ARRET N°98

N° RG 23/00744 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GYPJ

S.A. ASSURANCES DU CREDIT MUTUEL IARD

C/

S.C.P. MJURIS

S.A.R.L. O’PLAISIR METISSE

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

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Copie gratuite délivrée

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 05 MARS 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/00744 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GYPJ

Décision déférée à la Cour : jugement du 14 février 2023 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

S.A. ASSURANCES DU CREDIT MUTUEL IARD

[Adresse 2]

[Localité 5]

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Serge PAULUS, avocat au barreau de STRASBOURG, substitué par M^e Guillaume BERTON, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEES :

S.C.P. MJURIS prise en la personne de Maître [D] [V] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société O’PLAISIR METISSE,

[Adresse 4]

[Localité 3]

O’PLAISIR METISSE en liquidation judiciaire simplifiée,

[Adresse 1]

[Localité 6]

ayant toutes les deux pour avocat postulant M^e Marion LE LAIN de la SCP DROUINEAU 1927, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Guillaume AKSIL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Madame Anne VERRIER, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ :

La société O’Plaisir Métissé, qui exploitait à [Localité 7] en Vendée un café-bar-hôtel-restaurant sous l’enseigne '[8]', avait souscrit le 28 octobre 2019 auprès des Assurances du Crédit Mutuel- ACM Iard, un contrat d’assurance multirisque professionnelle 'Acajou Signature'.

Faisant valoir que son activité avait été gravement affectée par les mesures décidées par les autorités publiques en raison de la pandémie de covid 19, elle a procédé à une déclaration de sinistre le 12 janvier 2022 en sollicitant la mobilisation de la garantie 'pertes d’exploitation’ de la police auprès de son assureur, qui lui a opposé le 24 février un refus de garantie aux motifs d’une part, que les mesures restrictives prises par l’administration au titre du confinement ne caractérisaient pas une interdiction d’accès au sens du contrat, et d’autre part que celui-ci stipulait une clause d’exclusion relative aux dommages causés par les micro-organismes qui s’appliquait aux effets de l’épidémie de ce coronavirus.

Autorisée à agir à jour fixe, la société O’Plaisir Métissé a fait assigner la société ACM Iard par acte du 22 juin 2022 devant le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon afin de voir juger qu’elle bénéficiait de la garantie 'pertes d’exploitation’ inhérente à la fermeture de son établissement imposée par les mesures administratives décidées par l’arrêté du 14 mars 2020 modifié le 15 mars 2020, et par le décret du 29 octobre 2020 ; pour voir déclarer nulle et en tout état de cause inapplicable la clause d’exclusion invoquée par l’assureur du chef des micro-organismes, et pour voir condamner la compagnie à l’indemniser au titre de sa perte d’exploitation sur la période du 15 mars au 2 juin 2020 et sur la période du 29 octobre 2020 au 31 mars 2021 ; et au cas où le tribunal ordonnerait une expertise, de lui allouer alors une provision de 4.906,23 euros au titre du coût des honoraires de l’expert d’assuré, ainsi qu’une somme provisionnelle de 73.593,43 euros à valoir sur son indemnisation, outre 15.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive et 5.000 euros d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société O’Plaisir Métissé a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon du 5 octobre 2022 désignant en qualité de liquidateur judiciaire la SCP MJuris en la personne de Me [D] [V], qui est volontairement intervenu ès-qualités à l’instance.

La compagnie ACM Iard a soutenu à titre principal que le contrat d’assurance était nul pour fausse déclaration intentionnelle du souscripteur.

Elle a subsidiairement dénié sa garantie, parce qu’il n’y avait pas eu d’arrêt d’activité au sens du contrat et subsidiairement parce que la clause d’exclusion des dommages causés par des micro-organismes s’appliquait, et elle a très subsidiairement prôné en cas d’expertise une mission différente de celle sollicitée par la demanderesse.

À titre infiniment subsidiaire, elle a invoqué la déchéance de l’assuré au motif que celui-ci n’avait pas déclaré le sinistre dans les délais prévus par la loi et le contrat.

L’affaire a en définitive été débattue devant la juridiction consulaire à l’audience du 25 octobre 2022.

Par jugement du 14 février 2023, le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon a :

* pris acte de l’intervention volontaire de la SCP MJuris ès qualités

* dit et jugé le contrat d’assurance liant les parties non nul

* dit et jugé la société O’Plaisir Métissé fondée en son principe en sa demande d’indemnisation

* dit que la société O’Plaisir Métissé bénéficiait au titre de son contrat d’assurance de la garantie de ses pertes d’exploitation inhérentes à la fermeture de ses établissements imposée par les autorités administratives et que les périodes d’indemnisation s’étaleraient donc du 15 mars au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021

* jugé que la clause d’exclusion des contrats visant les dommages causés par des micro-organismes était inopposable à la société O’Plaisir Métissé

* dit et jugé que la société ACM Iard était tenue d’indemniser la société O’Plaisir Métissé au titre des pertes d’exploitation subies

