ARRET N°353

N° RG 25/00271 – N° Portalis DBV5-V-B7J-HHF2

[J]

C/

[M]

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

Le à

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Copie gratuite délivrée

Le à

Le à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 25/00271 – N° Portalis DBV5-V-B7J-HHF2

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 07 janvier 2025 rendue par le Président du TJ des SABLES D’OLONNE.

APPELANT :

Monsieur [K] [J]

né le 10 Janvier 1940 à [Localité 18] (62)

[Adresse 1]

[Localité 15]

ayant pour avocat M^e Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS substitué par M^e Anne TOURNUS, avocat au barreau de Poitiers

INTIMEE :

Madame [Z] [M]

née le 07 Décembre 1936 à [Localité 15]

[Adresse 6]

[Localité 15]

ayant pour avocat M^e François-Hugues CIRIER de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON substitué par M^e Pauline BENEDI, avocat au barreau de La Roche sur Yon

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 29 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, Président et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. [K] [J] est propriétaire d’une maison d’habitation située sise [Adresse 1] à [Localité 15] sur la parcelle cadastrée section AO n° [Cadastre 5] et d’un jardin non attenant situé sur les parcelles cadastrées section AO n° [Cadastre 8] et [Cadastre 10] et [Cadastre 11].

Sa voisine, Mme [Z] [M], est propriétaire d’une maison d’habitation située sise [Adresse 6] à [Localité 15] située sur sa parcelle cadastrée section AO n°[Cadastre 4].

M. [J] soutient que l’accès à son jardin s’est fait, de longue date, par la propriété de Mme [M].

En printemps 2024, Mme [M] a fermé à clé le portail d’accès à sa cour et a fait construire un mur aux lieu et place du portillon donnant accès au jardin de Monsieur [J], ce qui a été constaté par procès-verbal de constat dressé par commissaire de justice le 15 avril 2024.

Ce procès-verbal de constat a été dénoncé à Mme [M] qui, en réplique, a soutenu qu’il n’existait aucun droit de passage par sa propriété au profit de M. [J].

Dans ce contexte, par acte de commissaire de justice en date du 29 mai 2024, M. [K] [J] a fait assigner Mme [Z] [M] devant le juge des référés du tribunal judiciaire des SABLES D’OLONNE aux fins d’obtenir sa condamnation à :

— Rétablir l’accès aux parcelles cadastrées section AO n° [Cadastre 8], [Cadastre 10] et [Cadastre 11], en procédant, d’une part, à la suppression du mur de parpaing édifié aux lieu et place du portillon et en rétablissant le dit portillon et, d’autre part, à lui remettre une clé du portail d’accès à la parcelle cadastrée section AO n° [Cadastre 4], et ce dans les 24 heures de la signification de l’ordonnance, sous astreinte de 250 € par jour de retard,

— Payer une indemnité provisionnelle de 5.000 € à valoir sur les dommages et intérêts,

— Payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Aux entiers dépens, y compris le coût du procès-verbal de constat du 15 avril 2024 et la dénonciation et la sommation du 02 mai 2024.

Mme [Z] [M] a comparu et a sollicité le rejet de toutes les demandes en raison de l’existence d’une contestation sérieuse, notamment quant à l’existence d’une prétendue servitude de passage qui ne serait, en réalité, qu’une simple tolérance puisque M. [J] ne possède aucun titre. La défenderesse a soutenu que le plan de bornage invoqué au soutien de sa prétention serait un procès-verbal de bornage amiable qui n’a jamais été signé par les époux [M]. Elle a de plus expliqué que le jardin de M. [J] n’était pas initialement enclavé puisqu’il pouvait y accéder par l'[Adresse 16]. Elle a conclu qu’il s’agissait en fait d’une simple commodité personnelle de sa part et non d’une nécessité qui pourrait justifier l’octroi d’un passage sur sa propriété.

