Cour d'appel de Pau, 2e chambre section 1, 19 novembre 2024, n° 23/00847

CA Pau
Infirmation partielle 19 novembre 2024

Arguments

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Accepté
Violation de l'obligation de loyauté
La cour a constaté que la société BNB a exercé une activité de négoce de produits concurrents sans l'accord de la société FHP, ce qui constitue une faute grave.
Rejeté
Mauvaise exécution du contrat
La cour a jugé que les preuves de mauvaise exécution n'étaient pas établies, et a donc rejeté cette demande.
Rejeté
Droit à la fixation de créance
La cour a déclaré ces demandes irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée sur les demandes précédentes.

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Sur la décision

Référence :	CA Pau, 2e ch. sect. 1, 19 nov. 2024, n° 23/00847
Juridiction :	Cour d'appel de Pau
Numéro(s) :	23/00847
Importance :	Inédit
Dispositif :	Autre
Date de dernière mise à jour :	25 mars 2025
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Sur les parties

Avocat(s) :	François PIAULTLaurent BERNETEric DECLETYChristophe DUALE
Cabinet(s) :	DUALE - LIGNEY - BOURDALLE
Parties :	S.A.S. FERMETURES HENRI PEYRICHOU c/ S.A.R.L. BNB

Texte intégral

LB/CS

Numéro 24/3533

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 19 novembre 2024

Dossier : N° RG 23/00847 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IPKR

Nature affaire :

Demande en paiement ou en indemnisation formée par un intermédiaire

Affaire :

S.E.L.A.R.L. EKIP ES QUALITE DE LIQUIDATEUR JUDICIAIRE DE LA SA S FERMETURES HENRI PEYRICHOU

S.A.S. FERMETURES HENRI PEYRICHOU

S.A.R.L. BNB

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 19 novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 24 Juin 2024, devant :

Laurence BAYLAUCQ, magistrat chargé du rapport,

assisté de M^me DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Laurence BAYLAUCQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTES :

S.E.L.A.R.L. EKIP ES QUALITE DE LIQUIDATEUR JUDICIAIRE DE LA SA S FERMETURES HENRI PEYRICHOU agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

S.A.S. FERMETURES HENRI PEYRICHOU agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

Représentées par M^e François PIAULT, avocat au barreau de Pau

Assistées de Maître Eric DECLETY, avocat au barreau de Bayonne

INTIMEE :

S.A.R.L. BNB agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de Pau

Assistée de Maître Laurent BERNET, avocat au barreau de Paris

sur appel de la décision

en date du 07 MARS 2023

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

Exposé du litige et des prétentions des parties

La Société Fermetures Henri Peyrichou exerçait une activité de fabrication, de commercialisation et de pose de menuiseries et fermetures en PVC et en aluminium. Pour prospecter sa clientèle située sur le territoire national, elle a fait appel à des salariés commerciaux et à des agents commerciaux.

Le 23 mai 1996, un contrat d’agence commercial a été conclu entre la société Fermetures Henri Peyrichou, le mandant, située à [Localité 5] et Monsieur [O] [Z], l’agent commercial.

Le 27 décembre 2000, après que Monsieur [O] [Z] a constitué une société en la personne de la sarl BNB, un nouveau contrat d’agence commerciale a été signé entre cette dernière et la société Fermetures Henri Peyrichou (ci-après FHP).

L’objet du contrat du 27 décembre 2000 était d’assurer la commercialisation de tous les produits de fermetures de bâtiments et des menuiseries PVC et mixtes à titre non exclusif auprès des professionnels du bâtiment.

Le secteur géographique couvert par la société BNB était constitué des départements 75,78,91,92 et 95.

Par acte du 25 septembre 2018, la société BNB a assigné en référé la société FHP devant le Président de commerce de [Localité 4] afin d’obtenir la communication sous astreinte de documents comptables permettant de vérifier l’assiette des commissions qui lui étaient dues. A titre reconventionnel, la société FHP a sollicité une expertise judiciaire prétendant que son agent commercial avait manqué à son obligation de non-concurrence en représentant la société Saint Flo PVC exerçant sous l’enseigne Bernet Production.