* ordonné aux frais avancés de la société ACM Iard une expertise aux fins, notamment de distinguer l’impact sur l’activité du Covid 19 de l’impact sur l’activité des mesures de restriction d’accès dans les restaurants et en tenir compte, évaluer et délimiter la seule perte de chiffre d’affaires directement en lien avec les mesures de restriction d’accueil du public dans les restaurants en replaçant l’assurée dans la même situation que celle qui aurait été la sienne en l’absence de ce sinistre mais en présence du virus du Covid 19 qui continuait à circuler ; identifier et prendre en compte les charges supplémentaires et les charges économisées en en détaillant la nature ; prendre en compte les subventions, primes et indemnités reçues ou à recevoir au titre des périodes de restriction d’accueil et qui ont pour objet d’atténuer ou de compenser la perte d’exploitation ; évaluer le préjudice effectivement subi par l’assurée et imputables aux périodes du 15 mars 2020 au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021

* sursis à statuer sur les plus amples demandes des parties

* et réservé les dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, en substance,

— qu’aucune fausse déclaration intentionnelle de l’assurée sur son activité n’était établie, la société O’Plaisir Métissé justifiant avoir transmis à l’assureur ses statuts et un extrait de Kbis mentionnant l’un et l’autre son activité de restauration et d’hôtellerie

— que le sinistre entrait bien dans le champ de l’article 17-1 du contrat invoqué par l’assurée, couvrant les pertes pécuniaires relatives à une interruption d’activité suite à une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prises à la suite d’un événement extérieur à l’activité de l’assuré et aux locaux dans lesquels il l’exerce, dès lors que l’activité de restauration d’O'Plaisir Métissé avait été rendue impossible par l’interdiction, qui était absolue, faite au public d’accéder à ses locaux pour se restaurer en leur sein

— que la garantie n’était pas mobilisable en revanche pour l’activité d’hôtellerie de l’assurée, aucune décision administrative n’ayant interdit l’accès de la clientèle à l’hôtel

— que les mesures d’interdiction d’accès au restaurant édictée provenaient d’une autorité administrative et avaient été prises suite à un événement extérieur à l’activité de l’assuré et aux locaux dans lesquels elle était exercée

— que la clause d’exclusion des dommages causés par un micro-organisme invoquée par la société ACM Iard était écrite en gras et détachée des autres paragraphes

— mais qu’elle n’était pas limitée, et devait donc être réputée non écrite par application de l’article L.113-1 du code des assurances, car elle devait être interprétée, le contrat ne définissant pas les micro-organismes, terme générique recoupant différents types d’êtres vivants, et ne contenant aucune référence aux causes directes ou indirectes des dommages subis, ce qui ne permettait pas à l’assuré de comprendre l’étendue exacte de l’exclusion à laquelle il était soumis

— que la compagnie devait donc sa garantie

— qu’une expertise s’imposait pour déterminer le préjudice indemnisable, compte-tenu des incertitudes sur le taux de marge à appliquer

— qu’il n’y avait lieu ni à provision ad litem, ni à indemnisation provisionnelle.

La société ACM Iard a relevé appel le 27 mars 2023.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique :

* le 4 octobre 2023 par la société ACM Iard

* le 3 octobre 2023 par la SARL O’Plaisir Métissé et son liquidateur judiciaire.

La société ACM Iard demande à la cour d’annuler ou de réformer le jugement et statuant à nouveau :

¿ à titre principal :

— de juger que le contrat Acajou Signature B16522110 est nul en raison de la fausse déclaration de la SARL O’Plaisir Métissé

— de débouter en conséquence celle-ci de l’ensemble de ses demandes et de son appel incident

¿ à titre subsidiaire :

— de juger que les ACM ne sont pas tenues de garantir le préjudice résultant de la prétendue perte d’exploitation subie par la société O’Plaisir Métissé car les conditions de garantie ne sont pas réunies

— et de débouter en conséquence la demanderesse de l’ensemble de ses prétentions

¿ à titre très subsidiaire :

— de juger que les ACM ne sont pas tenues de garantir le préjudice résultant de la prétendue perte d’exploitation subie par la société O’Plaisir Métissé car la clause d’exclusion est applicable

— et de débouter en conséquence la demanderesse de l’ensemble de ses prétentions

¿ à titre plus subsidiaire :

— de juger que les ACM ne sont pas tenues de garantir le préjudice résultant de la prétendue perte d’exploitation subie par la société O’Plaisir Métissé en raison de sa cessation d’activité

— et de débouter en conséquence la demanderesse de l’ensemble de ses prétentions

¿ à titre encore plus subsidiaire :

— de juger que la société O’Plaisir Métissé ne démontre pas l’existence du préjudice dont elle demande réparation

— de la débouter en conséquence de l’ensemble de ses prétentions

¿ à titre infiniment subsidiaire :

— de juger que la société O’Plaisir Métissé n’a pas déclaré le sinistre dans les délais prévus par la loi et le contrat et que sa carence a causé un préjudice aux ACM

— de la déchoir de son droit à garantie

— en conséquence, de la débouter de ses prétentions

¿ si la cour désignait néanmoins un expert, de lui impartir alors pour mission de distinguer l’impact sur l’activité du Covid 19 de l’impact sur l’activité des mesures de restriction d’accès dans les restaurants et en tenir compte ; d’évaluer et délimiter la seule perte de chiffre d’affaires directement en lien avec les mesures de restriction d’accueil du public dans les restaurants en replaçant l’assurée dans la même situation que celle qui aurait été la sienne en l’absence de ce sinistre mais en présence du virus du Covid 19 qui continuait à circuler ; d’identifier, chiffrer et prendre en compte les charges supplémentaires et les charges économisées en en détaillant la nature ; de prendre en compte les subventions, primes et indemnités reçues ou à recevoir au titre des périodes de restriction d’accueil et qui ont pour objet d’atténuer ou de compenser la perte d’exploitation ; d’évaluer le préjudice effectivement subi par l’assurée et imputables aux périodes du 15 mars au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021

¿ en tout état de cause :

— de débouter la société O’Plaisir Métissé de l’ensemble de ses demandes

— de la débouter de sa demande de provision

— de la condamner aux dépens de première instance et d’appel et à lui payer en application de l’article 700 du code de procédure civile 5.000 euros au titre de la première instance et 5.000 euros au titre de l’appel.