En conséquence, Mme [M] a considéré que les prétentions du demandeur se heurtaient à une contestation sérieuse et a sollicité que Monsieur [J] soit condamné à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que sa condamnation aux entiers dépens avec distraction au profit de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIES, en application des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire en date du 07/01/2025, le juge des référés du tribunal judiciaire des SABLES D’OLONNE a statué comme suit :

'REJETONS l’ensemble des demandes formulées par Monsieur [K] [J];

CONDAMNONS Monsieur [K] [J] à payer à Madame [Z] [M], la somme de 2.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNONS Monsieur [K] [J] aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIÉS, société d’avocats inter-barreaux postulant par l’un de ses associés, pour ceux dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision, en application des articles 696 et 699 du code de procédure civile'.

Le premier juge a notamment retenu que :

— en l’espèce, il appartient au juge des référés de vérifier si les éléments apportés par le demandeur démontrent suffisamment qu’il a été sciemment fait obstacle à un droit de passage établi juridiquement.

— ce seul constat suffit à confirmer l’existence d’un trouble manifestement illicite lié à une violation évidente d’une règle de droit, sans rechercher les éventuelles conséquences en cascade pour l’une ou l’autre des parties.

— le juge des référés doit en conséquence analyser si l’existence du droit de passage est démontrée pour en déduire, ou non, l’existence dudit trouble.

— or il est constant que les droits de passage sont des servitudes discontinues qui ne peuvent s’établir que par titres.

— M. [J], demandeur, soutient qu’il passe par la parcelle de Mme [M] de longue date mais ne transmet aucun élément permettant d’établir la validation de la servitude de passage dont il bénéficierait. Seul le plan de bornage du 6 octobre 1971 pourrait constituer un droit conventionnel de passage… s’il avait été signé mais il ne l’est pas.

— au surplus, si les passages de M. [J] vers son jardin semblent exister de longue date selon les témoignages recueillis, ils ne permettent d’établir un tel droit sur le fonds de Mme [M] à défaut de possible acquisition par prescription trentenaire. Le constat de ce droit ne serait, en outre, pas de la compétence du juge des référés.

— dans ces conditions, et à défaut de trouble manifestement illicite, les demandes formulées par M. [J] ne sauraient prospérer et seront rejetées.

LA COUR

Vu l’appel en date du 04/02/2025 interjeté par M. [K] [J]

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 05/08/2025, M. [K] [J] a présenté les demandes suivantes :

'Vu l’article 835 du code de procédure civile,

Vu l’article 682 du code civil,

Vu l’article 2278 du code civil,

Juger Monsieur [K] [J] recevable et bien fondé en son appel,

Débouter Madame [Z] [M] de toutes ses demandes,

Infirmer l’ordonnance de référé en date du 7 janvier 2025 en ce qu’elle a :

— Rejeté l’ensemble des demandes de Monsieur [K] [J] ;

— Condamné Monsieur [K] [J] à payer à Madame [Z] [M], la somme

de 2 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamné Monsieur [K] [J] aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIES, société d’avocats inter-barreaux postulant par l’un de ses associés, pour ceux dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision, en application des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

En conséquence,

ORDONNER à Madame [Z] [M] d’avoir :

— à rétablir l’accès aux parcelles cadastrées section AO nos [Cadastre 8], [Cadastre 10] et [Cadastre 11] en procédant à la suppression du mur de parpaing édifié aux lieux et place du portillon et en rétablissant le dit portillon,

— à remettre à Monsieur [K] [J] une clé du portail d’accès à la parcelle cadastrée section AO n° [Cadastre 4],

Le tout dans les VINGT QUATRE HEURES de la signification de l’arrêt à intervenir,

ASSORTIR le tout d’une astreinte de 250 euros par jour de retard pour le cas où il n’y serait pas satisfait ;

CONDAMNER Madame [Z] [M] à verser à Monsieur [K] [J] une indemnité provisionnelle de 5000 euros à valoir sur les dommages et intérêts ;

CONDAMNER Madame [Z] [M] à payer à Monsieur [K] [J] une indemnité de 8 000 euros à titre de participation aux frais irrépétibles, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNER Madame [Z] [M] aux entiers dépens qui comprendront notamment le coût du procès-verbal de constat du 15 avril 2024 et la dénonciation et sommation du 2 mai 2024, ainsi que le coût du procès-verbal de constat du 27 juin 2025".