Par ordonnance du 19 mars 2019, le Président de tribunal de commerce de Dax a notamment :

Ordonné à la société FHP de communiquer à la société BNB sous astreinte toutes pièces justificatives et extraits comptables certifiés par son commissaire aux comptes permettant de vérifier les ventes réalisées au cours des cinq dernières années sur le territoire de la société BNB, ainsi que tous justificatifs analytiques nécessaires,

Ordonné une expertise judiciaire aux frais avancés de la société FHP et désigné M. [N] [L] pour y procéder avec pour mission de :

Examiner les comptes de la société BNB et notamment son grand livre fournisseur et son grand livre clients sur les années 2013,2014, 2015, 2016, 2017 et 2018, prendre copie des devis, commandes clients et tous documents commerciaux concernant des relations commerciales et financières entre la société BNB et la société Saint Flo PVC exerçant sous l’enseigne Bernet production,

dire si des relations commerciales et financières sont établies entre la sarl BNB et d’autres fabricants, négociants, distributeurs de fermetures et menuiseries en aluminium ou en PVC, et fournir toutes informations utiles à ce sujet, déterminer et chiffrer le chiffre d’affaires réalisé par la sarl BNB sur la vente des produits fermetures et menuiseries, aluminium et PVC en termes de commissions et/ou en termes d’achat-revente,

déterminer le taux de marge réalisé par la sarl BNB sur ces produits.

Par arrêt du 19 mai 2020, la Cour d’appel de Pau, prenant acte de l’intervention à l’instance de la Selarl Ekip, en qualité de liquidateur judiciaire de la société FHP, a confirmé l’ordonnance à l’exception de sa disposition ayant condamné la société BNB aux dépens.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 04 juin 2019 adressée à la société FHP, la société BNB a résilié les contrats d’agence les liant en date des 23 mai 1996 et 27 décembre 2000 à effet au 11 juin 2019, et, l’a mise en demeure de lui régler les commissions dues représentant selon elle a minima la somme de 148.764,84 euros, outre les commissions dues postérieurement à la cessation du contrat mais dues à son activité antérieure à celle-ci (article L134-7 du code de commerce) et une indemnité de rupture compensatrice d’un montant de 123.994,23 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er juillet 2019 adressée à la société BNB, la société FHP a pris acte de la décision de la société BNB de notifier la rupture du contrat d’agence commerciale qui les liait à la date du 11 juin 2019 ; elle a fait valoir que la société BNB ne pouvait prétendre à aucune indemnité de rupture du contrat d’agence commerciale alors qu’aucun manquement ne lui était imputable et que la société BNB avait, en cours d’exécution du contrat, commis des fautes graves ayant pour effet de lui ouvrir une action indemnitaire en réparation des préjudices qu’elle avait subis. Elle a fixé le montant des commissions dues à la somme de 269, 89 euros ht.

Le 31 juillet 2019, le Tribunal de commerce de DAX a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de de la SAS FHP qui a été convertie en liquidation judiciaire le 18 décembre 2019.

Le 26 septembre 2019, la SARL BNB a déclaré ses créances auprès du mandataire judiciaire de la société FHP.

Elle a assigné le 22 octobre 2019 la société FHP et la SELARL EKIP, en qualité de mandataire judiciaire devant le tribunal de commerce de Paris, afin d’obtenir notamment la fixation de ses créances. Consécutivement à l’ouverture de la liquidation judiciaire, la société BNB a assigné la selarl Ekip en qualité de liquidateur judiciaire de la société FHP et les deux procédures ont été jointes par le tribunal de commerce de Paris qui s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de DAX le 14 avril 2021.

L’expert judiciaire désigné par l’ordonnance de référé du 19 mars 2019, M. [N] [L], a déposé son rapport en date du 8 septembre 2022.

Par jugement du 07 mars 2023, le tribunal de commerce de Dax a :

Fait droit à l’exception de litispendance et jugé irrecevables les demandes en fixation de créances formulées par la sarl BNB devant la juridiction de fond du tribunal de commerce de Dax, le juge commissaire du tribunal de commerce de Dax, seul compétent pour statuer sur les créances déclarées au passif de la sas Fermetures Henri Peyrichou par la sarl BNB, étant déjà saisi,

Renvoyé en conséquence la procédure devant le juge commissaire désigné dans le cadre de la procédure collective de la sas Fermetures Henri Peyrichou, pour statuer sur les demandes de la sarl BNB,

Dit que le greffe procèdera à la notification de la présente décision par lettre RAR et qu’en application de l’article 84 du CPC la voie d’appel est ouverte dans un délai de quinze jours à compter de la réception des notifications,

Débouté la sas Fermetures Henri Peyrichou de ses demandes reconventionnelles,

Condamné la sarl BNB à verser à maître [M], liquidateur de la sas Fermetures Henri Peyrichou, la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la sarl BNB aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais du présent jugement liquidés à la somme de 80,29 euros ttc.

Par déclaration du 22 mars 2023, la SELARL EKIP, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la sas Fermetures Henri Peyrichou et la société Fermetures Henri Peyrichou ont interjeté appel de cette décision en ce que cette dernière s’est vue débouter de ses demandes reconventionnelles.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 22 mai 2024.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 19 décembre 2023 aux termes desquelles la SELARL Ekip, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fermetures Henri Peyrichou et la société Fermetures Henri Peyrichou ont demandé à la cour de :

Vu les articles 1101 et suivants du Code Civil,

Vu les articles L 624-1 et suivants et L 134-1 et suivants du Code de Commerce,

Vu les pièces du dossier,

1) Juger recevable et bien fondé l’appel limité interjeté par la SELARL EKIP ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU et par la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de DAX du 7 mars 2023,

Réformer partiellement le jugement du Tribunal de Commerce du 7 mars 2023 en ce que celui-ci a décidé de débouter la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU de ses demandes reconventionnelles,

Statuant de nouveau,

Se déclarer compétent pour statuer sur ces demandes,

Juger recevables et bien fondées les demandes reconventionnelles de la SELARL EKIP ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU.