La compagnie maintient que l’assurée a fait lors de la souscription du contrat une fausse déclaration intentionnelle justifiant d’en prononcer l’annulation en application de l’article L.113-8 du code des assurances, en lui déclarant exercer une activité de café-bar, que le devis a donc seule prise en considération, ce qui a affecté son opinion du risque, et elle fait valoir d’une part, que les premiers juges se sont mépris en retenant qu’elle avait été avisée par courriel du 18 octobre 2019 de l’activité d’hôtellerie exercée par l’assurée au moyen d’une transmission de ses statuts et d’un extrait Kbis, alors qu’elle n’était pas l’un des destinataires de cette transmission, et d’autre part que cette fausse déclaration ne peut qu’avoir été intentionnelle, la souscriptrice ayant quelques jours auparavant mentionné dans ses statuts qu’elle exerçait l’activité d’hôtellerie.

À titre subsidiaire, la société ACM Iard fait valoir que le dommage garanti, à savoir les pertes d’exploitation résultant d’une interruption ou d’une réduction d’activité, ne peut être indemnisé que s’il est justifié d’un des événements garantis ; que ces événements sont définis à l’article 17.1 du contrat ; que la quasi totalité des sinistres ainsi couverts consistent en des dommages matériels, ici non advenus ni allégués, et que le seul événement garanti non consécutif à un dommage matériel tient à l’existence d’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires. Soutenant que les premiers juges ont confondu interdiction d’accès et impossibilité d’exploiter, et affirmant que cette notion est claire et précise, et non susceptible d’interprétation sous peine de la dénaturer, elle soutient que l’interdiction d’accès qui conditionne l’indemnisation des pertes d’exploitation se comprend dans son acception littérale et usuelle, d’une interdiction absolue de pénétrer dans les locaux assurés, et elle fait valoir qu’aucune des mesures prises par les autorités dans le cadre de la crise sanitaire, qu’il s’agisse de la première ou de la seconde période de confinement, n’a édicté d’interdiction absolue d’accéder à l’établissement assuré, puisque les salariés et la direction pouvaient matériellement continuer à y accéder, que les fournisseurs pouvaient continuer à livrer ; et que les consommateurs pouvaient continuer à se déplacer dans les locaux pour retirer les plats commandés dans le cadre de la vente à emporter qui restait autorisée et requérait simplement de se munir de l’attestation réglementaire. Elle ajoute que si l’établissement est resté fermé pendant la crise sanitaire, il s’agissait d’un choix de gestion de son exploitant.

Elle en déduit que sa garantie n’est pas mobilisable, la condition n’étant pas remplie.

Elle ajoute que si la cour estimait par extraordinaire que cette clause, claire, doive néanmoins être interprétée, elle devrait l’être dans le sens cohérent avec l’objet de la garantie considérée, qui assure l’exploitant du restaurant contre les risques d’exploitation qui peuvent survenir dans le cadre normal de son activité, alors que le préjudice invoqué, causé par la crise sanitaire due au coronavirus, est anormal, inédit, et n’avait nullement été envisagé.

À titre subsidiaire,elle invoque la clause d’exclusion des dommages causés par des micro-organismes stipulée au contrat, en soutenant que rédigée en caractères gras, dans un chapitre spécifique intitulé en gros caractères 'ce qui n’est jamais garanti', elle est parfaitement valable.

Elle soutient que cette clause est claire, un micro-organisme étant une notion usuelle selon le sens commun avec la même acception en France, en Europe et même pour l’OMS, d’entité micro-biologique recouvrant les bactéries, les parasites et les virus, et donc le covid-19, qui est un coronavirus.

Elle affirme que la notion de dommage est elle-même très claire.

Elle considère que la clause est ainsi formelle et limitée.

Elle soutient que c’est dénaturer la clause que de l’analyser comme requérant une causalité directe entre le dommage et l’action du micro-organisme, alors que le caractère direct ou indirect de la causalité n’y est pas visé, contrairement à d’autres clauses de la police qui contiennent cette distinction, et elle affirme que le coronavirus est non seulement une cause nécessaire mais bien plus une des causes déterminantes du dommage dont la garantie est sollicitée, puisque sans ce virus, les pertes d’exploitation alléguées n’auraient pas été subies.

Très subsidiairement, la compagnie ACM Iard indique qu’elle ne doit pas sa garantie en vertu de l’article 17.2 du contrat, qui stipule en une clause claire et précise, validée par la Cour de cassation, que la garantie n’est acquise à l’assuré que si celui-ci reprend son activité, ce qui n’est pas le cas de la société O’Plaisir Métissé, qui, en liquidation judiciaire, n’a plus d’activité.

À titre encore plus subsidiaire, ACM Iard conclut au rejet des demandes de son assurée en affirmant que celle-ci n’établit pas la réalité des pertes d’exploitation dont elle réclame l’indemnisation, faute de produire des documents comptables probants, le rapport d’expertise technique communiqué n’étant pas pertinent, et elle considère que le tribunal, qui a fait ce constat de l’insuffisance des preuves du préjudice allégué, n’en a pas tiré les conséquences en ordonnant néanmoins une expertise-comptable alors qu’il aurait dû en inférer le rejet des demandes.