A l’appui de ses prétentions, M. [K] [J] soutient notamment que:

— M. [K] [J] est propriétaire à [Adresse 17] sur la commune de [Localité 15] :

— d’une maison d’habitation sise [Adresse 1], cadastrée section AO n°[Cadastre 5],

— et d’un jardin non contigu situé sur les parcelles cadastrées section AO n°[Cadastre 8], [Cadastre 10] et [Cadastre 11],

Pour les avoir acquis selon acte reçu par Me [L], notaire aux [Localité 20], les 24 décembre 1970 et 28 janvier 1971.

— précision étant faite que la parcelle n°[Cadastre 8] a été acquise par voie d’échange en 2009, M. [J] étant initialement propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 9].

— le jardin situé sur les parcelles cadastrées section AO n°[Cadastre 8], [Cadastre 10] et [Cadastre 11] est totalement enclavé et l’accès s’y effectue de tous temps et au moins depuis 1971, depuis la maison d’habitation de M. [J], par la parcelle cadastrée section AO n°[Cadastre 4] qui appartient à Mme [M].

— Mme [M] accède elle-même à sa cour en usant d’un passage situé à travers la parcelle n°[Cadastre 5] appartenant à M. [J].

— un plan de bornage avait été dressé le 6 octobre 1971 par Monsieur [B] [V], géomètre-expert, lequel avait spécifié dans le procès-verbal que « Messieurs [M] et [U] devront laisser le libre accès à brouette pour la parcelle n°[Cadastre 12] appartenant à M. [J].

— M. [J] a pu accéder sans la moindre difficulté à son jardin par la parcelle de M. et Mme [M] et ce pendant 50 ans.

— le 9 avril 2024, Mme [M] par son fils a fermé à clé le portail d’accès de sa cour et a fait construire un mur aux lieu et place du portillon permettant l’accès au jardin enclavé de M. [J], tel que constaté par procès-verbal dressé par commissaire de justice le 15 avril 2024.

— elle ne saurait prétendre avoir eu besoin de « sécuriser » son portail… ce qui est en outre tout à fait incohérent avec le fait que de toute façon, Madame [M] doit nécessairement continuer de passer sur la parcelle n°[Cadastre 5] de Monsieur [J] pour rentrer chez elle.

— le jardin de M. [J] est totalement enclavé et ne dispose pas d’autre accès que celui qui a été muré, et il est dans l’impossibilité totale d’y pénétrer.

— le juge des référés du tribunal judiciaire des Sables d’Olonne a conclu à tort à l’absence de trouble manifestement illicite, alors que les contestations élevées par Mme [M] ne sont pas sérieuses.

— sur l’illicéité, en l’espèce, il y a bien la méconnaissance d’un droit, celui pour Monsieur [J] de pouvoir accéder à sa parcelle enclavée.

M. [J] peut prétendre à un droit de passage sur le fondement de l’article 682 du code civil.

— si un autre accès, soit le passage par la [Adresse 19], devait être envisagé, il induirait un trajet de plus de 275 mètres, lequel en considération du passage actuel d’une longueur de 14 mètres, ne pourra évidemment pas être considéré comme étant le plus court.

M. [J] n’a jamais reconnu une telle situation car elle n’existe pas.

— il n’a aucune raison de s’adresser au propriétaire des parcelles n°[Cadastre 2] et [Cadastre 7] pour solliciter un droit de passage, alors qu’il bénéficie de ce droit sur la parcelle n°[Cadastre 4].

— Mme [M] soutient à tort que M. [J] aurait changé en 2008 de chemin d’accès à son jardin enclavé, pour ne plus passer que par sa parcelle n°[Cadastre 4], M. [J] abusant de son droit de passage depuis 2013.

— l’exercice du droit de passage par Monsieur [J] sur la parcelle n°[Cadastre 4] n’a jamais engendré de mésentente entre les voisins

— Mettre un terme de manière brutale et unilatérale à l’exercice de ce passage, sans attache préalable, relève sans aucun doute d’une volonté de se faire justice à soi-même, ce qui constitue un trouble manifestement illicite, Mme [M] n’ayant pas saisi la justice.

— les agissements de Mme [M] ont donc un caractère illicite, d’une part parce qu’ils contreviennent à une norme juridique (l’article 682 du code civil), et d’autre part parce qu’ils consistent à se faire justice à soi-même.

— M. [J] est fondé à présenter ses demandes au titre de la protection possessoire prévue par l’article 2278 du code civil.

