VC/LR

ARRÊT N° 267

N° RG 19/00250

N° Portalis DBV5-V-B7D-FUVK

X

C/

S.A.S. TRANSPORTS

DE TOURISME DE L’OCEAN (OCECARS)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 06 MAI 2021

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 décembre 2018 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHELLE

APPELANT :

Monsieur E X

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Stéphane FERRY de la SELARL OPTIMA AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIMÉE :

SAS TRANSPORTS DE TOURISME DE L’OCÉAN

(OCECARS)

N° SIRET : 591 780 341

[…]

[…]

a y a n t p o u r a v o c a t p o s t u l a n t M e J é r ô m e C L E R C d e l a S E L A R L L E X A V O U E POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Servane JULLIÉ, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Président

Madame Valérie COLLET, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSÉ DU LITIGE :

Suivant contrat de travail, la SAS Océcars a employé M. E X à compter du 16 novembre 1987 en qualité de guichetier.

Dans une note d’information au personnel du 13 juin 2008, la société Océcars a mentionné 'Évolution d’E X vers le poste de contrôleur'.

Par courrier du 5 février 2009, la société Océcars a rejeté la candidature de M. X présentée pour le poste de contrôleur.

Par note du 18 février 2009, la société Océcars a informé le personnel de la désignation de M. P-Q B comme contrôleur titulaire et de M^me G C comme contrôleur suppléant.

Le 16 décembre 2009, M. X a été élu délégué titulaire au comité d’entreprise.

Par courrier du 17 juillet 2010, la société Océcars a informé M. X de son évolution au poste d’employé de service administratif, coefficient 125 de la convention collective de transport interurbain de voyageurs.

Par courrier du 19 avril 2012, M. X a sollicité son employeur afin de pouvoir bénéficier d’un bilan de compétences, ce qui a été accepté.

Par courriers des 17 septembre 2012 et 8 juillet 2013, M. X a réitéré son souhait d’évoluer

au poste de contrôleur. Dans le second courrier, il demandait également à son employeur de lui accorder le même coefficient que la collègue qu’il remplaçait.

Des échanges de courriers ont eu lieu au cours de l’année 2014, l’inspection du travail intervenant en 2015 pour mener des réunions tripartites.

Le 10 novembre 2015, M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes de La Rochelle d’une demande de rappel de salaires concernant l’application du coefficient 148,5 au lieu de 125 et d’une demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et liée à son handicap.

M. X a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 30 mai 2016.

Par courrier du 8 juin 2016, la société Océcars a proposé à M. X une mutation au poste d’employé de service exploitation.

Le 2 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré M. X inapte à tous les postes en une seule visite en raison du danger immédiat.

Le 10 avril 2017, l’inspection du travail a autorisé le licenciement de M. X.

Le 13 avril 2017, la société Océcars a notifié à M. X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 17 décembre 2018, le Conseil de Prud’hommes de La Rochelle a :

— dit qu’il n’y avait pas lieu de déclarer nul le licenciement autorisé par l’inspection du travail le 10 avril 2017 et notifié à M. X le 13 avril 2017,

— constaté que M. X n’avait pas exercé de recours à l’encontre de cette décision d’autorisation de licenciement,

— déclaré recevable l’action de M. X tendant à se voir reconnaître l’application du coefficient 148,5,

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SAS Océcars La Rochelle de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X aux dépens.

M. E X a interjeté appel, le 17 janvier 2019, des chefs suivants du jugement, qui lui avait été notifié le 19 décembre 2018 :

— dit qu’il n’y avait pas lieu de déclarer nul le licenciement autorisé par l’inspection du travail le 10 avril 2017 et notifié à M. X le 13 avril 2017,

— constaté que M. X n’avait pas exercé de recours à l’encontre de cette décision d’autorisation de licenciement,

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. X aux dépens.

