PhD/ND

Numéro 25/116

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 14/01/2025

Dossier : N° RG 24/01257 – N° Portalis DBVV-V-B7I-I2UJ

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Affaire :

[N] [F]

[Z] [M]

C/

[Z] [M]

[N] [F]. S.E.L.A.R.L. [13]'

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 14 Janvier 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 19 Novembre 2024, devant :

Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport,

assisté de M^me SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS et INTIMÉS :

Monsieur [N] [F]

né le [Date naissance 5] 1974 à [Localité 19] (65)

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 8]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro C-64445-2024-2283 du 03/06/2024 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Pau)

Représenté par M^e Elodie BEDOURET, avocat au barreau de Pau

Assistée de M^e Rhislène SERAÏCHE, avocat au barreau de Toulouse

Monsieur [Z] [M]

né le [Date naissance 1] 1983 à [Localité 19] (65)

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de Pau

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [13]'

immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° [N° SIREN/SIRET 7], dont le siège social est situé [Adresse 3], prise en la personne de Maître [D] [L], prise en son établissement secondaire de [Localité 19] situé [Adresse 6],

agissant en sa qualité de Liquidateur de l’EURL [F], fonctions à elle conférées par jugement du Tribunal de commerce de Tarbes du 19 septembre 2016

Représentée par M^e Camille ESTRADE, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 08 AVRIL 2024

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES

RG : 2018003307

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

M. [N] [F] a créé le groupe [F], spécialisé dans le secteur des travaux de construction, regroupant onze sociétés spécialisées dans un domaine précis de ce secteur, l’ensemble étant piloté par une holding, la société par actions simplifiée [17], détenue à 100 % par M. [F].

Deux autres sociétés de location immobilière (la sarl [18] et la SCI [15]) venaient également en support de ces activités.

Entre le 11 novembre 2015 et le 20 mars 2017, huit sociétés du groupe, et en premier lieu, la société [16], dirigée par M. [F], ont fait l’objet d’une procédure collective convertie en liquidation judiciaire suivants jugements du tribunal de commerce de Tarbes qui ont désigné la selarl [13]' en qualité de liquidateur judiciaire.

La société [F] (eurl), représentée par M. [Z] [M], nommé en qualité de gérant à compter du 1er août 2014 en remplacement de M. [F], a ainsi fait l’objet d’un jugement de redressement judiciaire en date du 18 juillet 2016, convertie en liquidation judiciaire le 19 septembre 2016, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 18 juillet 2016.

A la requête de la selarl [13], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [16], et par ordonnance du 14 juin 2017, le juge-commissaire a désigné M. [J], expert judiciaire, en qualité de technicien, en application de l’article L. 621-9 du code de commerce, afin de procéder à l’examen de la comptabilité de la société [16], avec pour mission de :

— procéder à un examen de la comptabilité afin de déterminer les flux financiers anormaux entre les différentes sociétés du groupe, [15] et [18] comprises

— déterminer s’il existe des éléments démontrant que les dirigeants de droit ou de fait ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, ou fait du bien ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci

— donner son avis sur la sincérité et la régularité de la comptabilité

— indiquer si des éléments d’actifs auraient été soustraits à la procédure collective.

Le technicien a clôturé son rapport le 14 février 2018.

Sur la base de ce rapport, la selarl [13]' ès qualités a engagé deux actions en extension de la liquidation judiciaire de la société [16] à l’égard, d’une part, de M. [F] et de la société [15], et, d’autre part, de la société [18] et de la SCI [Adresse 12], fondées sur l’existence de flux financiers anormaux caractérisant une confusion des patrimoines.

Par arrêt infirmatif du 6 février 2020, la première action a été entièrement rejetée.

Et, par arrêt partiellement infirmatif du 20 juillet 2020, la liquidation judiciaire de la société [16] a été étendue à la société [18].

Parallèlement, et suivant exploit du 19 octobre 2018, la selarl [13]', en qualité de liquidateur de la société [F], a fait assigner par devant le tribunal de commerce de Tarbes M. [M], dirigeant de droit, et M. [F], dirigeant de droit et de fait, en responsabilité pour insuffisance d’actif de la société [F], sollicitant leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 473.084,38 euros, et le prononcé à leur encontre d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans.