— s’il est vrai que le procès-verbal de bornage amiable du 11 septembre 1971 n’a pas recueilli la signature de tous les propriétaires concernés, c’est seulement par négligence à l’époque.

— la mention dans ce procès-verbal du « libre accès à brouette » constitue néanmoins un fait juridique corroboré par d’autres éléments de preuve et M. [J] verse aux débats des attestations de témoins de plus de trente ans, qui confirment le passage par la propriété de Mme [M] et la preuve de l’utilisation de la servitude depuis plusieurs décennies est donc établie.

— il n’y a jamais eu et il ne peut pas y avoir d’accès par l'[Adresse 16].

— la position de Mme [M] est d’autant moins compréhensible que dans le même temps, elle ne semble pas avoir renoncé à passer à travers la parcelle de M. [J] pour accéder à sa cour.

— Mme [M] soutient que M. [J] aurait organisé l’enclave de ses parcelles et ne pourrait donc pas s’en plaindre, ce qui est faux.

M. [J] était initialement propriétaire d’une parcelle n°[Cadastre 3], qui a été divisée en deux parcelles n°[Cadastre 9] et [Cadastre 10], mais contrairement à ce qui est affirmé par Mme [M], en contradiction avec la réalité et les plans, la parcelle n°[Cadastre 9] n’avait aucun accès à la voie publique et était enclavée.

M. [J] a trouvé un accord en 2009 avec le propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 7] pour lui échanger la parcelle n°[Cadastre 9] contre la parcelle n°[Cadastre 8], mais sans que cela ne change quoi que ce soit à l’enclavement du jardin.

— selon procès-verbal de constat en date du 27 juin 2025, dressé par Maître [R] [F], commissaire de justice, celle-ci a vérifié la situation des clôtures du côté de la propriété [P], accessible par la [Adresse 19], jouxtant le jardin enclavé m ais la configuration des végétaux et des clôtures montre qu’il n’y a jamais eu aucun accès au jardin enclavé de M. [J] de ce côté.

L'[Adresse 16] n’offre donc aucune solution pour le désenclavement des parcelles litigieuses et le droit de passage s’est toujours exercé au travers de la parcelle n°[Cadastre 4], ainsi que le prouvent les témoignages.

— il y a lieu à infirmation et une provision de 5000 € est sollicitée, étant retenu que depuis le 09 avril 2024, M. [J] est privé abusivement de l’accès à son jardin et que ses outils y sont abandonnés depuis plus d’un an.

M. [S] [M] a remis en place le portillon initial qui permettait l’exercice du droit de passage, mais refuse son utilisation par Monsieur [J], y compris ponctuellement pour que celui-ci récupère ses outils, et la dégradation du jardin ne peut qu’empirer au fil des saisons qui passent.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 05/09/2025, Mme [Z] [M] a présenté les demandes suivantes :

'VU les dispositions des articles 834 et 835 du code de procédure civile,

VU aussi les articles 691, 2262 et 2278 du code civil,

VU la jurisprudence citée,

VU les pièces signifiées,

Il est demandé à la cour d’appel de POITIERS de :

JUGER Madame [Z] [M] recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et prétentions.

REJETER toutes demandes, fins et prétentions adverses contraires au présent dispositif comme étant irrecevables et mal-fondées.

CONFIRMER purement et simplement l’ordonnance du 17 janvier 2025, rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire des SABLES-D’OLONNE, dans toutes ses dispositions.

En conséquence,

JUGER que les prétentions de Monsieur [K] [J] se heurtent à une contestation sérieuse, notamment quant à l’existence d’une prétendue servitude de passage.

DÉBOUTER purement et simplement Monsieur [K] [J] de l’ensemble de ses prétentions dirigées à l’encontre de Madame [Z] [M].

LE RENVOYER à se mieux pourvoir.

Dans toutes les hypothèses,

CONDAMNER Monsieur [K] [J] aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIÉS, société d’avocats inter-barreaux postulant par l’un de ses associés, pour ceux dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision, en application des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

CONDAMNER Monsieur [K] [J] à payer à Madame [Z] [M] la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile'.