Par conclusions reçues le 16 avril 2019, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des moyens, M. E X demande à la Cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud’hommes de La Rochelle du 17 décembre 2018,

— dire qu’il bénéficiait du coefficient 148,5 en lieu et place du coefficient 125,

— condamner la SAS Océcars à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et liée à son handicap,

— dire que son licenciement est nul,

— condamner la SAS Océcars à lui payer les sommes de 4.549,54 euros brutes à titre d’indemnité de préavis, 454,95 euros à titre de congés payés sur préavis et 100.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— A titre subsidiaire, condamner la SAS Océcars à lui payer la somme de 100.000 euros pour non-respect de son obligation de sécurité et de protection mentale du salarié,

— condamner la SAS Océcars à lui payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Il fait valoir que :

Sur la modification du coefficient

— sa demande n’est pas prescrite,

— il a été ballotté pendant plusieurs années de services en services et a remplacé régulièrement certains de ses collègues disposant d’un coefficient largement supérieur au sien,

— il a alerté vainement sa hiérarchie à plusieurs reprises sur cette difficulté,

— il exerçait les fonctions correspondant au coefficient 148,5 à savoir la gestion des caisses, suivi de la billetterie, la prépaye des conducteurs et l’élaboration de devis,

Sur les discriminations

— il avait postulé dès 2008 au poste de contrôleur,

— ce poste lui avait été initialement attribué avant que la société Océcars ne se rétracte brutalement en attribuant le poste à un autre candidat,

— la société Océcars lui a expliqué que ce poste ne pouvait lui être attribué en raison de son handicap qui ne lui permet pas de conduire un véhicule de transport en commun,

— la fiche de poste officielle n’impose absolument pas la possession du permis D pour accéder au poste de contrôleur,

— il dispose des compétences pour prétendre à un tel poste ainsi que le confirme son bilan de compétence,

— un contrôleur, M. Y, chez Kéolis ne possède pas le permis B,

— il a occupé un poste 'placardisé’ qui ne l’occupait que 2h30 par jour et restait pour le reste du temps sans travail,

— le rejet de sa candidature n’est motivé que par son handicap mais également par son statut de membre du comité d’entreprise,

— depuis la saisine du Conseil de Prud’hommes, les conditions de travail se sont dégradées.

Sur l’inaptitude et la nullité du licenciement

— l’attitude de l’employeur s’analyse en du harcèlement,

— il a subi une discrimination évidente du fait de son appartenance au syndicat Force Ouvrière mais aussi et surtout du fait de son handicap physique ce qui a entraîné sa mise à l’écart génératrice de stress, ses arrêts de travail et son inaptitude,

— le Conseil de Prud’hommes était compétent pour connaître de cette demande car il ne souffrait pas d’une inaptitude strictement physique, les manquements de son employeur à son obligation de sécurité et le harcèlement moral ayant abouti à des difficultés de santé purement psychologiques,

— subsidiairement, si l’incompétence était retenue, il estime que la société Océcars a manqué à son obligation de sécurité et de protection de sa santé mentale.

Par conclusions reçues le 15 juillet 2019, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des moyens, la SAS Océcars demande à la Cour de:

— in limine litis, sur la demande de M. X de nullité de son licenciement et des demandes subséquentes, se déclarer incompétente,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de nullité de son licenciement et des demandes subséquentes et le débouter du surplus de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 100.000 euros, dire qu’elle a respecté son obligation de sécurité et débouter M. X du surplus de ses demandes,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que la demande de M. Condamne tendant à bénéficier du coefficient 148,5 était recevable et dire qu’il est forclos en son action et donc irrecevable en sa demande,

— subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de classification au coefficient 148,5 et le débouter du surplus de ses demandes,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 20.000 euros pour discrimination syndicale et liée à son handicap et dire qu’aucune situation de discrimination n’est établie,

— débouter M. X du surplus de ses demandes,

— condamner M. X à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

Sur l’incompétence de la Cour s’agissant de la demande de nullité du licenciement et des demandes subséquentes

— elle a procédé au licenciement de M. X après autorisation non-contestée de l’inspection du travail,

— tout recours contre la décision de l’inspecteur du travail relève exclusivement des juridictions administratives de sorte que la Cour ne peut apprécier la validité d’une décision administrative d’autorisation de licenciement,

— l’inspection du travail est réputée avoir contrôlé tant la validité de l’inaptitude au poste de travail constatée par le médecin du travail que le respect de l’obligation de reclassement,

— le principe de la séparation des pouvoirs interdit au salarié de contester le bien-fondé de la rupture de son contrat de travail au motif d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ou au motif d’un prétendu harcèlement moral,

— les seules demandes susceptibles d’être présentées au juge judiciaire sont des dommages et intérêts si la démonstration est faite que l’inaptitude résulterait directement d’un manquement de l’employeur à ses obligation.

