérage d’amiante avant travaux de démolition ainsi que deux devis, l’un au titre de la déconstruction comprenant un poste 'désamiantage’ sans que la localisation de cette amiante soit connue, et l’autre au titre d’un complément après diagnostic amiante.

Ces éléments ne permettent pas de connaître l’origine de la présence d’amiante, et notamment pas de savoir si la présence de ce matériau est le fait du preneur, l’affirmation selon laquelle cette amiante serait présente dans un carrelage implanté en 2010 n’étant pas étayée par de quelconques éléments de

preuve.

Dès lors, les travaux de désamiantage, qui s’analysent en des travaux de mise aux normes, sont, comme les travaux de dépollution, à la charge du bailleur en l’absence de clause spéciale.

Cette demande sera également rejetée.

Enfin, la demande à hauteur de 120 000 euros pour préjudice d’exploitation commerciale n’est pas justifiée dès lors que la cessation d’exploitation est le fait du manquement du bailleur, de sorte que la perte prétendue de l’autorisation d’exploitation est également sans lien avec le comportement du preneur.

Les demandes indemnitaires du preneur ont donc été à bon droit rejetées par le premier juge.

Sur le manquement à l’obligation de loyauté

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. Selon l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La société La Broche soutient que l’intimée a manqué à son obligation de communication loyale depuis le signalement des désordres, inexistants, dans le bâtiment principal, le refus de toute rencontre amiable sur le site, l’absence de communication ou la communication tardive des pièces au cours de l’expertise et de la procédure, la dissimulation de l’absence d’exploitation, l’abandon des lieux, l’information tardive de la fusion absorption.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de cette demande nouvelle en appel et expose que la bailleresse fait preuve de résistance abusive en refusant de remédier aux infiltrations de toiture et les travaux mis à sa charge par l’expert, en remettant en cause a posteriori l’accord de résiliation, en refusant d’exécuter le jugement de première instance, et en étant déloyale dans ses demandes reconventionnelles.

Cette demande certes non formulée en première instance est l’accessoire des demandes indemnitaires et recevable en application des dispositions de l’article 564 du code civil.

Toutefois, il résulte de ce qui précède que l’abandon des lieux est inhérent aux fautes du bailleur et ne peut donc être imputé à un défaut de communication loyale de la part du preneur. En outre, le dossier démontre, contrairement aux affirmations de l’appelante, des communications régulières entre le preneur et le bailleur, y compris avant le départ des lieux (courriers des 12 mai, 16 juin et 31 juillet 2015), consécutifs notamment au signalement de désordres réels sur la toiture, ainsi que des échanges des documents préalables et au cours des opérations d’expertise. Aucun élément ne permettent d’établir que les travaux consécutifs à la tempête Xynthia aient donné lieu à une prise en charge par le preneur et donc qu’il soit en possession de la pièce dont le défaut de communication lui est reproché.

Aucun manquement de la preneuse à son obligation de loyauté dans les relations contractuelles n’est établi; en, outre, la demande de la preneuse étant fondée, son action ne peut être jugée comme abusive. La demande de dommages-intérêts sera donc rejetée.

Sur la demande au titre du dépôt de garantie

Selon l’article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige, les conventions légalement

formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

La preneuse demande la restitution du dépôt de garantie de 6 mois.

La bailleresse expose qu’en page 6 du bail initial de 1984, le dépôt de garantie reste acquis au bailleur en cas de résiliation du bail pour inexécution imputable au preneur.

Toutefois, en l’absence de motif de résiliation imputable au preneur, la restitution du dépôt de garantie est due.

Il y a donc lieu de condamner la SCI La Broche à restituer à la société Carrefour proximité France le dépôt de garantie et ce pour un montant de 64.153,76 € (montant qui sera précisé au dispositif).

Sur l’indemnité pour perte du fonds

L’intimée expose que le fonds a perdu toute valeur du fait des manquements du bailleur, et qu’elle est fondée en demander, à titre principal, l’indemnisation, et subsidiairement, une indemnité d’éviction si la rupture par congé était retenue. L’appelante fait valoir que la société radiée du RCS ne peut prétendre au statut des baux commerciaux et à l’indemnité d’éviction, et conteste toute valeur au fonds eu égard aux exercices déficitaires et à une fermeture dès 2013 (dont l’intimée explique qu’elle était liée à la liquidation judiciaire du locataire-gérant).