L’appelante demande à la cour de réparer l’omission de statuer des premiers juges et de dire que l’assurée encourt la déchéance pour n’avoir pas déclaré le sinistre dans les 5 jours de sa survenance, ce qui lui a causé le grief de la priver de la possibilité de résilier le contrat après le premier sinistre relatif au premier confinement.

Dans la partie de ses conclusions dévolue à la discussion, la compagnie ACM Iard demande à la cour si sa garantie est jugée mobilisable de faire application de la règle de la réduction proportionnelle édictée à l’article L.113-9 du code des assurances, et de fixer à 50% la réduction induite par le défaut de déclaration de l’activité d’hôtellerie.

Elle s’oppose à toute provision.

La société O’Plaisir Métissé, représentée par son liquidateur judiciaire la SCP MJuris prise en la personne de Me [D] [V], demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit que l’activité hôtellerie ne pouvait être prise en charge au titre de la garantie perte d’exploitation, en ce qu’il prévoit la prise en compte par l’expert désigné des subventions, primes et indemnités reçues, en ce qu’il a sursis à statuer sur ses plus amples demandes, et statuant à nouveau,

* de condamner les ACM Iard à indemniser la société O’Plaisir Métissé

.de son préjudice sur les périodes du 15 mars au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021 pour un montant de 98.124,57 euros

.de ses frais d’expert-technique pour un montant de 4.906,23 euros

* au cas où la cour devrait ordonner une expertise,

.de condamner alors les ACM Iard au versement d’une somme provisionnelle de 73.593,43 euros

.et d’ordonner à l’expert de chiffrer les pertes subies sur les périodes du 15 mars au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021, de ne pas prendre en compte l’épidémie de covid 19 comme facteur externe et de ne pas prendre en compte dans le calcul de l’indemnité les aides perçues au titre du fonds de solidarité ainsi que la prime de relance mutualiste

* de condamner les ACM Iard au paiement de dommages et intérêts consistant en l’intérêt au taux légal à compter du 14 janvier 2022

* de condamner les ACM Iard aux dépens et au versement de 15.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réfute toute fausse déclaration, intentionnelle ou non, susceptible de conduire à la nullité du contrat ou à la réduction proportionnelle de l’indemnité d’assurance, en indiquant prouver avoir adressé par mail ses statuts et un extrait de Kbis visant son activité d’hôtellerie à [C] [B], du Crédit Mutuel, désigné sur les conditions particulières du contrat d’assurance comme le représentant des ACM Iard à contacter pour tout renseignement.

Elle récuse toute déchéance de garantie pour déclaration tardive du sinistre, en faisant valoir que l’assureur qui l’invoque doit démontrer le préjudice qu’il en a éprouvé, et en affirmant que l’appelante ne rapporte pas cette preuve, se bornant à dire s’en être trouvée empêchée de résilier le contrat dès le premier sinistre déclaré alors qu’elle ne l’a pas fait quand elle l’aurait pu.

Elle affirme que les conditions de mobilisation de la garantie sont réunies, car l’article 1er de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 puis le décret du 29 octobre 2020 ont édicté que les restaurants et débits de boissons ne pouvaient plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 pour le premier, jusqu’au 8 juin 2021 puis partiellement jusqu’au 20 juin 2021 pour le second, et qu’il s’agissait bien d’une interdiction d’accès au sens du contrat. Elle fait valoir que les notions d''interdiction’ et d''accès’ ne sont pas définies dans la police ; qu’il appartenait à l’assureur de spécifier que la garantie 'pertes d’exploitation’ suite à interdiction d’accès n’était mobilisable qu’en cas d’interdiction totale et absolue si telle avait été son intention. Elle observe que l’assuré est aussi couvert en cas de simple réduction de son activité, ce qui signifie bien que l’interdiction d’accès peut n’être que partielle. Elle affirme que les mesures imposées par l’administration empêchant la société O’Plaisir Métissé d’accueillir ses clients dans la salle intérieure constituaient bien une fermeture administrative de l’établissement. Elle indique que c’est ce qu’a jugé la cour administrative d’appel de Bordeaux.

Elle soutient que la garantie est également mobilisable pour son activité d’hôtellerie, les autorités ayant interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, totalement du 16 mars au 11 mai 2020 puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, et partiellement du 11 mai au 2 juin 2020 puis du 15 décembre 2020 au 19 mai 2021.

Elle indique que l’interdiction d’accès faisait suite à un événement extérieur, comme requis par le contrat, à savoir la lutte contre la propagation du coronavirus.

Elle argue de nullité la clause d’exclusion stipulée au contrat et invoquée subsidiairement par l’appelante, aux motifs d’une part, qu’elle n’est pas mentionnée en caractères très apparents car elle ne se différencie pas clairement du reste des garanties et qu’elle est rédigée en caractères minuscules; et d’autre part qu’elle n’est ni formelle ni limitée car elle n’est pas claire et pas précise et qu’elle est générale, le terme, flou, de 'micro-organisme’ n’étant pas défini au contrat.