Sur le manquement à son obligation de sécurité

— la 'placardisation’ alléguée de M. X n’est pas démontrée,

— le médecin traitant de M. X n’a pas été le témoin de ses conditions de travail,

— elle a adopté toutes les mesures nécessaires notamment lorsque M. X a entamé une grève de la faim,

— elle a sollicité l’intervention de l’inspection du travail dans un souci de médiation,

— aucune preuve du préjudice n’est apportée.

Sur la demande de classification au coefficient 148,5

— cette demande est prescrite car M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes le 10 novembre 2015 et qu’il reconnaît que ce différend est né dès 2009 et que le 8 juillet 2013, il a sollicité son changement de classification,

— subsidiairement, M. X ne rapporte pas la preuve qu’il exerce des fonctions relevant de la classification 148,5, ne fournissant aucun justificatif à ses allégations.

Sur la discrimination

— le poste de contrôleur lui a été refusé non pas en raison de son handicap mais en raison du fait qu’il n’était pas titulaire du permis D,

— l’inspection du travail n’a relevé aucune situation de discrimination,

— la fiche de poste produite par M. X n’a aucune valeur légale et ne s’impose pas à une société qui exerce une activité privée de transports de voyageurs,

— M. X ne démontre pas qu’un autre salarié de la société exercerait les fonctions de

contrôleur sans être titulaire du permis D,

— M. Z exerce les responsabilités de coordinateur territorial et non pas de contrôleur au sein de la société Kéolis, société qui n’appartient pas au groupe Transdev,

— M. X s’est vu proposer un poste répondant spécifiquement à ses attentes,

— la seule doléance présentée par M. X au cours d’une réunion du comité d’établissement en 2010 ne peut constituer en soi une discrimination,

— la preuve n’est pas rapportée d’une dégradation des conditions de travail postérieurement à la saisine du Conseil de Prud’hommes,

— aucun préjudice n’est démontré.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2019 et l’affaire fixée à l’audience de plaidoiries du 14 janvier 2020 lors de laquelle un renvoi a été ordonné en raison d’un mouvement de grève des avocats à l’audience du 9 septembre 2020.

A cette demande, un dernier renvoi à la demande des parties a été ordonné à l’audience du 24 février 2021 lors de laquelle l’affaire a été retenue puis mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 6 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande d’attribution du coefficient 148,5

Selon l’article L.1471-1 du code du travail : 'Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit'.

En l’espèce, M. X ne sollicite aucun rappel de salaire qui serait soumis à la prescription triennale de l’article L.3245-1 du code du travail mais il demande l’attribution du coefficient 148,5 au lieu de 125 sans préciser à compter de quelle date, cette demande étant toutefois soumise à la prescription triennale.

M. X a demandé à son employeur, par courrier du 8 juillet 2013, 'la possibilité d’avoir le même coefficient salarial que la collègue que je remplace'. A cette date, le salarié avait donc connaissance du fait lui permettant, selon lui, de revendiquer un coefficient supérieur à celui qui lui était attribué. Or, M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes le 10 novembre 2015 soit plus de deux ans après de sorte que sa demande se trouvait prescrite.

En conséquence, la Cour, infirmant le jugement attaqué en ce qu’il a déclaré recevable la demande de M. X comme n’étant pas prescrite et en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande, déclare prescrite et irrecevable la demande d’attribution du coefficient 148,5.

Sur la demande de dommages et intérêts pour discriminations

Selon l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de .. ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses,… ou de son handicap,….'.

Selon l’article L.1134-1 du code du travail :'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Il appartient ainsi au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une

atteinte au principe d’égalité de traitement et il incombe à l’employeur qui conteste le caractère discriminatoire d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, M. X allègue les faits suivants :

— le poste de contrôleur qui lui avait été attribué en 2008 a finalement été attribué à un autre candidat brutalement et sans explication,

— la société Océcars lui a expliqué que ce poste ne pouvait lui être attribué en raison de son handicap qui ne permet pas de conduire un véhicule de transport en commun,

— la fiche de poste officielle n’impose pas la possession du permis D pour accéder au poste de contrôleur,

— il dispose des compétences requises et a fait un bilan de compétences dont les conclusions sont positives,

— la société Kéolis, sous-traitant de la société Océcars, aurait employé un contrôleur, M. Z, ne disposant pas du permis de transport en commun,

— il a été placardisé,

— le refus de sa candidature n’est motivé que par son handicap,

— il a été contraint de faire part, lors d’une réunion du comité d’entreprise, des difficultés qu’il rencontrait pour obtenir auprès de sa supérieure hiérarchique ses heures de délégation,

— ses conditions de travail se sont dégradées après la saisine du Conseil de Prud’hommes.