Condamner la SARL BNB à indemniser la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU des préjudices subis en conséquence de la mauvaise exécution de son contrat d’agent commercial par la SARL BNB, des fautes graves et de la déloyauté de la SARL BNB, préjudices chiffrés au vu du rapport d’expertise judiciaire de Monsieur [L].

En conséquence, condamner la société BNB à payer entre les mains de la SELARL EKIP, Maître [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU :

' la somme de 29.877,71 Euros HT à titre de dommages et intérêts pour l’activité concurrentielle déloyale commise par BNB au préjudice de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU,

' la somme de 200.000 Euros, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la mauvaise exécution de son contrat d’agent commercial par la société BNB.

2) Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de DAX en ce que celui-ci a :

« Fait droit à l’exception de litispendance et juge irrecevables les demandes en fixation de créances formulées par la SARL BNB devant la juridiction de fond du Tribunal de Commerce de DAX, le Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de DAX, seul compétent pour statuer sur les créances déclarées au passif de la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU par la SARL BNB, étant déjà saisi,

Renvoie en conséquence la procédure devant le Juge Commissaire désigné dans le cadre de la procédure collective de la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU, pour statuer sur les demandes de la SARL BNB,

Condamne la SARL BNB à verser à Maitre [M], liquidateur de la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la SARL BNB aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais du présent Jugement liquidés à la somme de 80,29 Euros TTC. »

3) Juger irrecevable et mal fondé l’appel incident formé par la SARL BNB à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de DAX du 7 mars 2023,

Juger irrecevables les demandes de la SARL BNB en fixation de créances au titre de commissions et d’indemnité de rupture du contrat d’agence commerciale faute pour la SARL BNB d’avoir formé appel à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de DAX du 7 mars 2023 en ce que celui-ci a fait droit à l’exception de litispendance et a jugé irrecevables les demandes en fixation de créances formulées par la SARL BNB devant la juridiction de fond du Tribunal de Commerce de DAX et a renvoyé la procédure devant le Juge commissaire du Tribunal de Commerce de DAX désigné dans le cadre de la procédure collective de la SAS FERMETURES HENRI PEYRICHOU pour statuer sur les demandes de la SARL BNB.

A titre infiniment subsidiaire, débouter la SARL BNB de l’intégralité de ses demandes et prétentions,

Rejeter la demande de la SARL BNB en fixation d’une créance de commissions à hauteur de la somme de 148.764,84 Euros,

Fixer le solde de commissions dues à la SARL BNB à la somme de 269,89 Euros,

Rejeter la demande de la SARL BNB en fixation d’une créance au titre d’une indemnité compensatrice de rupture du contrat d’agent commercial à hauteur de la somme de 123.994,23 Euros,

Rejeter toutes demandes de communication de pièces de la part de la SARL BNB.

4) Condamner la SARL BNB aux dépens de première instance et d’appel, y compris les honoraires et frais de l’expert judiciaire [L], dont distraction pour ceux d’appel au profit de Maître François PIAULT, Avocat, sur son affirmation de droit,

5) Condamner la SARL BNB à payer une nouvelle indemnité de 3.000 Euros au titre de l’article 700 du CPC,

6) Rejeter toutes demandes et prétentions contraires de la société BNB.

***

Vu dernières conclusions notifiées le 22 mai 2024, la société BNB demande à la cour de :

Vu les articles L.134-1 et suivants, et R. 134-4 du Code de commerce,

Vu les articles 699 et 700 du Code de procédure civile,

Vu la jurisprudence citée,

Vu le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire,

CONFIRMER le Jugement en ce qu’il a débouté la société FERMETURE HENRI PEYRICHOU de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

INFIRMER le Jugement en ce qu’il a :

— condamné la société BNB à verser à Maître [M], liquidateur de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU, la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné la société BNB aux entiers dépens de l’instance ;

Et, statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER qu’en refusant de communiquer les informations nécessaires à la vérification des commissions qui étaient dues à la société BNB, la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU a manqué à son obligation d’information,

DIRE ET JUGER que la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU a manqué à ses obligations essentielles en dissimulant à la société BNB les opérations conclues sur son secteur géographique et en s’abstenant de lui verser les commissions qui lui était dues,

DIRE ET JUGER que l’initiative de la rupture du contrat d’agence commerciale incombe à la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU,