Elle observe qu’alors que l’assureur n’a aucune difficulté pour distinguer dans le contrat le caractère direct ou indirect des événements objet des clauses d’exclusion, il n’a pas choisi d’inclure dans la clause litigieuse les effets indirects des micro-organismes alors que c’est bien indirectement que le virus est la cause du dommage, la cause directe résidant dans les mesures administratives prises pour lutter contre sa propagation.

Elle rejette le moyen tiré de ce qu’elle n’a pas repris son activité, en indiquant l’avoir reprise à l’issue de chacune des mesures d’interdiction.

Elle soutient que le contrat lui ouvre une garantie contre les pertes d’exploitation subies pendant toute la période où les résultats de son activité ont été affectés par le sinistre, dans la limite de douze mois. Elle considère que chaque interdiction des accès correspond à un nouveau sinistre.

Elle affirme au vu d’un rapport technique d’expertise que sa perte de marge brute sur les périodes garanties s’est élevée à 98.124,57 euros.

Si la cour décidait néanmoins de recourir à une expertise, elle réclame une provision de 75% du chiffrage de l’expert-technique soit 73.593,43 euros, et 4.906,23 euros au titre des frais d’expertise technique, et elle demande que l’expert ne tienne pas compte du contexte épidémique ni ne déduise la prime de relance mutualiste dont les ACM ont elles-même indiqué en la versant qu’elle ne constituait pas une indemnisation du sinistre.

Au vu de la résistance des ACM Iard, elle demande à la cour de les condamner au paiement de dommages et intérêts consistant en l’intérêt au taux légal à compter du 14 janvier 2022.

L’ordonnance de clôture est en date du 5 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur la fausse déclaration de l’assurée dont argue l’assureur

Selon l’article L.113-8 du code des assurances, le contrat d’assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l’objet du risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre.

La compagnie ACM Iard soutient que la société O’Plaisir Métissé a commis une fausse déclaration intentionnelle qui a changé l’objet du risque ou a diminué l’opinion qu’elle en avait, en ce qu’il ressort du devis par elle accepté qu’elle lui a déclaré comme 'activité(s) exercée(s): café bar sans débit de tabac (activités de bar de nuit, cabaret, discothèque exclues)' sans lui déclarer l’activité d’hôtelier qu’elle exerçait également.

L’activité de restauration n’est pas concernée par cette prétention (cf conclusions p.13 § 7).

L’omission, avérée, par le souscripteur de son activité d’hôtelier ne peut être regardée comme intentionnelle, dans la mesure où, ainsi que l’ont retenu les premiers juges et que le conteste vainement l’appelante, dix jours avant de souscrire le contrat d’assurance avec pour interlocuteur au Crédit Mutuel un sieur [C] [B] qui est nommément mentionné en première page des conditions particulières comme la personne à contacter pour tout renseignement (cf pièce n°2a de l’appelante), la société O’Plaisir Métissé avait adressé le 18 octobre 2019 à ce M. [B] sur sa messagerie professionnelle un courriel contenant en annexe 'l’extrait K/bis de notre société O’Plaisir Métissé immatriculé ce jour ainsi que les statuts’ (pièce n°41 de l’intimée), et que ces deux documents énoncent que la société a pour objet l’exploitation, l’administration et la gestion de tout fonds de commerce de bar-restaurant, café et débit de boissons, l’activité d’hôtellerie et prestations para-hôtelières (cf pièces n°40 et n°42 page 2).

Cette transmission à l’assureur lors des discussions ayant précédé la souscription du contrat, de documents officiels mentionnant son activité hôtelière, exclut que la société O’Plaisir Métisse ait eu l’intention de lui dissimuler l’existence de cette activité.

Le jugement entrepris sera ainsi confirmé en ce qu’il a rejeté, pour ce motif, la demande d’annulation du contrat d’assurance fondée sur l’article L.113-8 du code des assurances.

La prétention subsidiaire formulée dans la partie de ses écritures dévolue à la discussion par la société ACM Iard pour le cas où sa demande d’annulation du contrat ne serait pas accueillie, de voir alors la cour faire application de la réduction proportionnelle prévue à l’article L.113-9 du code des assurances en cas de fausse déclaration non intentionnelle et de réduire l’indemnité dans la proportion de 50%, ne figure pas dans le dispositif de ses conclusions, de sorte que conformément à ce que prévoit l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, la cour n’a pas à l’examiner.

* sur l’activité de la société O’Plaisir Métissé couverte par la garantie pertes d’exploitation

Si le contrat d’assurance n’est point nul, il n’en reste pas moins que l’activité d’hôtellerie ne figure pas au nombre de celles couvertes par la police d’assurance litigieuse.

La garantie 'pertes d’exploitation’ dont la société O’Plaisir Métissé sollicite la mobilisation n’est en conséquence pas susceptible de couvrir les pertes afférentes à l’exercice de cette activité, et sa prétention à voir juger le contraire sera rejetée.

* sur la garantie invoquée par l’assurée

Les conditions générales de la police multirisque professionnelle 'Acajou Signature’ souscrite auprès d’ACM Iard par la société O’Plaisir Métissé stipulent en leur paragraphe 17.1 au titre de la garantie 'pertes d’exploitation’ :

'GARANTIE DE BASE

Nous garantissons les pertes pécuniaires que vous pouvez subir du fait de l’interruption ou de la réduction de votre activité résultant soit :

— d’un dommage matériel garanti

— d’une impossibilité ou d’une difficulté d’accès à vos locaux professionnels, et/ou d’une impossibilité ou d’une difficulté pour les exploiter consécutive à un événement accidentel ayant entraîné des dommages matériels survenant à moins de 500 mètres de vos locaux, dès lors que ceux-ci auraient été garantis par le présent contrat s’ils avaient atteint les biens assurés

— d’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prises à la suite d’un événement extérieur à votre activité et aux locaux dans lesquels vous l’exercez

— d’une carence d’approvisionnement de vos fournisseurs… résultant de dommages matériels dans leurs locaux…'.