Il produit les pièces suivantes :

— la note d’information au personnel du 13 juin 2008 qui s’inscrit dans le cadre d’un mouvement de grève et qui présente la situation du personnel de la société Océcars avec d’un côté les conducteurs et de l’autre les personnels sédentaires. Dans cette note, un bilan est réalisé sur les changements à

intervenir, service par service, des nouvelles missions sont confiées à des salariés identifiés, l’affectation de M^me A au guichet commercial de Verdun est indiquée et il est mentionné 'Evolution d’E X vers le poste de contrôleur'.

— le courrier du 5 février 2009 de la société Océcars informant M. X que sa candidature au poste de contrôleur n’avait pas été retenue, sans autre explication,

— la note d’information au personnel du 18 février 2009 dans laquelle la société Océcars indique qu’à compter du 1^er juillet 2009, M. B était désigné comme contrôleur titulaire, M^me C étant désignée comme contrôleur suppléant,

— la fiche de poste n°04/B/11 pour le poste de contrôleur du service public de voyageurs des transports en commun sur laquelle n’apparaît pas la nécessité d’être titulaire du permis B,

— son bilan de compétences réalisé en 2012 faisant apparaître qu’il dispose des compétences requises à la fonction de contrôleur,

— son courrier du 8 juillet 2013 dans lequel il indique notamment à son employeur qu’il souhaite pouvoir évoluer vers un poste de contrôleur,

— différents courriers envoyés à son employeur au cours de l’année 2014 et une réponse de la société Océcars du 26 mars 2014 qui précise 'Vous souhaitez obtenir un poste de contrôleur depuis plusieurs années et m’avez rappelé dans vos courriers du 8 juillet et du 17 septembre 2013 que vous avez passé un bilan de compétences dans le cadre d’un DIF afin de valider la possibilité d’obtenir un tel poste. Dans votre dernière lettre, vous semblez reparler de cet espoir, je le suppose déçu, puisque vous insistez de nouveau, bien que nous ayons déjà discuté de ce point, pour occuper un tel poste s’il venait à devenir vacant. Je vous rappelle donc que si vos compétences techniques ne sont pas remises en cause pour ma part, il nous est impossible de vous proposer un poste de

contrôleur pour une raison toute autre, et qui est la suivante : vous êtes reconnu travailleur handicapé et la conduite des véhicules de transport en commun vous est interdite, vous ne disposez d’ailleurs pas des autorisations de conduite pour cette catégorie de véhicule. Je vous ai d’ailleurs déjà expliqué, à l’occasion de nos entretiens, plusieurs fois cette situation. La possession du permis D à ce poste est indispensable à la sécurité et à la bonne continuité du service public…'

— le relevé de conclusions de l’inspectrice du travail du 30 janvier 2015 dans lequel elle indique que le contexte de la rencontre tripartite porte notamment sur 'litige relatif à la non-attribution d’un poste de conducteur alors même qu’une note de service de 2008 l’indiquait expressément’ et que M. X a évoqué 'le fait que son mandat d’élu et secrétaire du comité d’entreprise n’aurait pas été sans incidence sur la non-attribution du poste de contrôleur et toutes les conséquences futures sur son évolution de carrière',

— le procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise et délégués du personnel du vendredi 24 septembre 2010 dans lequel il est mentionné que 'M. X fait part des difficultés qu’il rencontre pour obtenir auprès de sa supérieure hiérarchique ses heures de délégation. Cela peut être assimilé à une entrave aux heures de délégation.',

— un mail du 1^er avril 2015 à 16h03 dans lequel M. X demande à M^me H I, responsable service tourisme et occasionnelle, de lui donner d’autres tâches à effectuer dans l’attente de la réception des devis à chiffrer,

— un mail du 7 août 2015 de M^me H I adressé à plusieurs personnes dont M. X dans lequel elle fait état de la mise en place de l’organisation du service tourisme et de la répartition des tâches de chacun,

— un certificat médical du docteur Mossé, psychiatre, du 4 mai 2017 indiquant que M. X a nécessité une prise en charge psychiatrique du 8 juillet 2016 au 24 mars 2017 et que 'cet état en lien avec son travail a fait indiquer la reconnaissance d’une incapacité de poursuivre son activité professionnelle à son poste de travail.'