En conséquence,

A titre principal,

DEBOUTE la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU de l’ensemble de ses prétentions;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la juridiction de céans venait à faire droit aux demandes de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU, que, dans une bonne administration de la justice, elle évoque et statue sur les demandes de la société BNB et qu’elle :

FIXE la créance dont est débitrice la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU – assistée par son liquidateur judiciaire Maître [R] [M] – au regard des commissions dues à la société BNB, à la somme de 148.764,84 euros ;

FIXE la créance dont est débitrice la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU – assistée par son liquidateur judiciaire Maître [R] [M] – au regard de l’indemnité compensatrice de rupture de la société BNB à hauteur de 123.994,23 euros ;

ORDONNE à la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU – assistée par son liquidateur judiciaire Maître [R] [M] – de communiquer à la société BNB les pièces justificatives et extraits comptables certifiés par commissaire aux comptes permettant de vérifier (i) les ventes réalisées du fait de l’activité de la société BNB au cours du contrat d’agence commerciale et (ii) les ventes pour lesquelles des commandes ont été reçues par le mandant avant la cessation du contrat d’agence au 11 juin 2019 ;

FIXE à 15.000 euros la créance dont est débitrice la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU – assistée par son liquidateur judiciaire Maître [R] [M] – à l’égard de société BNB sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE Maître [M], liquidateur de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU à restituer à la société BNB la somme de 3.000 euros versée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais de justice de première instance ;

CONDAMNE Maître [M], liquidateur de la société FERMETURES HENRI PEYRICHOU à verser à la société BNB la somme de 5.000 euros au titre des frais de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

Au préalable, il convient de constater que les demandes de la société BNB tendant à voir dire et juger qu’en refusant de communiquer les informations nécessaires à la vérification des commissions qui étaient dues à la société BNB, la société FHP a manqué à son obligation d’information, et qu’elle a manqué à ses obligations essentielles en dissimulant à la société BNB les opérations conclues sur son secteur géographique et en s’abstenant de lui verser les commissions qui lui était dues ne sont pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile mais des moyens développés par la société BNB au soutien de ses demandes.

Sur la recevabilité des demandes de la société BNB en fixation de créances

En première instance, la société BNB a demandé de :

fixer la créance dont est débitrice la société Fermetures Henri Peyrichou, au regard des commissions dues à la société BNB à la somme de 148.764,84 euros,

fixer la créance dont est débitrice la société Fermetures Henri Peyrichou au regard de l’indemnité compensatrice de rupture de la société BNB à hauteur de 123.994,23 euros,

Ordonner à la société Fermetures Henri Peyrichou assistée de son liquidateur de lui communiquer les pièces justificatives et extraits comptables certifiés par commissaire aux comptes permettant de vérifier (i) les ventes réalisées du fait de l’activité de la société BNB au cours du contrat d’agence commerciale et (ii) les ventes pour lesquelles des commandes ont été reçues par le mandant avant la cessation du contrat d’agence au 11 juin 2019,

Fixer la créance dont est débitrice la société Fermetures Henri Peyrichou, assistée de son liquidateur, au regard des commissions dues à la société BNB au titre de l’article L134-7 du code de commerce.

Dans ses dernières conclusions, la société BNB formule ces mêmes demandes « à titre subsidiaire, si par extraordinaire la juridiction de céans venait à faire droit aux demandes de la société Fermetures Henri Peyrichou », et que dans une bonne administration de la justice, elle évoque et statue sur les dites demandes.

La selarl EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la société FHP et la société FHP soulèvent l’irrecevabilité des demandes formulées à titre subsidiaire par la société BNB au motif qu’elle n’a pas interjeté appel des chefs du jugement de première instance ayant jugé irrecevables les demandes en fixation de créances de la société BNB et renvoyé la procédure devant le juge commissaire, qui ont désormais l’autorité de la chose jugée.

Elles ajoutent que la cour d’appel, n’étant pas valablement saisie de ces chefs du jugement critiqué la cour ne peut évoquer ces demandes ni à titre principal, ni à titre subsidiaire.

La société BNB répond que les demandes des sociétés FHP et BNB sont connexes de sorte que, dans une bonne administration de la justice, la cour ne pourrait statuer favorablement sur les demandes de la société FHP en liquidation sans statuer sur ses propres demandes.

Il convient d’observer que la selarl Ekip en qualité de liquidateur judiciaire de la sas FHP, et la sas FHP ont interjeté un appel limité du jugement du tribunal de commerce de Dax du 7 mars 2023 en ce que, statuant sur le fond, il a débouté la sas Fermetures Henri Peyrichou de ses demandes reconventionnelles.