La cour rappelle en premier lieu que la fusion-absorption de la société Erteco par la société Carrefour proximité France est intervenue au 30 septembre et non au 1^er janvier 2016, de sorte qu’à la date du 23 janvier 2016, la société Erteco était régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés, y compris l’établissement secondaire de Niort dont la radiation n’est intervenue que le 25 novembre 2016. En outre, les déclarations de l’intimée le 8 mars 2013 à son huissier selon lesquelles le magasin était fermé depuis la veille suite à une procédure de liquidation judiciaire sont sans incidence dès lors que la réalité d’une reprise d’exploitation est attestée par l’ensemble des éléments du dossier.

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L’intimée, qui relevait bien à la date de rupture des relations contractuelles, du statut des baux commerciaux, est donc fondée à solliciter l’indemnisation de la parte du fonds consécutive à la résiliation du bail aux torts du bailleur.

L’intimée prouve par ses pièces 32-1 à 32-4 que l’évaluation d’un fonds de commerce de supermarché peut être établie entre 10 et 40 % du chiffre d’affaires, la majorité des évaluations retenues étant comprise entre 15 et 25 %. L’attestation produite en pièce n°31 de l’intimée est certes établie par un salarié de celle-ci, mais ses mentions ne sont pas contestées sur ce point par l’appelante qui ne tire aucune conclusion du fait que cettes pièce soit délivrée par l’intimée à elle-même. Il en résulte que cette pièce, établie par le salarié en charge du contrôle de gestion, démontre que chiffre d’affaires réalisé dans l’exercice antérieure à la date de la rupture (soit l’exercice 2015), s’élevait à 916 943 euros.

Il convient également de tenir compte du contexte économique dans lequel la cessation d’activité est intervenue, avec une diminution très important du chiffre d’affaires depuis 2004 (date à laquelle il s’élevait à 8 510 240 euros, soit une baisse de 89 % en 11 ans) notamment avec les difficultés rencontrées par l’ensemble des magasins ayant anciennement l’enseigne Dia, l’appelante établissant en outre par les articles de presse produits que l’intimée a fermé 243 établissements de sorte que l’abandon soudain des lieux au mépris du bail répond à des motifs économiques étrangers à l’état de la toiture, et en outre que la valorisation fonds de 2006 à 20 % du chiffre d’affaires ne peut être retenue puisque l’activité était devenue structurellement déficitaire.

Au regard de ces éléments, l’évaluation faite par le tribunal de grande instance à hauteur de 250 000 euros, soit 22,72 % du chiffre d’affaires TTC de 2015 (bien inférieur aux chiffres d’affaires antérieurs) est adaptée ; sa décision sera confirmée sur ce point.

Les demandes principales de l’intimée étant satisfaites, il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes subsidiaires.

L’appelante succombe et sera condamnée aux entiers dépens (par confirmation du jugement pour ceux de première instance), incluant les frais d’inscription hypothécaire en application des articles 2438 du code civil, avec distraction à la demande du conseil de l’intimée.

Il serait en outre inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens exposés pour sa défense. Outre la somme de 6 000 euros mise à la charge de l’appelante par la décision de première instance qui sera confirmée sur ce point, la cour condamne la société La Broche au paiement d’une somme complémentaire de 6 000 euros à l’intimée. La demande de la société La Broche sur ce fondement sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

— Rejette la demande de nullité du jugement ;

Confirme le jugement du 15 février 2019 du tribunal de grande instance de Niort en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

— dit que le montant des loyers, charges et taxes payées indûment entre le 23 janvier 2016 et le 30 septembre 2017 », s’élève à la somme de 328.046,71 € TTC ;

— dit que le montant du dépôt de garantie est de 64.153,76 € TTC ;

— rappelle que la SCI La Broche a été condamnée au paiement de ces deux sommes par les dispositions confirmées du jugement, et que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du du 23 janvier 2016 ;

— condamne la SCI La Broche à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 6 000 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejette la demande de la SCI La Broche sur ce fondement ;

— condamne la SCI La Broche aux dépens de l’instance, comprenant les frais et émoluments d’inscription de l’hypothèque judiciaire enregistrée le 10 avril 2019 pour le compte de la société Carrefour proximité France :

—  1.257,11 € TTC au titre de l’émolument de l’article A444-197 du code de commerce.

—  5.114 € au titre des frais d’inscription payés au Trésor Public.

— autorise la SCP Gallet Allerit à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l’avance sans en avoir reçu provision ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,