— une attestation de M^me J K témoignant de la dégradation de l’état de santé psychique de son compagnon en lien avec le rejet de sa candidature au poste de contrôleur en raison de son handicap,

— une attestation de M^me L M, amie de M. X, qui explique que l’état psychique s’est dégradé notamment depuis 2016,

— une attestation de M. N D, salarié au sein de la société Océcars, qui expose que M. X se plaignait depuis 2014, 2015 d’avoir de moins en moins de travail, ce qui s’apparentait à une mise au placard.

A ce stade, il s’avère que M. X ne présente aucun élément de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination syndicale. En effet, l’impossibilité d’exercer ses heures de délégation ne repose que sur les déclarations de M. X pendant un comité d’entreprise en 2010 et ne sont étayées par aucun autre élément du dossier. De même, le lien entre son mandat et le refus de son employeur de le nommer à un poste de contrôleur ne résulte que des propos tenus en ce sens en 2015 par M. X devant l’inspectrice du travail dont celle-ci ne s’est d’ailleurs pas emparée pour formuler des éventuels reproches à l’employeur.

Par ailleurs, le fait de 'placardisation’ allégué par M. X n’est pas suffisamment étayé pour pouvoir être retenu et ce d’autant plus qu’il n’est en lien ni avec son handicap ni avec l’exercice d’une activité syndicale.

En revanche, il résulte des éléments produits par M. X que :

— celui-ci a postulé en 2008-2009 à un poste de contrôleur mais que sa candidature n’a pas été retenue,

— il a fait un bilan de compétences en 2012 qui a mis en lumière le fait qu’il disposait des compétences pour exercer le métier de contrôleur,

— il a de nouveau postulé en 2013 sur un poste de contrôleur mais que sa candidature n’a pas été retenue,

— le motif retenu par son employeur pour lui refuser ce poste réside dans le fait que le contrôleur doit être titulaire du permis D (transport en commun), que M. X ne peut prétendre au permis D du fait de son handicap, qu’il est donc impossible de lui attribuer un poste de contrôleur.

Ces éléments de fait ainsi présentés par M. X laissent supposer l’existence d’une discrimination indirecte fondée sur le handicap du salarié puisqu’en exigeant la possession du permis D, alors que pour être contrôleur dans les transports en commun du secteur public cela n’est pas exigé, la société Océcars écarte du recrutement au poste de contrôleur toutes les personnes présentant un handicap incompatible avec l’obtention d’un tel permis.

La société Océcars explique que le refus d’attribuer à M. X le poste de contrôleur n’est pas discriminatoire.

Elle explique que :

— aucun poste de contrôleur n’a jamais été attribué à M. X en 2008,

— M. X ne peut se voir attribuer le poste de contrôleur uniquement parce qu’il ne dispose pas du permis de conduire D,

— l’exigence d’être titulaire du permis de conduire D s’applique à tous les salariés postulant au poste de contrôleur,

— l’inspection du travail pourtant avisée de la situation n’a relevé aucune discrimination,

— la fiche de poste de la fonction publique territoriale produite par M. X n’a aucune valeur légale pour elle qui a une activité privée de transport de voyageurs,

— le permis D est exigé car en cas d’incident, le contrôleur doit prendre le relais du conducteur et assurer le service de transport du fait de l’exigence de continuité du service,

— elle est seule décisionnaire des compétences et des diplômes qu’un salarié doit avoir pour postuler au poste de contrôleur,

— M. X ne justifie pas qu’un autre salarié de la société exercerait les fonctions de contrôleur sans être titulaire du permis D,

— M. Z a été recruté par la société Kéolis, qui n’appartient pas au groupe Transdev, et exerce les fonctions non pas de contrôleur mais de coordinateur territorial,

— elle n’a pas placardisé M. X mais a essayé de lui proposer un poste répondant au mieux à ses souhaits,

— la seule doléance présentée par M. X au cours d’une réunion du comité d’établissement au mois de septembre 2010 ne peut constituer une discrimination syndicale,

— il n’y a eu aucune dégradation des conditions de travail de M. X.