Par jugement contradictoire du 8 avril 2024, le tribunal de commerce a :

— déclaré l’action de la selarl [13]' ès qualités recevable

— rejeté la demande de nullité du rapport de M. [J]

— dit que M. [F] a été dirigeant de fait de la société [F]

— constaté que l’existence de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société [F] est certaine

— dit que Messieurs [N] [F] et [Z] [M] ont commis des fautes de gestion

— dit que les fautes de gestion commises par M. [F] et M. [M] se trouvent directement à l’origine de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société [F]

— condamné solidairement M. [F] et M. [M] à payer à la selarl [13]' ès qualités l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société [F] provisoirement évaluée à la somme de 130.229,82 euros

— prononcé la faillite personnelle de M. [M] pour une durée de 10 ans

— prononcé la faillite personnelle de M. [F] pour une durée de 10 ans

— condamné solidairement M. [M] et M. [F] à payer à la selarl [13]' ès qualités une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné solidairement les mêmes aux dépens en ce compris les frais du rapport de M. [J] d’un montant de 10.606 euros TTC

— prononcé l’exécution provisoire du jugement

— débouté M. [M] et M. [F] de leurs demandes

— dit que la publicité du jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours.

Le jugement mentionne in fine « dépens en frais de liquidation judiciaire ».

Par déclaration faite au greffe de la cour le 26 avril 2024, M. [M] a relevé appel de ce jugement.

Par déclaration faite au greffe de la cour le 7 mai 2024, M. [F] a relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance du 16 mai 2024, les deux procédures d’appel ont été jointes.

L’affaire a été communiquée au ministère public qui a remis ses conclusions qui ont été notifiées aux parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 9 octobre 2024.

A l’ouverture des débats, et par mention au dossier, la cour a révoqué l’ordonnance de clôture et fixé la clôture au 19 novembre 2024, à la demande concordante des parties qui ont indiqué ne pas entendre répliquer aux conclusions adverses admises aux débats.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 15 novembre 2024 par M. [F] qui a demandé à la cour d’annuler, sinon réformer, en toutes ses dispositions le jugement entrepris, et statuant à nouveau, de :

— déclarer nul, à tout le moins irrecevable, le rapport de la société [10]

— juger qu’il n’a commis aucune faute de gestion grave

— juger que la preuve du lien de causalité exigé entre la faute de gestion et la contribution à l’insuffisance d’actif finale n’a pas été rapportée

— débouter la selarl [13]' (sic) et M. [M] de l’ensemble de leurs moyens, fins et prétentions

— juger ne pas y avoir lieu au prononcé de sanctions personnelles à son encontre

— subsidiairement, en limiter la durée à 3 mois

— condamner la selarl [13]' (sic) à lui payer la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens en ce compris les honoraires du technicien dont les diligences sont excessives.

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 31 octobre 2024 par M. [M] qui a demandé à la cour d’infirmer le jugement entrepris [en toutes ses dispositions] et, statuant à nouveau, de :

— juger qu’il n’a commis aucune faute de gestion grave

— juger que la preuve du lien de causalité exigé entre la faute de gestion et la contribution à l’insuffisance d’actif finale n’est pas rapportée

— en conséquence, débouter la selarl [13]' (sic) de l’ensemble de ses moyens, fins et prétentions

— juger qu’il n’y a pas lieu de prononcer de sanctions personnelles à son encontre

— condamner la selarl [13]' (sic) à lui payer la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens en ce compris les honoraires de M. [J].

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 25 octobre 2024 par la selarl [13]' ès qualités qui a demandé à la cour de :

— déclarer mal fondés les appels de M. [M] et M. [F]

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a dit « dépens en frais de liquidation judiciaire » et, rectifier le jugement en supprimant purement et simplement cette mention

— y ajoutant, condamner solidairement M. [M] et M. [F] à lui payer une indemnité de 10.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— déclarer irrecevables M. [M] et M. [F] en leurs demandes de condamnation du liquidateur à leur payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

— à tout le moins juger la demande radicalement inopposable à la procédure collective

— débouter M. [F] et M. [M] de leurs demandes, fins et conclusions contraires.

*

Vu les conclusions du ministère public notifiées le 24 octobre 2024 tendant à voir déclarer l’appel recevable et confirmer le jugement entrepris.

MOTIFS

1 – sur la nullité du jugement entrepris

M. [F] demande à la cour d’annuler, sur le fondement de l’article 455 du code de procédure civile, le jugement entrepris pour défaut de motivation.