La société BNB n’a pas relevé appel incident sur les chefs du jugement déféré ayant fait droit à l’exception de litispendance, jugé irrecevables les demandes en fixation de créances qu’elle avait formulées devant la juridiction de fond du tribunal de commerce de Dax, et renvoyé en conséquence la procédure devant le juge commissaire désigné dans le cadre de la procédure collective de la sas FHP pour statuer sur les demandes de la société BNB.

Les conditions de l’évocation rappelées par l’article 568 du code de procédure civile ne sont pas réunies en l’espèce. En effet, le jugement déféré n’a pas ordonné une mesure d’instruction, ou n’a pas mis fin à l’instance en statuant sur une exception de procédure.

Ces chefs de jugement n’étant pas déférés à la cour d’appel qui ne peut évoquer, il convient de déclarer irrecevables les demandes de la société BNB tendant à voir :

fixer la créance dont est débitrice la société Fermetures Henri Peyrichou, assistée de son liquidateur judiciaire, au regard des commissions dues à la société BNB à la somme de 148.764,84 euros,

fixer la créance dont est débitrice la société Fermetures Henri Peyrichou, assistée de son liquidateur judiciaire, au regard de l’indemnité compensatrice de rupture de la société BNB à hauteur de 123.994,23 euros,

Ordonner à la société Fermetures Henri Peyrichou, assistée par son liquidateur judiciaire, de lui communiquer les pièces justificatives et extraits comptables certifiés par commissaire aux comptes permettant de vérifier (i) les ventes réalisées du fait de l’activité de la société BNB au cours du contrat d’agence commerciale et (ii) les ventes pour lesquelles des commandes ont été reçues par le mandant avant la cessation du contrat d’agence au 11 juin 2019,

Sur les demandes reconventionnelles des appelantes

Les appelantes soutiennent que la société BNB a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de la société Fermetures Henri Peyrichou en ce qu’elle a commis des fautes graves en cours d’exécution du mandat lui ayant causé des préjudices.

Elles reprochent ainsi à la société BNB une mauvaise exécution de son mandat d’agent commercial caractérisée par une absence de prospection et une baisse d’activité. Elle relève ainsi un effondrement du chiffre d’affaires émanant du secteur géographique de la société BNB depuis l’année 2012 qui s’est accentuée depuis 2016, sans qu’aucune explication n’ait été fournie pour en justifier.

Elles reprochent également à la société BNB des actes de déloyauté et de concurrence illicite en violation directe des termes du contrat d’agent commercial et des fautes graves en cours d’exécution du mandat. Elles soutiennent que la société BNB a commis une faute grave en ce qu’en violation de ses obligations contractuelles et de son devoir de loyauté, elle a représenté des entreprises ayant une activité directement concurrente de la sienne, sans l’avertir ni obtenir son accord sur le fait qu’elle commercialisait et représentait des produits directement concurrents de ceux de la société FHP. Selon elles la baisse constante du chiffre d’affaire de la société BNB au profit de la société FHP laisse présumer qu’elle travaillait pour plusieurs entreprises concurrentes et faisait preuve de déloyauté à son égard. Elles ajoutent que les activités de ventes de menuiseries en aluminium et de vente de produits « négoce » entraient dans le champ contractuel.

Elles sollicitent en conséquence la condamnation de la société BNB à payer entre les mains de la selarl Ekip en qualité de liquidateur judiciaire de la société FHP :

La somme de 29.877,71 euros HT à titre de dommages et intérêts pour l’activité concurrentielle déloyale commise par la société BNB à son préjudice en se fondant sur le rapport d’expertise de M. [L], et en évaluant le montant de la marge totale réalisée par la société BNB sur les achats/ventes de fournitures et menuiseries concurrentes,

La somme de 200.000 euros, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la mauvaise exécution de son contrat d’agent commercial par la société BNB, pour compenser les pertes de chiffres d’affaires et de marges subies par la société Fermeture Henri Peyrichou en conséquence directe du comportement de la société BNB.

La société BNB conteste toute faute grave et tout comportement déloyal dans le cadre de l’exécution de son contrat d’agent commercial et fait valoir que la société FHP échoue à rapporter la preuve de telles allégations. Rappelant que le contrat d’agence commerciale stipule qu’il n’est pas conclu à titre exclusif, elle explique que la société FHP ne peut prétendre qu’elle serait responsable de la baisse du chiffre d’affaires qui ne résulte que d’une gestion calamiteuse de la société FHP l’ayant conduite à subir une procédure de liquidation judiciaire. Elle déplore l’absence de mise en perspective de son chiffre d’affaires avec celui des autres agents commerciaux de la société FHP ni avec celui de cette société. Elle ajoute qu’aucune preuve d’un manque de prospection dans son secteur n’a été rapportée.