Pour étayer ses affirmations, la société Océcars produit :

— la fiche de poste de juin 2013 pour le poste de contrôleur faisant apparaître la nécessité d’être titulaire du Permis D et Fimo voyageurs,

— des mails écrits par M. O Z en 2014 et 2017 qui mentionnent que cette personne est employée par la société Kéolis et qu’il exerce les fonctions de coordinateur de territoires,

— les échanges de courriers avec M. X à partir de 2014,

— une publication dans le journal interne de la société Océcars de décembre 2008 dans laquelle le dirigeant de la société retrace un bilan difficile de l’année 2008, explique que l’année 2009 sera une année de transition et qu’un contrôleur et un contrôleur adjoint seraient recrutés.

Il en résulte que l’employeur justifie que la note d’information du 13 juin 2008 s’inscrit dans un contexte général difficile de l’entreprise avec une restructuration envisagée, que le poste de contrôleur n’a nullement été attribué à M. X et qu’il était simplement envisagé une possibilité d’évolution

de M. X vers ce poste. Il s’avère également que M. X a présenté officiellement sa candidature à ce poste en 2009, qui n’a pas été retenue sans qu’aucun motif discriminatoire ne puisse

être retenu à ce stade. L’employeur justifie qu’en 2013, il était exigé de tous les candidats au poste de contrôleur la possession du permis D et que M. Z, recruté par une autre société ne l’a pas été sur un poste de contrôleur. A cet égard, il doit être rappelé que l’employeur reste libre de fixer les critères déterminants lors du recrutement à la seule condition que ces critères ne soient pas discriminatoires. Le fait pour la société Océcars d’avoir exigé l’obtention du permis D est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination dès lors que le contrôleur est censé, en cas d’incidents, conduire le véhicule dont la conduite est soumise au permis D afin de garantir la continuité du service.

La société Océcars apporte donc la preuve de l’absence de discrimination dans le fait d’avoir refusé à M. X le poste de contrôleur. M. X doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

Sur la nullité du licenciement

Sur l’exception d’incompétence

Il est admis que s’il appartient à l’inspecteur du travail de vérifier que l’inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement, il n’est pas de sa compétence de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d’un harcèlement moral dont l’effet serait la nullité de la rupture du contrat de travail. L’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations.

En l’espèce, M. X soutient que son inaptitude a pour origine une discrimination et un harcèlement moral de la part de son employeur ce qui rendrait nul son licenciement. Bien que l’inspection du travail ait donné son autorisation pour le licenciement de M. X, la Cour observe que pour donner cet accord, l’inspecteur a vérifié que l’inaptitude était bien réelle et que l’employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, sans rechercher les causes de cette inaptitude. Le juge judiciaire est donc parfaitement compétent pour statuer sur les demandes de M. X.

Sur la nullité du licenciement pour discrimination

Il résulte des énonciations précédentes de l’arrêt qu’aucune discrimination ne peut être imputée à l’employeur à l’égard de M. X. Dès lors, la nullité du licenciement ne peut être encourue de ce chef. Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses demandes à ce titre.

Sur la nullité du licenciement pour harcèlement moral

Aux termes de l’article 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Il résulte de cet article que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de

compromettre son avenir professionnel, ce qui signifie que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l’intention

(malveillante ou non) de son auteur.

Le régime probatoire du harcèlement moral est régi par l’article L. 1154-1 de ce même code qui, dans sa rédaction applicable à la présente espèce, soit celle antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoyait que lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ce texte que le salarié n’est tenu que d’apporter au juge des éléments permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et que la charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié.

Le juge doit en premier lieu examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués y compris les certificats médicaux, puis qualifier juridiquement ces éléments en faits susceptibles, dans leur ensemble, de faire présumer un harcèlement moral, et enfin examiner les éléments de preuve produits par l’employeur pour déterminer si ses décisions à l’égard du salarié étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X évoque les mêmes faits et produits les mêmes pièces que ceux et celles produits au titre des discriminations invoquées.