La selarl [13]' ès qualités fait valoir que, en application de l’article 901 du code de procédure civile, la cour ne peut connaître de cette demande faute d’en avoir été saisie par la déclaration d’appel dont l’objet ne mentionne pas que l’appel tend à l’annulation du jugement.

Mais, il résulte, d’une part, des articles 562 et 901, 4 ° du code de procédure civile, et, d’autre part des articles 542 et 954 du même code, dans leur rédaction applicable à la date de la déclaration d’appel de M. [F], que la déclaration d’appel qui mentionne les chefs de dispositif du jugement critiqués délimite l’étendue de l’effet dévolutif de l’appel quand les conclusions, par l’énoncé dans leur dispositif de la demande d’infirmation ou d’annulation du jugement déterminent, quant à elles, la finalité de l’appel, qui tend à l’annulation ou à la réformation du jugement, dans les limites de la dévolution opérée par la déclaration d’appel.

Il en découle que lorsque la déclaration d’appel vise l’ensemble des chefs du dispositif du jugement, l’appelant a la faculté de solliciter dans ses conclusions, soit la réformation, soit l’annulation de cette décision (2e Civ., 14 septembre 2023, pourvoi n° 20-18.16).

En l’espèce, la déclaration d’appel vise l’ensemble des chefs du dispositif du jugement entrepris dont l’annulation a été sollicitée dans les premières conclusions d’appel.

Par conséquent, la cour est saisie de la demande d’annulation formée par M. [F].

Sur le fond, la cour doit constater que le moyen tiré d’un défaut de motivation est présenté dans les conclusions de l’appelant de façon adventice et disparate (pages 15, 16, 18, 43 et 54), postérieurement aux moyens de défense sur la validité du rapport du technicien, et non in limine litis, conformément à l’article 74 du code de procédure civile.

L’appelant sera donc débouté de ce chef de demande.

2 – sur la validité du rapport du technicien

M. [F] fait grief au jugement d’avoir rejeté sa demande d’annulation, sinon de rejet, du rapport de M. [J] alors que, selon l’appelant, ce rapport est entaché de plusieurs irrégularités en ce que :

— la mission confiée à M. [J] n’a pas été personnellement exécutée par celui-ci mais par la société [10], société de commissaires aux comptes

— le technicien a dépassé les limites de la mission qui lui a été confiée par l’ordonnance du juge-commissaire en investiguant, hors de tout cadre procédural, sur les comptes des sociétés du groupe alors qu’il devait conduire sa mission à partir exclusivement de l’examen des comptes de la société [16] pour le compte de laquelle la selarl [13]' ès qualités avait demandé la désignation d’un technicien, le technicien s’étant livré à une inquisition des comptes de toutes les sociétés

— le technicien a violé les règles de la procédure collective en investiguant sur des flux financiers antérieurs à la date de cessation des paiements de la société [14] fixée au 18 juillet 2016, la période suspecte de celle-ci ne se confondant pas à celle de la société [16].

Mais, d’abord, l’appelant n’a pas invoqué de fondement légal au soutien de sa demande de nullité du rapport du technicien, lequel n’est pas régi par les articles 232 à 284 du code de procédure civile.

Ensuite, le premier moyen manque en fait alors que si les pages du rapport litigieux portent en-tête la mention « ACL Auditeurs, société de commissariat aux comptes », signalant la qualité professionnelle de M. [J], celui-ci y est bien présenté comme étant personnellement l’auteur du rapport établi en sa qualité d’expert judiciaire désigné par l’ordonnance du juge-commissaire, et il n’est pas contestable que M. [J] a personnellement exécuté la mission, le conseil de M. [F] s’étant même félicité de la qualité de ses échanges avec celui-ci (dire du 7 février 2018, annexe 25, pièce appelant).

Le deuxième moyen est infondé à plusieurs titres.

D’abord, si la mission invite le technicien à procéder à l’examen de la comptabilité de la société [16], elle a pour objet de rechercher les flux financiers anormaux entre toutes les sociétés du groupe ainsi que la détermination de fautes de gestion des dirigeants de droit ou de fait de celles-ci, ce qui impliquait nécessairement l’examen et le croisement de la comptabilité de l’ensemble des sociétés du groupe.

A cet égard, l’ordonnance du juge-commissaire a été rendue opposable aux sociétés du groupe auxquelles l’ordonnance a été notifiée.