Elle soutient également que compte tenu du nombre insignifiant d’échanges conclus entre elle et la société Bernet Pro, de leur montant dérisoire par rapport au chiffre d’affaires qu’elle rapportait à la société FHP, et le fait que les cinq opérations conclues avec Bernet Pro n’entraient pas dans le champ du contrat d’agent commercial qui la liait à la société FHP (s’agissant d’une activité de négoce), elle n’a pas pris part à des pratiques anticoncurrentielles.

Tout d’abord il convient de constater que le tribunal de commerce a indiqué dans sa motivation concernant les demandes reconventionnelles de la sas FHP et son liquidateur que « en conséquence de ce qui précède, le tribunal ne peut se prononcer actuellement sur le fond du litige opposant la sarl BNB et la sas FHP ainsi que sur la demande de dommages et intérêts de la SAS FHP. Le tribunal déboutera la sas FHP de ses demandes reconventionnelles. »

Ainsi le tribunal de commerce a débouté la société FHP de ses demandes reconventionnelles sans examiner ces demandes au fond.

Or aucun motif ne justifie de ne pas statuer sur les demandes reconventionnelles de la société FHP et son liquidateur, qui peuvent être examinées indépendamment des demandes en fixation de créance de la société BNB. En outre le sursis à statuer n’est pas sollicité et n’est pas d’une bonne administration de la justice.

Il convient en conséquence de statuer sur les demandes reconventionnelles des appelantes.

Aux termes de l’article 1134 devenu 1103 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

En vertu des dispositions des articles L134-3 et L134-4 du code de commerce, l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier. Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties. Les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information. L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat.

Il en résulte que même en l’absence d’exclusivité, l’agent commercial est tenu de se comporter loyalement vis-à-vis de son mandant, ce qui implique, conformément à l’article L134-3, de l’informer pour obtenir son autorisation au cas où il voudrait mener des activités similaires avec un concurrent.

Le contrat d’agent commercial conclu entre la société FHP et la société BNB stipule en page 2, « 1. Objet

Le mandant charge l’agent commercial, son mandataire, de négocier, de vendre et plus généralement d’assurer la commercialisation par lui-même ou par ses préposés, des produits définis à l’article 2.1 et ce, au nom et pour le compte dudit mandant.

Produits

L’agent commercial assurera la commercialisation de tous les produits de fermeture de Bâtiment, et des menuiseries PVC et mixtes. Il assurera la promotion et la vente des dits produits à titre non exclusif. (') »

Le contrat vise ainsi expressément tous les produits de fermeture de bâtiment et les menuiseries PVC et mixtes.

Toutefois ainsi que cela résulte du récapitulatif sous forme de tableau du chiffre d’affaires réalisé par la société BNB exercice par exercice avec le détail chiffré par activité de l’année 2007 jusqu’à fin 2018 certifié conforme avec la comptabilité (pièce numéro 1 des appelantes), du dire du 13 juin 2019 de maître [T] à l’expert judiciaire mais également des statistiques 2017 de M. [Z] transmises par la société FHP à M. [V] le 9 septembre 2017 (pièce numérotée 26-1 de l’intimée), l’activité de la société BNB pour le compte de la société FHP donnant lieu à commission ou marges sur les achats/revente était divisée en quatre catégories, à savoir :

— les ventes de « fermetures » fabriquées par la société FHP,

— les ventes de menuiseries « alu » fabriquées par la société FHP,

— les ventes de menuiseries PVC fabriquées par la société FHP,

dans le cadre de l’activité d’agent commercial,

— les opérations d’achat-revente de la part de la société FHP dans le cadre de son activité de négoce.

Dans la mesure où la société BNB a vendu des menuiseries en aluminium fabriquées par la société FHP pour son compte et a perçu des commissions à ce titre, la vente des dites menuiseries « alu » est entrée dans le champ contractuel du contrat d’agent commercial conclu entre la société FHP et la société BNB.

En ce qui concerne l’activité de négoce exercée par la société BNB pour le compte de la société FHP il s’agit d’un autre type de contrat conclu entre les parties, bien que non écrit.

Le contrat d’agent commercial conclu entre les parties le 27 décembre 2000 stipule au paragraphe « 3.1.3 Représentation d’autres entreprises » :

« L’agent commercial pourra effectuer des opérations pour le compte d’autres entreprises sans avoir à demander d’autorisation au mandant.

Toutefois il s’interdit de concurrencer le mandant et notamment de représenter une entreprise concurrente de celui-ci, sauf son accord préalable et écrit.

Toute violation de cette clause constituerait une faute grave, entraînant d’une part la résiliation du contrat et d’autre part exposant l’agent commercial au paiement d’une indemnité forfaitaire de 1 000 francs par jour de retard entre la constatation et la cessation de l’infraction. »

Le rapport d’expertise de M. [L] du 8 septembre 2022 conclut que :

« En ce qui concerne les relations commerciales et financières entre la BNB et la société Saint-Flo Pvc (enseigne Bernet Production) entre 2013 et 2018

L’expertise a relevé cinq opérations d’achat de matériels par BNB auprès de la société Saint-Flo Pvc entre 2013 et 2015 pour un montant total de 6.751,72 € :

Achat de menuiserie « alu » : 5.040,76 €

Achat de portes et fenêtres PVC : 1.710,96 €

Total : 6.751,72 €

Le détail de ces opérations figure en page 10 du présent rapport.