La SARL O’Plaisir Métissé revendique le bénéfice de la garantie pertes d’exploitation au titre de la troisième circonstance, tirée d’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prise à la suite d’un événement extérieur à l’activité de l’assuré et aux locaux dans lesquels il l’exerce.

L’arrêté du 14 mars et les décrets du 23 mars 2020 et du 29 octobre 2020 ont édicté que les restaurants et débits de boissons, établissements qui relèvent de la catégorie 'N', ne pouvaient plus accueillir du public (cf pièces de l’appelante n°3a, 3c et 3d).

Le tribunal a retenu a bon droit qu’une telle interdiction instituée par une autorité, en l’occurrence administrative, prise à la suite d’un événement extérieur à l’activité de la société O’Plaisir Métissé et aux locaux dans lesquels elle l’exerçait -puisqu’il s’agit de la propagation d’un coronavirus- constituait l’une des quatre circonstances alternatives ouvrant droit à la mobilisation de la garantie 'pertes d’exploitation', dès lors qu’elle était en lien de causalité avec une interruption ou une réduction de l’activité de l’assurée de nature à lui faire subir des pertes pécuniaires.

La compagnie ACM Iard n’est pas fondée à arguer d’une dénaturation de la clause du contrat au motif que la notion même d’interdiction d’accès impliquerait nécessairement une interdiction absolue.

Une interdiction n’est absolue que pour ceux auxquels elle s’applique et non pas en soi, contrairement à ce que fait plaider l’appelante.

Ainsi, l’interdiction d’accès édictée pour les sites sensibles, classés, militaires ou autres, ne fait pas obstacle à ce qu’y accèdent les personnes qui y travaillent, de même que celles titulaires d’une autorisation ou habilitation d’y pénétrer pour venir ponctuellement ou temporairement y exécuter des prestations de services telles nettoyage, approvisionnements en alimentation ou en fluides, réparations, secours et autres.

Il appartenait à la société ACM Iard, seule rédactrice de la police d’assurance, qui est un contrat d’adhésion, d’y définir comme générale et absolue l’interdiction d’accès si elle entendait réellement conférer une telle portée à cette circonstance.

En l’absence de définition contractuelle, la notion d''interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires’ est trop imprécise pour ne pas nécessiter une interprétation, par hypothèse alors insusceptible de dénaturation.

Et il est gratuit, pour l’appelante, de présenter comme la commune intention des parties au contrat d’assurance ce qui n’est que l’interprétation qu’elle en fait pour les besoins de sa cause.

Elle n’est pas davantage fondée à soutenir que les mesures gouvernementales de lutte contre la propagation du coronavirus auraient empêché l’exercice de l’activité de l’assurée mais pas l’accès à ses locaux.

L’activité de la société O’Plaisir Métissé qu’elle a déclarée au registre du commerce et des sociétés (cf pièce n°2 de l’appelante) et qu’elle pratiquait effectivement, est celle de café bar-restaurant.

Un café bar – restaurant est un établissement où l’on peut prendre une consommation en salle ou au comptoir et/ou se restaurer, c’est-à-dire prendre des repas, moyennant paiement.

L’interdiction faite à la population pendant le confinement de sortir dans l’espace public sauf pour des motifs limitativement énumérés, au nombre desquels ne figurait pas celui de consommer ni de se restaurer en salle, avait pour effet d’interdire l’accès au restaurant exploité par la société O’Plaisir Métissé à la clientèle ou chalandise.

Ce constat n’est pas affecté par le fait que les mesures édictées par l’autorité administrative autorisaient les restaurants à pratiquer la vente à emporter, alors qu’il n’est ni justifié ni allégué d’une pratique de cette activité par l’intimée, étant ajouté que la vente à emporter se réalisait pendant la crise sanitaire sans accès de la clientèle aux locaux professionnels tels que visés à l’article 17.1.

Ainsi, les conditions de mobilisation de la garantie perte d’exploitation sont vérifiées.

* sur le motif de refus de garantie tiré par l’assureur de la cessation d’activité de l’assurée

En vertu de l’article 17.2 des conditions générales de la police, qui stipule 'notre garantie ne vous est acquise que si vous reprenez votre activité à l’adresse indiquée aux conditions particulières', la compagnie ACM Iard demande à la cour de dire que sa garantie n’est pas acquise à l’assurée parce que celle-ci n’a plus d’activité depuis sa liquidation judiciaire, dont le jugement qui l’a prononcée a fixé au 5 avril 2021 la date de cessation des paiements.

Mais la société O’Plaisir Métissé avait bien repris son activité à l’adresse indiquée aux conditions particulières du contrat à l’issue de chacune des périodes d’interruption de son activité; elle l’exerçait lorsqu’elle a fait sa déclaration de sinistre et lorsqu’elle a introduit son action en justice ; et l’arrêt ultérieur de son activité consécutif à sa liquidation judiciaire est sans incidence sur la mobilisation de la garantie qu’elle sollicite, désormais représentée par son liquidateur judiciaire.