M. [J] a, au surplus, respecté le principe du contradictoire à l’égard des sociétés et des dirigeants mis en cause qui ont pu participer aux travaux du technicien et faire des observations sur le pré-rapport.

M. [F] a ainsi participé activement, avec l’assistance de son conseil, aux opérations du technicien, au titre de ses mandats sociaux et de sa position de tête de groupe lui offrant une vue d’ensemble sur les opérations comptables et les flux financiers analysés par M. [J] dont il n’a jamais remis en cause l’étendue des investigations sur les sociétés du groupe.

D’ailleurs, dans l’instance en extension dirigée à son encontre sur le fondement du rapport [J], M. [F] n’a pas contesté la validité ou l’opposabilité de ce rapport.

Le troisième moyen, selon lequel le technicien ne pouvait pas investiguer sur les flux financiers et les fautes de gestion intéressant la société [F] au-delà du 18 juillet 2016, date de sa cessation des paiements, est inopérant, l’extension de la procédure collective comme la responsabilité pour insuffisance d’actif pouvant être recherchée du chef de l’ensemble des actes et opérations litigieux antérieurs au jugement d’ouverture, sans considération de la période suspecte.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de nullité du rapport de M. [J].

3 – sur l’insuffisance d’actif

En droit, l’insuffisance d’actif doit être certaine à la date à laquelle le juge statue.

En l’espèce, le passif définitivement admis s’élève à la somme de 352.769,18 euros et l’actif réalisé et recouvré à la somme de 222.539,36 euros.

Le jugement a retenu, sur cette base, une insuffisance d’actif de 130.229,82 euros, conformément à la demande réactualisée du liquidateur judiciaire.

Les appelants font grief au jugement d’avoir arrêté l’insuffisance d’actif à cette somme alors qu’il convient, selon eux, de déduire de ce montant :

— la créance à échoir d’un montant de 40.485 euros déclarée par le [11] au titre d’une garantie autonome, dès lors que cette garantie n’a pas été, et ne sera jamais appelée,

— la créance de l’AGS d’un montant de 83.381,87 euros correspond aux sommes versées aux salariés postérieurement au jugement d’ouverture de sorte que cette créance ne doit pas être incluse dans l’insuffisance d’actif qui est déterminée en prenant en compte le seul passif antérieur.

Les appelants en déduisent que l’insuffisance d’actif ne saurait excéder la somme de 6.362,95 euros.

Cela posé, sur la créance de l’AGS, les appelants font une interprétation erronée de la jurisprudence qu’ils citent qui ne dit pas que les sommes versées aux salariés par l’AGS sont des créances postérieures.

De fait, les sommes versées par l’AGS sont nécessairement postérieures au jugement d’ouverture mais peuvent garantir aussi bien des créances salariales antérieures que postérieures au jugement d’ouverture, de sorte que ce n’est pas la date des versements qui détermine l’origine de la créance garantie mais celle de la créance du salarié dans les droits duquel l’AGS est subrogée à concurrence de sa garantie.

Et, il ressort de la liste des créances antérieures au jugement d’ouverture de la société [14], vérifiée et arrêtée par le juge-commissaire le 16 mars 2017, déposé au greffe le 17 mars 2017, que le CGEA de [Localité 20] a été définitivement admis au passif pour un montant total 88.230,53 euros à titre superprivilégié, privilégié et chirographaire.

Les appelants n’ont pas formé le recours ouvert aux tiers contre cet état des créances.

La liste des créances postérieures de l’article L. 641-13-IV du code de commerce, mentionne une autre créance du CGEA de [Localité 20] qui, par définition, ne figure pas dans le passif antérieur.

Les sommes versées par l’AGS ont été entièrement incluses dans le montant de l’actif disponible venant en déduction du passif définitif.

Par conséquent, le moyen est infondé.

Concernant la créance du [11] admise pour un montant de 40.485,78 euros à échoir au titre d’une garantie financière accordée en vertu d’une convention cadre de cautionnement, non appelée à la date de la déclaration de créance, la selarl [13]' ès qualités n’a pas répliqué sérieusement à la contestation des appelants.

Or, il résulte des dispositions du code la construction et de l’habitation, et notamment les articles L. 261-10-1 et R. 226-31, dans leur rédaction applicable aux faits de la cause, que la garantie financière d’achèvement et de remboursement d’une vente d’immeuble à construire prend fin à compter de l’achèvement de l’immeuble.