En ce qui concerne les relations commerciales et financières entre BNB et d’autres fabricants, négociants, distributeurs de fermetures et menuiseries en aluminium ou en PVC entre 2013 et 2018

Les investigations entreprises par l’expertise ont conduit à identifier :

Pour un montant de 26.565,55 € d’opérations d’achat de fermetures et menuiserie « alu » auprès du fournisseur « Volets du Sud » ;

Pour un montant total de 196.511,32 € d’opérations de ventes auprès des clients Fenêtre de la Tour et Augu Fermetures :

Fermetures et menuiserie « alu » : 195.525,58 €

Fermetures et menuiseries PVC : 985,74 €

— -----------------

Total 196.511,32 €

Le détail des opérations considérées est présenté en paragraphe 2.3 du présent rapport (pages 11 et suivantes).

En ce qui concerne le taux de marge réalisé par BNB sur les produits de fermetures et menuiseries en aluminium ou en PVC

Au regard de nos examens, nous avons estimé aux alentours de 13% le taux de marge moyen réalisé par BNB sur les opérations précitées. »

Il résulte de ce rapport d’expertise que la société BNB a exercé l’activité de négoce relativement à des produits concurrents de ceux fabriqués et commercialisés par la société FHP. Elle a en effet acheté des menuiseries en aluminium, porte-fenêtre et fenêtres PVC à la société Saint-Flo PVC pour un montant total de 6.751,72 € entre 2013 et 2015, des volets en aluminium ou PVC, une porte de garage en aluminium et tabliers de volet roulant en aluminium à la société Volets du Sud pour un montant total de 26.565,55 euros en 2017 et 2018. En outre elle a vendu des volets et jalousies en aluminium, une porte à refoulement sous plafond, une porte de garage à enroulement, un portail PVC, ou des garde-corps en aluminium, pour un montant total de 94.430,30 euros à la société Fenêtre de la Tour de 2014 à 2018, de 102.081,02 euros à la société Augu Fermetures en 2017 et 2018.

Ces achats et reventes constituent une activité de négoce de produits concurrents de ceux qu’elle commercialisait pour le compte de la société BNB dans le cadre de son contrat d’agence commerciale.

En exerçant de manière indépendante cette activité de négoce pour ce type de produits commercialisés par la société FHP, la société BNB ne représentait certes pas des sociétés concurrentes de la société mandante mais concurrençait néanmoins son mandant, sans avoir obtenu son accord.

Il ne résulte pas des pièces versées aux débats qu’un tel accord ait été donné par la société FHP, notamment s’agissant de la société Volets du Sud ainsi que la société BNB l’a invoqué dans son dire n°2 à l’expert judiciaire.

Il est ainsi démontré que pendant l’exécution du mandat commercial la liant à la société FHP, la société BNB a concurrencé son mandant en exerçant une activité de négoce indépendante de produits fabriqués et commercialisés par la société FHP, sans son accord, en violation de l’interdiction générale de concurrencer le mandant qui lui était faite par le contrat d’agence commerciale, et de son obligation légale de loyauté.

Ces faits ne constituent pas une opération ponctuelle en ce qu’ils correspondent à des opérations effectuées durant plusieurs années pendant l’exécution du contrat à l’égard de plusieurs sociétés pour un montant d’opérations d’achats et reventes conséquent de 229.828,59 euros au total, de sorte qu’ils doivent être qualifiés de fautes graves.

Ces faits ne constituent en revanche pas une concurrence déloyale dès lors qu’il n’est ni allégué, ni établi que l’activité développée par la société BNB a été accompagnée de man’uvres destinées à détourner irrégulièrement la clientèle de son mandant, à entraîner une confusion dans l’esprit de cette clientèle ou à désorganiser son entreprise.

Les appelantes reprochent également à l’intimée l’importante chute du chiffre d’affaires de la société BNB dans le cadre de son contrat d’agent commercial qu’elles imputent à un défaut de prospection sur le territoire qui lui était dévolu. Elles se réfèrent à la chute du chiffre d’affaires de la société BNB depuis l’année 2011 qui s’est accentuée en 2016 et encore en 2017 et 2018. Elles relèvent également qu’en 2018, plus de 90% du chiffre d’affaires de la société BNB était réalisé par des clients existant avant 2009, pour en déduire un manque d’action commerciale sur son secteur.