Il en résulte que :

— il n’est pas établi que le poste de contrôleur lui aurait été attribué en 2008 puis retiré pour être attribué à une autre personne puisque la candidature de M. X à ce poste n’a simplement pas été retenue au profit d’une autre personne après un appel à candidature réalisé par la société Océcars en décembre 2008,

— l’entrave à l’exercice d’un mandat syndical n’est pas établie dès lors que ce fait ne repose que sur les déclarations, non étayées par d’autres pièces, de M. X lors d’un comité d’établissement en 2010,

— la 'placardisation’ alléguée n’est pas établie car les deux mails produits de 2015 révèlent seulement qu’à la fin d’une journée de travail, M. X a demandé à ce que de nouvelles tâches lui soient confiées puisqu’il était à jour de son travail et qu’une réorganisation des services était en cours. En outre, l’attestation de M. D ne peut permettre d’établir ce fait dès lors que le témoin relate les propos tenus par M. X sans avoir lui-même fait le constat de sa 'mise au placard',

— la dégradation de l’état psychique de M. X est établie par les différentes attestations qu’il produit et le certificat médical de son psychiatre,

— le fait que sa candidature au poste de contrôleur ne soit pas retenue en 2009 puis en 2013-2014 est établi alors qu’il présentait les compétences techniques pour occuper ce poste.

M. X établit donc des agissements répétés du rejet de sa candidature au poste de contrôleur au motif qu’il n’était pas titulaire du permis D alors qu’il présentait toutes les compétences techniques ainsi qu’une dégradation de son état psychique, laissant ainsi présumer l’existence d’un harcèlement moral de son employeur.

Cependant, l’employeur démontre que ses décisions de ne pas attribuer à M. X le poste de contrôleur sont exclusives de tout harcèlement moral puisqu’il justifie que :

— le critère tenant à la possession du permis D était appliqué pour tous les candidats au poste de

contrôleur,

— M. X n’est pas titulaire du permis D et ne peut l’obtenir du fait de son handicap, ce qui n’est pas contesté par le salarié,

— la possession du permis D se justifiait par le fait qu’en cas d’incident, d’urgence, le contrôleur doit être en mesure de conduire un véhicule nécessitant le permis D.

La Cour en conclut donc, comme les premiers juges, qu’aucun harcèlement moral de la part de la société Océcars ne peut être retenu à l’encontre de M. X. Le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement et des demandes indemnitaires subséquentes (dommages et intérêts et indemnité de préavis).

Sur le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur

L’employeur qui est tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise prévue aux articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, doit en assurer l’effectivité. Cependant ne méconnaît pas son obligation de sécurité l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail. Dès lors, l’employeur n’est plus tenu d’une obligation de sécurité de résultat engageant de plein droit sa responsabilité. Il revient à ce dernier de démontrer qu’il a pris toutes les mesures de nature à éviter et faire cesser le risque professionnel.

En l’espèce, M. X n’a pas conditionné sa demande de dommages et intérêts présentée, à titre subsidiaire, dans le dispositif de ses conclusions, au fait que la juridiction se déclare incompétente pour statuer sur la nullité de son licenciement, contrairement à ce qu’il a indiqué dans la partie 'discussion'. La Cour étant tenue par les prétentions formulées dans le dispositif des conclusions des parties, en application de l’article 954 du code de procédure civile, doit donc statuer sur cette demande.

La Cour observe néanmoins que M. X se contente de soutenir que les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité et le harcèlement moral ont abouti à des difficultés de santé purement psychologiques.

Si l’état de santé psychologique de M. X ne peut être sérieusement contesté, il ne peut en revanche être imputé à un manquement de l’employeur à ses obligations et notamment à son obligation de sécurité. En effet, la société Océcars justifie avoir répondu à chacun des courriers envoyés par M. X en lui expliquant ses décisions de manière circonstanciée. Elle justifie également avoir participé à des réunions tripartites avec l’inspection du travail au cours de l’année 2015, les rapports de l’inspectrice ne mettant en avant aucune discrimination, harcèlement moral ou manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. La société Océcars justifie avoir proposé à M. X, le 8 juin 2016, une évolution de son poste vers un poste d’employé de service exploitation ainsi qu’une réévaluation de son coefficient au niveau 132,5, à effet au 1^er juillet 2016.

La société Océcars justifie donc avoir pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir le risque sans qu’aucun manquement à son obligation de sécurité puisse lui être reproché.

En conséquence, le jugement attaqué ayant débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts doit être confirmé.

Sur les autres demandes

Le jugement du 17 décembre 2018 doit être confirmé en son intégralité, la Cour y ajoutant une

condamnation de M. X à payer à la société Océcars la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile puisqu’il serait particulièrement inéquitable de laisser supporter à l’employeur l’ensemble des frais exposés en cause d’appel pour sa défense.

Enfin, M. X qui succombe doit supporter les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu le 17 décembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes de la Rochelle en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M. E X à payer à la SAS Océcars la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. E X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,