Et, il n’est pas contesté que, à ce jour, cette garantie n’a jamais été appelée, tandis que, eu égard à la date des chantiers livrés avant la liquidation judiciaire, il est certain que cette garantie est éteinte.

Par conséquent, il y a lieu de déduire cette créance du montant de l’insuffisance d’actif qui doit être fixée à la somme de 89.744,82 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

4 – sur la gestion de fait de M. [F]

Il est constant que M. [F] a démissionné de son mandat social le 1er août 2014 et que, à cette même date, il a été remplacé par M. [M] en qualité de gérant de la société [F].

L’appelant fait grief au jugement d’avoir jugé qu’il était gérant de fait, postérieurement à sa démission, alors que la preuve de cette qualité n’est pas rapportée et ne peut résulter des déclarations unilatérales de M. [M] qui ne peut soutenir qu’il était un homme de paille inexpérimenté alors que, à la fin de l’année 2016, il a repris une société concurrente pour exploiter la clientèle de la société [F] placée en liquidation judiciaire.

Cela posé, en droit, la direction de fait désigne les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans le fonctionnement d’une société pour y exercer, en toute souveraineté et indépendance, une activité positive de gestion et de direction.

En l’espèce, M. [M] a déclaré devant le tribunal que M. [F] avait continué de diriger, tant sur le plan administratif que sur le plan financier, la société [F], les dirigeants de droit des sociétés du groupe n’étant informés d’aucune donnée et n’ayant aucun moyen d’agir dans ces domaines, devant solliciter auprès de M. [F] les autorisations d’engagement, et la structure du groupe étant telle que la société [17] gérait la comptabilité des sociétés satellites.

Ces déclarations, que M. [M] ne remet pas en cause en appel, sont parfaitement étayées par les mails (pièce 2 [M]) versés aux débats qui démontrent sans aucune équivoque que M. [M] ne disposait d’aucune indépendance de gestion à l’égard de M . [F] qui, au delà de l’écran de la holding animatrice, s’est personnellement immiscé dans la gestion de la société [F] en prenant les décisions administratives et financières intéressant ses relations avec les créanciers et les sociétés du groupe, M. [M] rendant compte des difficultés comptables et financières dans l’attente des décisions de M. [F], désigné comme le « boss » et le « décisionnaire », et qui n’a pas hésité à à procéder lui-même à l’émission d’un avoir comptable sur une facture établie à son nom (voir ci-après sur les fautes de gestion).

Si M. [M] n’est pas resté étranger à la gestion de la société, il s’est comporté comme un collaborateur subordonné à M. [F] qui dirigeait les sociétés placées sous son contrôle.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que M. [F] était gérant de fait à compter du 1er août 2014.

Il s’ensuit, d’abord, qu’il n’y a pas lieu de rechercher si l’insuffisance d’actif existait ou non à la date de la démission de M. [F], lequel doit répondre de sa gestion de droit et de fait exercée de façon ininterrompue jusqu’au jugement d’ouverture.

Et, M. [M] ne peut s’exonérer de sa responsabilité de dirigeant de droit alors qu’il a librement accepté de ne pas exercer la plénitude de ses prérogatives sociales au profit de M. [F].

5 – sur les fautes de gestion

Les appelants font grief au jugement d’avoir retenu à leur encontre des fautes de gestion inexistantes ou ne leur étant pas personnellement imputables ou n’ayant aucun lien de causalité démontré avec l’insuffisance d’actif, M. [F] rappelant que, dans son arrêt du 6 février 2020, la cour a jugé que l’émission des avoirs ou les abandons de créances litigieux n’étaient pas établis et ne caractérisaient pas des flux financiers anormaux trahissant une confusion des patrimoines.

La selarl [13]' ès qualités articule deux séries de faute de gestions à l’encontre des appelants :

— des avoirs et des abandons de créances injustifiés

— des prestations injustifiées consenties à la société [17]

Cela posé, en droit, l’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 dont les dispositions plus douces doivent être appliquées aux procédures en cours, dispose lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

En application de ce texte, seule la faute de gestion du dirigeant social antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective peut donner lieu à l’action en insuffisance d’actif.