Il convient de relever que la société BNB a réalisé dans le cadre de son contrat d’agent commercial un chiffre d’affaire supérieur à 1.000.000 euros entre 2000 et 2008, puis s’est situé entre 970.000 et 1.004.000 euros environ entre 2009 et 2011. Il s’est élevé à 683.000 euros en 2012 et ne dépassera plus ensuite le montant de 696.312 euros (chiffre d’affaires de 2013).

A compter de 2014 les chiffres d’affaires annuels réalisés par la société BNB agissant en qualité d’agent commercial pour le compte de la société FHP ont été les suivants :

672.718 euros en 2014

673.543 euros en 2015

519.528 euros en 2016

294.903 euros en 2017

149.801 euros en 2018 jusqu’à fin septembre.

Ainsi par comparaison avec la moyenne des chiffres d’affaires assez stables réalisés entre 2013 et 2015 de l’ordre de 680.900 euros, le chiffre d’affaires de 2016 a reculé d’environ un quart en 2016 et de plus de la moitié en 2017.

La société FHP et son liquidateur n’apportent toutefois pas de données certifiées par un expert comptable quant aux chiffres d’affaires réalisés par la société FHP sur la période incriminée, ni sur ceux réalisés par ses autres agents commerciaux et salariés chargés de commercialiser ses produits, dont la stabilité alléguée n’est pas démontrée.

En l’absence de ces éléments et alors que cette société a connu d’importantes difficultés financières ayant conduit à l’ouverture d’un redressement judiciaire par jugement du 31 juillet 2019, puis à une liquidation judiciaire le 18 décembre 2019, il n’est pas démontré que la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société BNB soit imputable à un défaut de prospection et d’action commerciale.

Le préjudice subi par la société FHP en lien avec les faits de concurrence illicite exercée par la société BNB caractérisés ci-dessus, pendant les années 2013 à 2018, est constitué par la perte de chance de réaliser des marges supplémentaires dans des opérations d’achat-revente.

Ce préjudice ne peut être strictement équivalent au taux de marge moyen réalisé par la société BNB pour ce type d’opération, qui ne se confond pas avec celui qu’aurait réalisé la société FHP qui dépend de ses propres prix et charges.

Au regard des pièces versées aux débats le préjudice subi par la société FHP en lien avec les faits de concurrence illicite et de manquements à l’obligation de loyauté commis par la société BNB à son détriment sera évalué à la somme de 25.000 euros.

Faute de caractériser la mauvaise exécution de son contrat d’agent commercial reprochée à la société BNB, la société FHP et son liquidateur seront déboutés de leur demande tendant à voir condamner la société intimée à lui payer la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Au regard des faits répétés de concurrence illicite commis par la société BNB au détriment de son mandant pendant plusieurs années et de leur volume, ils constituent une faute grave portant atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rendant impossible le maintien du lien contractuel, indépendamment de la problématique du commissionnement, devant conduire à imputer la cessation du contrat d’agent commercial aux torts exclusifs de la société BNB.

Il convient par conséquent de rejeter la demande de la société BNB tendant à dire que l’initiative de la rupture du contrat d’agence commerciale incombe à la société FHP.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Eu égard à la solution du litige il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société BNB aux dépens de première instance, sauf à préciser que le liquidateur judiciaire est la selarl EKIP prise en la personne de maître [R] [M], et que les dépens de première instance comprennent les honoraires et frais de l’expertise judiciaire de M. [L], et au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société BNB, partie perdante, sera condamnée également aux dépens d’appel, sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

Il y a lieu d’accorder à maître Piault, avocat, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il convient de condamner la société BNB à payer à la selarl EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fermetures Henri Peyrichou la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société BNB sera déboutée de ses demandes formulées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare irrecevables les demandes de la société BNB tendant à voir :

Confirme le jugement rendu le 7 mars 2023 par le tribunal de commerce de Dax en ce qu’il a condamné la sarl BNB à verser au liquidateur de la sas Fermetures Henri Peyrichou la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance, sauf à préciser que le liquidateur judiciaire est la selarl EKIP prise en la personne de maître [R] [M], et que les dépens de première instance comprennent les honoraires et frais de l’expertise judiciaire de M. [L] ;

Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a débouté la sas Fermetures Henri Peyrichou de ses demandes reconventionnelles ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société BNB à payer à la selarl EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fermetures Henri Peyrichou la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’activité de concurrence illicite commise à son préjudice ;

Déboute la selarl EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fermetures Henri Peyrichou de sa demande tendant à la condamnation de la société BNB à lui payer la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de préjudices liés à une mauvaise exécution de son contrat d’agent commercial ;

Rejette la demande de la société BNB tendant à dire que l’initiative de la rupture du contrat d’agence commerciale incombe à la société Fermetures Henri Peyrichou ;

Condamne la société BNB aux dépens d’appel.

Accorde à Maître Piault le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société BNB à payer à la selarl EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fermetures Henri Peyrichou la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société BNP de ses demandes formulées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,