* sur l’exclusion invoquée par l’assureur

La compagnie ACM Iard oppose à son assurée la clause d’exclusion stipulée au chapitre 29 'EXCLUSIONS GÉNÉRALES’ des conditions générales, selon laquelle

'Sont toujours exclus :

1. ….

…

8.les dommages causés par les insectes, rongeurs, champignons, moisissures et autres parasites, ainsi que par les micro-organismes'.

La société O’Plaisir Métissé demande que l’application de cette clause d’exclusion de garantie soit écartée aux motifs qu’elle n’apparaît pas en caractères très apparents et qu’elle nécessite d’être interprétée, ce qui implique qu’elle n’est pas formelle et limitée.

S’agissant de l’exigence posée à l’article L.112-4 du code des assurances que les clauses de la police édictant des exclusions soient mentionnées en caractères très apparents, celle invoquée par ACM Iard y satisfait, dès lors que la clause est détachée des autres paragraphes, qu’elle est rédigée en caractères gras très lisibles, et dans une rubrique titrée en caractères majuscules d’une autre couleur 'EXCLUSIONS GÉNÉRALES’ elle-même surmontée d’un bandeau coloré énonçant en très gros caractères 'Ce qui n’est jamais garanti', et la société O’Plaisir Métissé n’est pas fondée à soutenir, par voie d’appel incident contre le chef de décision qui en a jugé ainsi, que la police ferait un usage si intense des caractères gras que l’exclusion libellée en de tels caractères n’attirerait pas particulièrement l’attention du souscripteur, alors qu’elle ressort nettement des autres clauses et qu’elle est très apparente.

La SARL O’Plaisir Métissé n’est pas davantage fondée à objecter que la clause d’exclusion n’est pas localisée dans le chapitre traitant des garanties financières pertes d’exploitation de l’article 17-4, alors qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne l’imposait, et que la présence très apparente, dans le contrat, d’une page dédiée à 'ce qui n’est jamais garanti’ indiquant les dommages qui sont 'toujours exclus’ constitue une mise en exergue efficace de l’exclusion, qui attire spécialement l’attention du souscripteur.

S’agissant du caractère formel et limité, l’article L.113-1, alinéa 1er, du code des assurances, dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Il résulte de ce texte légal qu’une clause d’exclusion de garantie n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis, et nécessite une interprétation (cf Cass. Civ. 1° 22.05.2001 P n°99-10849 ou 2° 01.12.2022 P n°21-19341).

Elle doit, en effet, permettre à l’assuré de comprendre sans recherche ni analyse particulières ce qu’est l’événement dont la survenance le prive d’une garantie qui était acquise par principe.

Or la SARL O’Plaisir Métissé est fondée à contester le caractère formel et limité de la clause d’exclusion au regard de la nécessité d’interpréter le terme de 'micro-organismes'.

Le contrat ne définit pas ce terme.

Il ne précise pas non plus ce que recouvre celui d''organisme’ auquel il se réfère.

La documentation scientifique produite permet de tenir pour établi que les virus sont des micro-organismes mais aussi de constater qu’à côté du virus, qui est un agent infectieux, le terme 'micro-organismes’ recouvre toutes sortes d’organismes allant des champignons aux parasites en passant par les bactéries qui ne sont pas tous pathogènes ou susceptibles de le devenir.

La présence du terme 'micro-organismes’ dans une clause relative à des 'dommages’ et à la fin d’une liste énumérant ceux susceptibles de les avoir causés qui comprend 'les insectes, rongeurs, champignons, moisissures et autres parasites', ne contribue certainement pas à permettre à l’assuré profane de comprendre aisément la signification et la portée de cette dernière cause d’exclusion, surtout si comme le fait valoir l’intimée, l’on considère que contrairement à un dommage causé par un insecte, un rongeur ou une moisissure, qui aura la nature d’un dommage matériel dont résulte un dommage pécuniaire par perte d’exploitation, un virus -et un coronavirus- n’engendre pas quant à lui un dommage direct et n’est en lien de causalité avec une perte financière que par les mesures restrictives susceptibles d’être prises par les autorités pour lutter contre sa propagation, d’autant que le contrat d’assurance distingue ailleurs formellement les dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels de ceux qui ne le sont pas.

La circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie visée dans la clause d’exclusion, tenant à l’existence de dommages causés par les micro-organismes, est ainsi tirée de notions qui ne sont pas définies avec une précision suffisante pour que l’assuré puisse connaître exactement l’étendue de la garantie dont il bénéficie.

Les contestations formulées à ce titre par l’assureur devant la cour sont dépourvues de pertinence ou de portée.

C’est donc à bon droit que le tribunal a jugé réputée non écrite la clause d’exclusion, et qu’il l’a dite en conséquence inopposable à la SARL O’Plaisir Métissé.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a dit que la société ACM Iard était tenue d’indemniser la société O’Plaisir Métissé au titre des pertes d’exploitation subies.

* sur la demande de l’assureur tendant à voir déchoir l’assurée de garantie

Au cas, advenu, où la garantie 'pertes d’exploitation’ serait jugée mobilisable, la société ACM Iard demande à la cour de déchoir l’assuré de son bénéfice faute pour lui d’avoir déclaré le sinistre dans les cinq jours du moment où il en a eu connaissance.