5 – 1 – sur les avoirs et abandons de créances injustifiés

Sur la base du rapport [J], la selarl [13]' ès qualités stigmatise trois opérations comptables :

— un avoir de 7.500 euros HT en date du 15 avril 2016 enregistré dans la comptabilité de la société [F] annulant une facture au nom de M. [F] en date du 28 août 2014

— un avoir de 20.000 euros HT en date du 1er janvier 2016 enregistré dans la comptabilité de la société [F] annulant une facture au nom de la SCI [15] en date du 26 décembre 2013

— deux avoirs d’un montant de 132.279 euros HT en date du 1er janvier 2016 enregistré dans la comptabilité de la SCI [15] annulant un facture du 26 décembre 2013.

considérant que ces avoirs, contraires aux règles comptables, constituent des flux financiers anormaux au bénéfice de M. [F] ou de la SCI, qui ont eu des conséquences négatives sur les résultats de la société [14], participant de l’organisation de son insolvabilité et ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [14].

Mais, d’abord, les appelants objectent à bon droit que la selarl [13]' ès qualités n’est pas recevable à soutenir que les avoirs litigieux constituent des flux financiers anormaux dès lors que ce moyen se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt du 6 février 2020, ayant rejeté l’action en extension fondée sur les mêmes avoirs litigieux après avoir jugé qu’ils ne caractérisaient pas des flux financier anormaux.

Le jugement entrepris ne pouvait donc, sans méconnaître l’autorité de la chose jugée, fonder sa décision en retenant purement et simplement que les avoirs litigieux constituaient des flux financiers anormaux et sans établir leur lien de causalité avec l’insuffisance d’actif.

Si l’action en extension pour confusion des patrimoines et l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’ont pas le même objet, la faute de gestion pouvant exister sans créer un flux financier anormal, dans la présente instance, il appartient à la selarl [13]' ès qualités de démontrer que l’émission des avoirs litigieux constitue une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Or, l’avoir de 7.500 euros HT, établi par M. [F], a pour objet d’annuler l’enregistrement dans la comptabilité de la société [F] d’une facture de travaux du 28 août 2014 émise par celle-ci au nom de M. [F] alors qu’il est constant que ces travaux n’ont jamais été réalisés, de sorte que cet avoir régularise en réalité une écriture comptable qui elle était anormale.

La même analyse vaut pour l’avoir de 20.000 euros HT qui annule l’enregistrement dans la comptabilité de la société [F] d’une facture du même montant en date du 26 décembre 2013 émise par celle-ci au nom de la SCI alors qu’il est constant que ces travaux n’ont jamais été réalisés, de sorte que cet avoir régularise encore une écriture comptable qui elle était également anormale.

Il ne peut donc être soutenu que ces avoirs, qui ne sont adossés à aucun flux financier, participent d’une organisation de l’insolvabilité ou d’une aggravation du passif de la société [F] puisque celle-ci n’était pas créancière de M. [F] ou de la SCI.

Certes, les explications de M. [F], invoquant un usage professionnel consistant à enregistrer en comptabilité une facture avant travaux afin d’éviter un impayé, ne sont pas sérieuses, d’autant qu’une telle comptabilisation tend à altérer la sincérité de la comptabilité sociale.

Cependant, la selarl [13]' ès qualités n’a procédé à aucune analyse de l’éventuelle incidence de la comptabilisation de ces deux factures, au demeurant isolées, sur la présentation de la situation comptable et financière de la société, ni soutenu que cette comptabilisation participait d’une pratique systémique visant par exemple à masquer des difficultés financières, détourner de la tva ou diminuer le résultat imposable de telle ou telle société.

Et, en tout état de cause, l’intimée ne démontre pas que les anomalies comptables précitées, régularisées par les deux avoirs litigieux, ont contribué à l’insuffisance d’actif.

D’ailleurs, la selarl [13]' ès qualités, au soutien de sa demande de faillite personnelle, ne fait pas grief aux deux dirigeants d’avoir tenu une comptabilité irrégulière.

S’agissant des deux avoirs de 132.279 euros HT, ils régularisent encore l’enregistrement dans la comptabilité de la SCI non pas d’une facture mais d’une facture pro-forma, versée aux débats, émise par la société [14] en vue de soutenir une demande de financement bancaire sollicité par la SCI, lequel ne sera finalement pas octroyé.

Il est exact que l’enregistrement de cette facture pro-forma dans la comptabilité de la SCI caractérise une double anomalie puisqu’une facture pro-forma n’est qu’un simple devis et qu’elle a été enregistrée en partie en négatif au titre d’agencements et pour le surplus en produits exceptionnels.