A l’appui de ses prétentions, Mme [Z] [M] soutient notamment que :

— une tentative de bornage amiable a été réalisée le 11 septembre 1971 mais le procès-verbal n’a jamais été signé par les parties.

— M. [J] a toujours accédé à son jardin par l'[Adresse 16], entre 1971 et 2008, ce qui est confirmé par Monsieur [S] [M].

— ce n’est donc que depuis 2008, et sans la moindre autorisation, que Monsieur [J] a considéré pouvoir passer directement sur la parcelle de Madame [M] pour accéder à son jardin.

Depuis le décès de Monsieur [M] le 12 décembre 2012, Monsieur [J] abuse de cette tolérance contrainte et Mme [M], âgée de 89 ans, conteste ces pratiques abusives.

— face à cette situation illicite, Madame [M] a donc sécurisé son portail.

— le juge des référés ne peut ordonner une obligation de faire, comme sollicité, que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Or, en l’espèce, le droit de passage de M. [J] se heurte à une contestation éminemment sérieuse, puisqu’il n’existe pas et n’est fixé par aucun acte notarié ou titre et alors qu’une servitude de passage ne s’acquiert jamais par prescription trentenaire.

— au surplus, la protection possessoire ne bénéficie pas à ceux qui n’exercent une emprise sur le fonds d’autrui qu’en vertu d’une tolérance du propriétaire. Les actes de simple tolérance ou de pure faculté sont inaptes à caractériser une possession.

— le code civil, en son article 2262, dispose que 'Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription'.

— Le juge des référés est le juge de l’évidence de sorte qu’il ne peut ordonner une obligation de faire que si la servitude n’est contestée par aucune des parties ou alors contenue dans un acte notarié.

— il ne rentre pas dans la compétence du juge des référés d’apprécier s’il existe ou non une servitude de passage pour cause d’enclave, puisque cette compétence relève du juge du fond.

En outre, l’état d’enclave n’est pas démontré, dès lors que M. [J] peut toujours accéder à sa parcelle par l'[Adresse 16], ou par la [Adresse 19], au sud de ses terrains.

Or, seule la nécessité, et non une simple commodité personnelle, la convenance, ou un avantage particulier justifie l’octroi d’un passage sur le fonds d’autrui pour cause d’enclave.

— en l’espèce : M. [J] veut éviter de contourner le pâté de maisons depuis l'[Adresse 16] afin d’accéder à ses parcelles. Il n’existe aucun trouble manifestement illicite.

— il est demandé à la cour d’appel de confirmer l’ordonnance entreprise et de rejeter la demande de provision de M. [J].

— M. [J] lui-même qui reconnaît qu’il a toujours accès à sa propre parcelle, mais en faisant un trajet de 275 mètres au lieu des 14 mètres faits en passant par la parcelle de Mme [M].

Le simple fait qu’il ait toujours accès à sa parcelle permet d’écarter tout trouble manifestement illicite. Les tirets figurant sur la parcelle [Cadastre 7] sur le plan cadastral témoignent de l’existence de ce droit de passage.

— au surplus, initialement, M. [J] était propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 3], laquelle a ensuite été divisée en parcelles [Cadastre 9] et [Cadastre 10]. Il était donc propriétaire des parcelles [Cadastre 9] et [Cadastre 10] (anciennement [Cadastre 3]) de sorte que ses deux parcelles étaient accessibles par la voie publique mais par un acte authentique en date du 23/01/2009, M. [J] a échangé sa parcelle n°[Cadastre 9], disposant d’un accès à la voie publique, contre les parcelles [Cadastre 11] et [Cadastre 8], lesquelles se sont retrouvées de facto enclavées, ce qui signifie qu’il a lui-même organisé son propre état d’enclavement, et l’article 684 du code civil dispose que « Si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes'.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 08/09/2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande de rétablissement d’accès sous astreinte :

L’article 834 du code de procédure civile dispose que : Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend."

L’article 835 du code de procédure civile dispose que : "le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire."

Le juge des référés peut ainsi intervenir même en présence d’une contestation sérieuse pour ordonner les mesures qui s’imposent lorsqu’il constate l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage sur le point de survenir.

Le trouble manifestement illicite peut se définir comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il procède de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant.