Elle fonde cette prétention sur l’article L.113-2 du code des assurances et la mention figurant en page 6 des conditions générales sous le bandeau titre 'Que faire en cas de sinistre '' :

'Dès que vous en avez connaissance, vous devez nous déclarer le sinistre par tout moyen dans un délai de cinq jours ouvrés.

….

Si le retard dans la déclaration nous a causé un préjudice, vous perdez pour ce sinistre le bénéfice des garanties de votre contrat..'.

Il s’agit d’une déchéance qui, comme telle, n’est valablement édictée que si elle est mentionnée en termes très apparents.

Tel n’est pas le cas de la stipulation invoquée par l’assureur, insérée, avec d’autres, dans une rubrique 'Que faire en cas de sinistre '' qui ne signale pas qu’il s’agit d’une déchéance, qui n’est pas rédigée en caractères très apparents, et qui n’attire pas spécialement l’attention du souscripteur sur la présence d’une clause de déchéance insérée dans une page qui décline tout ce qu’il incombe à l’assuré de faire en cas de sinistre.

En tout état de cause, la société ACM Iard ne rapporte pas la preuve du préjudice requis pour que la déchéance invoquée soit encourue.

Elle affirme péremptoirement qu’informée plus tôt du sinistre, elle aurait pu user de sa faculté de résilier le contrat, mais il s’agit d’une simple affirmation dont rien ne corrobore la plausibilité, et qui n’entre en cohérence ni avec le constat qu’elle a parfaitement connu le sinistre sans que celui-ci lui soit déclaré puisque l’ensemble des restaurants-débits de boissons étaient affectés par la crise sanitaire ; ni avec son affirmation constante que sa garantie n’était pas mobilisable ; ni avec son offre d’une prime de relance mutualiste à son assurée faite pour atténuer l’impact financier de la crise sanitaire.

La société ACM Iard sera déboutée de cette demande, sur laquelle les premiers juges, qui en étaient saisis, ont omis de statuer.

* sur le préjudice indemnisable

Il est vain, pour la société ACM Iard, de continuer à soutenir subsidiairement que son assurée n’aurait pas justifié d’une perte d’exploitation, alors que la société O’Plaisir Métissé a démontré -et qu’il est constant- que le café-restaurant qu’elle exploitait à [Localité 7] est demeuré fermé durant la période où l’arrêté du 14 mars et les décrets du 23 mars 2020 et du 29 octobre 2020 interdisaient aux restaurants-débits de boissons d’accueillir du public, ce qui implique nécessairement une absence, ou à tout le moins une diminution, de chiffre d’affaires.

La demanderesse a produit au demeurant un rapport technique retenant l’existence d’un tel préjudice .

Elle rapporte ainsi suffisamment la preuve du principe de son préjudice, étant ajouté que s’agissant d’un sinistre, elle n’a pas à établir précisément l’étendue de son dommage.

Le tribunal a pertinemment ordonné une expertise confiée à un expert-comptable.

Les deux parties -encore en cause d’appel, comme en persuade le dispositif de leurs conclusions respectives- s’accordent à considérer que l’expertise, si elle est ordonnée, doit porter sur les pertes subies sur les périodes du 15 mars au 30 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 juin 2021, ce qui correspond à la mission fixée au technicien par le jugement entrepris.

Cette mission permet aux deux parties de faire valoir leur argumentation sur la nature du préjudice indemnisable et sur son mode d’évaluation, et le jugement sera également confirmé de ce chef.

C’est à bon droit que les premiers juges ont prescrit au technicien d’évaluer le montant des dommages en application des clauses du contrat d’assurance en prenant en compte toutes les aides financières ou exonérations dont a bénéficié l’assurée au cours des périodes garanties.

Au vu du dépôt du rapport d’expertise, déjà intervenu en raison de l’exécution provisoire attachée à la décision ayant ordonné cette mesure technique, et du sens du présent arrêt, confirmatif, la juridiction consulaire reste saisie de la liquidation de l’indemnité dont elle a retenu le principe, et la discussion qui oppose les parties sur le mode de calcul de cette indemnité sera appréciée par ce premier degré de juridiction.

Le rejet de la demande de provision sera ainsi confirmé.

Il en va de même pour la demande au titre des frais d’expertise-conseil, dont l’article 13.1 des conditions générales stipule qu’ils ne sont pris en charge par l’assureur que lorsque celui-ci a préalablement mandaté son propre expert, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que ce chef de créance n’est pas suffisamment certain pour justifier l’allocation d’une provision.

Le jugement déféré est ainsi confirmé en toutes ses dispositions.

* sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société ACM Iard succombe en son appel principal et en supportera donc les dépens.

Elle versera à son assurée une indemnité de procédure en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

CONFIRME le jugement déféré

ajoutant :

REJETTE la demande de la société ACM Iard tendant à voir juger que sa garantie ne serait pas due pour cause de déclaration tardive du sinistre

DIT que la garantie 'pertes d’exploitation’ due par les ACM Iard à la société O’Plaisir Métissé représentée par son liquidateur judiciaire, ne couvre pas son activité d’hôtellerie

DIT n’y avoir lieu à allocation d’une provision en cause d’appel

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres ou contraires

CONDAMNE la société des ACM Iard aux dépens d’appel

LA CONDAMNE à verser en application de l’article 700 du code de procédure civile une indemnité de 4.000 euros à la SARL O’Plaisir Métissé représentée par son liquidateur judiciaire la SCP MJuris prise en la personne de maître [D] [V]

ACCORDE à la SCP Drouineau 1927, avocat, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,