En revanche, il est logique et cohérent que ce devis n’ait pas fait l’objet d’un enregistrement dans la comptabilité de la société [14], laquelle est restée étrangère à ces opérations comptables.

Par conséquent, la selarl [13]' ès qualités ne démontre pas le lien de causalité qui pourrait exister entre ces deux avoirs concernant la comptabilité de la SCI avec l’insuffisance d’actif de la société [F].

La cour rappelle ici que la responsabilité de M. [F] est recherchée en sa seule qualité de dirigeant de la société [F] et que la selarl [13]' ès qualités ne peut utiliser cette société comme véhicule procédural pour rechercher la responsabilité de M. [F] dans la gestion des autres sociétés du groupe ou du groupe lui-même sans lien avec l’insuffisance d’actif de la société [F].

La responsabilité des deux dirigeants dans l’insuffisance d’actif au titre des avoirs litigieux n’est donc pas établie.

5 – 2 – sur les prestations injustifiées consenties à la société [17]

Les appelants font grief au jugement entrepris d’avoir retenu qu’ils avaient détourné l’actif de la société [F] en payant à la holding des prestations de service dont il ne rapportait pas la preuve de leur exécution et en faisant une application disproportionnée des termes de la convention d’animation de groupe alors que :

— M. [F] conteste les doublons pointés par le technicien et objecte que la détermination du prix relève de la liberté contractuelle des parties, les tarifs ayant été adaptés à chaque filiale en fonction de leur activité, le déséquilibre allégué par le technicien ne reposant sur aucun fondement juridique ni critère objectif, tandis que la selarl [13]' ès qualités ne rapporte pas la preuve de l’absence de contrepartie.

— M. [M] fait valoir qu’il n’a commis aucune faute de gestion démontrée, d’autant que la société [F] était gérée de fait par M. [F] qui est à l’origine de la convention d’animation de groupe et des prestations facturées.

Pour sa part, la selarl [13]' ès qualités entend exciper du rapport [J] la preuve de détournements des fonds de la société [F] au profit de la société [17] au moyen de la convention d’animation de groupe définissant des tarifs déséquilibrés au détriment des filiales et en facturant des prestations fictives et disproportionnées avec le volume de l’activité sociale, la preuve de l’exécution des prestations facturées n’étant pas rapportée.

Cela posé, il ressort du rapport [J] que la société [17], holding, a signé une convention d’animation de groupe en date du 4 janvier 2013 par laquelle la holding se charge de définir la politique du groupe et de concevoir sa stratégie tout en assurant la coordination et la mise en 'uvre des actions qui en découlent, et a pour objet de fournir aux filiales certaines prestations de services dans des domaines pour lesquels ces dernières ne sont pas dotées en interne des compétences requises (suivi administratif, social, comptable, juridique, politique de groupe et stratégie commerciale).

La convention détaille pour chaque prestation un prix qui lui est appliqué, le montant total des prestations étant de 12.000 euros mensuels, soit 144.000 euros annuels, par filiales signataires.

Cette convention a été signée par M. [F] et M. [X] qui étaient alors les dirigeants des sept sociétés concernées par cette convention, dont la société [F] et la société [17].

Selon le technicien, cette convention « paraît être très déséquilibrée vis-à-vis des filiales », ne tenant aucun compte de leur volume d’activité et comportant, selon lui, des prestations faisant double emploi :

— la production régulière de tableaux de bord aux filiales se retrouve dans la définition de la politique de groupe (3.500 euros mensuels) et dans la conception de la stratégie du groupe (3.500 euros mensuels)

— le suivi de la comptabilité est facturé 800 euros par mois alors que la prestation de contrôle interne facturée 500 euros par mois, prévoit un « audit comptable »

— les deux dernières rubriques de communication et stratégie commerciale recouvrent grosso modo les mêmes prestations facturées 300 euros mensuels chacune

— la prestation d’assistance à la stratégie commerciale semble déjà prévue dans la rubrique « animation de groupe », conception de la stratégie du groupe facturée 3.500 euros par mois.

Le technicien, à la suite de ses observations générales sur la convention, a présenté un tableau synthétisant « les sommes réellement facturées à ce titre entre 2014 et 2016 », dont il ressort que la la holding a facturé à ses six filiales signataires la somme de 380.780 euros en 2014, celle de 418.676 euros en 2015 et celle de 381.278 euros en 2016.

La société [14] a payé la somme de 53.980 euros en 2014, celle de 47.624 euros en 2015 et celle de 34.857 euros en 2016.