Si l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas en elle même un obstacle à la saisine du juge des référés, le demandeur ne peut prétendre par contre à l’existence d’un motif légitime lorsque sa prétention est manifestement vouée à l’échec, comme irrecevable ou mal fondée.

En l’espèce, Mme [Z] [M] est propriétaire d’une maison d’habitation située [Adresse 6], à L'[Localité 15] cadastrée section B numéro [Cadastre 13] et d’une parcelle section B [Cadastre 14] (désormais [Cadastre 4]), et M. [K] [J] est propriétaire d’une maison d’habitation située sur la parcelle cadastrée section AO n°[Cadastre 5] puis d’un jardin non attenant situé sur les parcelles cadastrées section AO n°[Cadastre 8], [Cadastre 10] et [Cadastre 11].

Initialement, M. [J] était propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 3], laquelle a ensuite été divisée en parcelles [Cadastre 9] et [Cadastre 10] dont il était donc propriétaire, mais par un acte authentique en date du 23/01/2009, M. [J] a échangé sa parcelle n°[Cadastre 9], contre les parcelles [Cadastre 11] et [Cadastre 8].

S’agissant des servitudes de passage, l’article 544 du code civil dispose que 'la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.'

L’article 682 du code civil dispose que 'le propriétaire dont des fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue ou une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commercial de sa propriété, soit pour la réalisation d’opération de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur le fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner'.

L’article 684 du même code précise que : ' si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes.

Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés,

l’article 682 serait applicable'.

L’article 691 du code civil dispose que : « les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titres. La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir, sans cependant qu’on puisse attaquer aujourd’hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays où elles pouvaient s’acquérir de cette manière. »

Aux termes de l’article 688 du code civil, "les servitudes sont ou continues, ou discontinues. Les servitudes continues sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.

Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables."

Ainsi, les servitudes discontinues, tel qu’un droit de passage, ne peuvent s’établir que par titre, aux termes des dispositions de l’article 691 du code civil.

Elle ne peuvent donc s’établir par la possession de 30 ans.

En l’espèce, et comme retenu par le premier juge, M. [J] qui soutient que son droit de passage serait illicitement troublé par Mme [M] ne verse pas aux débats la preuve de l’existence d’un titre fondant le droit de passage qu’il réclame.

En outre, le plan de bornage du 6 octobre 1971 ne porte pas la signature des consorts [M] et ne peut donc être regardé avec l’évidence requise en référé comme constituant un titre recognitif de la servitude au sens de l’article 695 du code civil qui dispose que 'le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi'.

Il n’est pas non plus démontré avec l’évidence requise en référé que M. [J] peut sérieusement prétendre acquérir par prescription un droit de passage, en dépit des témoignages recueillis, étant au surplus rappelé que l’article 2262 du code civil dispose que 'Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription'.

Ainsi, M. [J] n’établit pas avec l’évidence requise en procédure de référé bénéficier sur le fonds de Mme [M] d’une servitude de passage que celle-ci aurait troublée d’une manière manifestement illicite.

Au surplus, il n’établit pas avec la même évidence être en droit de bénéficier des dispositions de l’article 682 du code civil, dès lors d’une part que la réalité de son enclavement est sérieusement contestée, d’autre part que l’origine de cet enclavement pourrait être consécutif à la division d’un fonds et d’un échange, l’examen des droits éventuels de M. [J] relevant de la compétence du juge du fond et non de la procédure de référé.

En conséquence, ses demandes ont été rejetées à bon droit par le premier juge, dont la décision sera confirmée.

Sur la demande de provision :

Dès lors que l’existence de l’obligation est sérieusement contestable, le juge statuant en référé ne peut accorder une provision au créancier et cette demande de M. [X] doit être rejetée, par confirmation de l’ordonnance entreprise.

Sur les dépens :

Les chefs de décision du jugement afférents aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile sont pertinents et adaptés, et seront confirmés.

Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ' La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).'

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens d’appel seront fixés à la charge de M. [K] [J].

Il sera fait application de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIÉS, avocat.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel :

Il est équitable de condamner M. [K] [J] à payer à Mme [Z] [M] la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, le surplus des demandes étant écarté.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance entreprise.

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

CONDAMNE M. [K] [J] à payer à Mme [Z] [M] la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE M. [K] [J] aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIÉS, avocat.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,