La selarl [13]' ès qualités considère que la société [14] a ainsi payé la somme de 136.461 euros de prestations fictives, sans contreparties et déséquilibrées, à l’origine de l’insuffisance d’actif.

Mais, après avoir livré laconiquement une impression générale tirée du contenu de la convention elle-même, lui « paraissant » déséquilibrée vis-à-vis des filiales », le technicien n’a procédé à aucune analyse des factures réglées par les filiales ni donné un avis sur les montants réglés et leur relation avec le volume d’activité effectif pour les exercices concernés alors que ses propres constatations font ressortir que le montant des prestations réellement réglé par les filiales est très éloigné des tarifs maximums conventionnels caractérisant une modulation des prestations facturées à l’égard de chaque filiale.

La selarl [13]' ès qualités, à laquelle incombe la charge de la preuve de la faute de gestion ayant consisté à payer des prestations fictives, ne démontre pas que la société [14] disposait des ressources et compétences internes pour réaliser les prestations proposées par la holding, ce que le technicien ne suggère pas, alors même qu’elle se prévaut des déclarations de M. [M] relatant la dépendance des filiales aux prestations de services fournies par la holding.

L’intimée n’a versé aux débats ni les factures réglées par la société [14] afin de mettre la cour en mesure de vérifier la proportionnalité du tarif appliqué avec le service rendu, ni la comptabilité des trois derniers exercices afin de mesurer encore l’adéquation des prestations facturées avec le volume de l’activité sociale.

Par ailleurs, même en déduisant les prétendus doublons des prestations prévues dans la convention d’animation de groupe (3.500 euros, 500 euros et 300 euros), le tarif annuel maximum conventionnel serait de 92.400 euros pour chaque filiale.

Or, là encore, la facturation réelle supportée par la société [14] est largement inférieure à ce montant.

Par conséquent, la cour ne saurait, sans se livrer à des spéculations, déduire du rapport [J] la preuve de l’absence de contrepartie ou l’inadéquation du prix des prestations facturées avec le service effectivement rendu, et partant, caractériser une faute de gestion ayant consisté à payer des prestations fictives ou surfacturées au détriment de la société [F] et ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que M. [M] et M. [F] avaient commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif et les a condamnés à payer une certaine somme de ce chef.

6 – sur la faillite personnelle

Le jugement entrepris a prononcé la mesure de faillite personnelle contre les appelants sur le fondement de l’article L653-4 5° du code de commerce sanctionnant le dirigeant qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

La selarl [13]' ès qualités vise, outre cette faute, deux autres fautes prévues par l’article L. 653-4 du code de commerce :

— avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou l’entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

— avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

Les deux premières fautes concernent les avoirs et les prestations de services invoquées au titre de l’insuffisance d’actif et dont la selarl [13]' ès qualités n’a pas établi leur contrariété avec l’intérêt de la société [F].

S’agissant du dernier grief pris de la poursuite d’une activité déficitaire, la selarl [13]' ès qualités indique que « M. [F] ne pouvait ignorer que l’entreprise, au vu des pertes importantes enregistrées (résultat d’exploitation négatif) que la société serait dans l’impossibilité de payer son passif exigible déjà très élevé à la date du 18 juillet 2016 avec son actif disponible ».

Cependant, outre les termes lapidaires de son énoncé, ce grief, que l’intimée n’a pas même invoqué au titre des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, n’est étayé par strictement aucune analyse ni pièce comptable et financière susceptible d’en établir la matérialité.

Il s’ensuit que les fautes invoquées par la selarl [13]' ès qualités ne peuvent fonder une mesure de sanction personnelle contre M. [F] ou M. [M].

Le jugement entrepris sera donc entièrement infirmé, les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais de la procédure collective, tandis que les parties seront déboutées de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DIT que la cour est régulièrement saisie de la demande d’annulation du jugement entrepris formée par M. [F],

DEBOUTE M. [F] de sa demande d’annulation du jugement entrepris,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de nullité du rapport du technicien, et dit que M. [F] était dirigeant de fait de la société [F] à compter du 1er août 2014,

INFIRME le jugement pour le surplus,

et statuant à nouveau,

FIXE l’insuffisance d’actif à la somme de 89.744,82 euros,

DEBOUTE la selarl [13]' ès qualités de l’ensemble de ses demandes,

DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective,

DEBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière La Présidente