Arrêt n°

du 5/04/2023

N° RG 22/00119

MLB/FJ

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 5 avril 2023

APPELANT :

d’un jugement rendu le 27 janvier 2020 par le Conseil de Prud’hommes d’EPERNAY, section Commerce (n° F 18/00096)

Monsieur [H] [X]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par la SELARL CTB AVOCATS ET ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS

INTIMÉE :

SAS EURO DIFFUSION MEDICALE – EDM

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 février 2023, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller, chargé du rapport, qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 5 avril 2023.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller faisant fonction de président

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

Madame Isabelle FALEUR, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Francis JOLLY, greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller faisant fonction de président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 octobre 2008, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE a embauché Monsieur [H] [X] en qualité d’attaché commercial.

Le 26 novembre 2014, Monsieur [H] [X] a saisi le conseil de prud’hommes d’Épernay de demandes tendant à la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer des rappels de salaires, au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et à des condamnations en paiement de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à caractère indemnitaire.

Le 28 juillet 2015, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE convoquait Monsieur [H] [X] à un entretien préalable à licenciement puis le 3 août 2015 elle le licenciait pour faute grave.

Le 9 mars 2015, le bureau de conciliation renvoyait l’affaire à l’audience de jugement du 15 juin 2015 et fixait le délai de communication des pièces pour Monsieur [H] [X] au 29 avril 2015. Lors de l’audience du 15 juin 2015, l’affaire était renvoyée au 5 octobre 2015, date à laquelle elle était radiée et son retrait du rôle ordonné.

L’affaire était réinscrite le 16 novembre 2018 à la demande de Monsieur [H] [X] et plaidée lors de l’audience du 18 novembre 2019 au cours de laquelle celui-ci formait en outre une demande à titre subsidiaire tendant à voir dire que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle ni sérieuse et la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE soulevait la péremption de l’instance.

Par jugement en date du 27 janvier 2020, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré bien fondée l’exception de péremption soulevée par la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE ;

— dit l’instance introduite le 26 novembre 2014 périmée au motif que les diligences mises à la charge de Monsieur [H] [X] par le bureau de conciliation au 29 avril 2015, n’ont pas été accomplies à la date du 30 avril 2017, ni entre la date du 26 mai 2016 et le 27 mai 2018 ;

— déclaré Monsieur [H] [X] irrecevable en toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE, eu égard à la péremption de l’instance ;

— condamné Monsieur [H] [X] à payer à la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE la somme de 2500 euros au titre de ses frais irrépétibles,

— condamné Monsieur [H] [X] aux dépens.

Le 27 janvier 2022, Monsieur [H] [X] a formé une déclaration d’appel portant sur chacun des chefs de jugement.

Dans ses écritures en date du 26 avril 2022, Monsieur [H] [X] demande à la cour :

— de constater l’absence de péremption,

— d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement,

— de condamner la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer les sommes de :

. 113842,81 euros au titre des rémunérations variables impayées,

. 72800 euros pour les cinq dernières années d’heures supplémentaires,

. 1813,44 euros au titre de la prime d’ancienneté,

. 18795,72 euros au titre des congés payés y afférents,

— de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE et subsidiairement dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle ni sérieuse,

— de condamner la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer les sommes de :

. 210000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 15312,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 17500 euros au titre de l’indemnité de préavis,

. 1750 euros au titre des congés payés y afférents,

. 15000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail,

. 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour l’utilisation personnelle de son logement et son accès téléphone Internet,

. 7500 euros à titre de préjudice lié aux omissions de visites médicales obligatoires,

— d’ordonner la remise par l’employeur dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision des bulletins de salaires et des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte,

— de condamner la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 10000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses écritures en date du 20 juillet 2022, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a :

— déclaré bien fondée l’exception de péremption qu’elle a soulevée,

— dit l’instance introduite le 26 novembre 2014 périmée au motif que les diligences mises à la charge de Monsieur [H] [X] par le bureau de conciliation au 29 avril 2015, n’ont pas été accomplies à la date du 30 avril 2017, ni entre la date du 26 mai 2016 et le 27 mai 2018 ;

— déclaré Monsieur [H] [X] irrecevable en toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre, eu égard à la péremption de l’instance ;

et en tout état de cause, elle demande à la cour :

in limine litis,

* à titre principal :

— de dire et juger que l’instance est périmée dès lors que les diligences mises à la charge de Monsieur [H] [X] par le bureau de conciliation n’ont pas été accomplies à la date du 30 avril 2017, soit dans le délai de deux ans suivant l’expiration du délai imparti au 29 avril 2015,

* à titre subsidiaire :

— de dire et juger l’instance introduite périmée à la date du 26 mai 2018, dès lors qu’à la date du 25 mai 2016, les dispositions de l’article R.1452-8 du code du travail, abrogées, ne lui étaient plus applicables et que depuis cette date jusqu’à la date du 26 mai 2018, Monsieur [H] [X] n’a accompli aucune diligence, soit dans le délai de deux ans suivant l’abrogation des dispositions de l’article R. 1452-8 du code du travail,

— d’accueillir l’exception de péremption et la dire bien fondée,

en conséquence,

— de déclarer Monsieur [H] [X] irrecevable en toutes ses demandes à son encontre,

* à titre infiniment subsidiaire :

— de dire et juger que Monsieur [H] [X] a contesté son licenciement pour la première fois aux termes de ses conclusions déposées le 16 novembre 2018 au greffe du conseil de prud’hommes d’Épernay,

— de dire et juger que Monsieur [H] [X] a été licencié le 3 août 2015 et qu’il n’a pas saisi le conseil de prud’hommes d’Épernay de la contestation de son licenciement dans le délai de deux années conformément à l’article L.1471-1 du code du travail tel qu’applicable à l’époque des faits, soit avant la date du 4 août 2017,

— de débouter Monsieur [H] [X] de sa demande indemnitaire au titre d’un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse dirigée à son encontre, en ce qu’elle est prescrite,

* encore plus subsidiairement :

— de débouter Monsieur [H] [X] du surplus de ses demandes à son encontre en ce qu’elles sont injustifiées,

* en tout état de cause :

— de condamner Monsieur [H] [X] à lui payer la somme de 15000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Motifs :

1. Sur la péremption :

Monsieur [H] [X] reproche aux premiers juges d’avoir retenu que l’instance est périmée alors qu’il prétend qu’en l’absence de diligences mises à sa charge dans les conditions de l’article R.1452-8 du code du travail, seul applicable au regard de la date de saisine du conseil de prud’hommes, la péremption n’est pas acquise.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE demande à la cour de confirmer le jugement de ce chef dès lors que la péremption a commencé à courir le 30 avril 2015, soit le lendemain du jour fixé par le bureau de conciliation pour que Monsieur [H] [X] communique ses pièces et conclusions, et alors qu’il n’a formé aucune diligence avant le 16 novembre 2018 par le dépôt de conclusions aux termes desquelles il sollicitait la réinscription de l’affaire radiée depuis le 5 octobre 2015. Subsidiairement, elle soutient que le 26 mai 2016, date de publication du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 au journal officiel, les dispositions procédurales de l’article R.1452-8 du code du travail ont été abrogées implicitement de telle sorte que c’est le code de procédure civile qui s’est immédiatement appliqué aux instances en cours, qu’il ne s’agit que de la mise en oeuvre du principe d’application immédiate des règles de procédure aux instances en cours, et que dans ces conditions l’instance est périmée depuis le 26 mai 2018 au plus tard. En tout état de cause, elle soutient qu’aucune diligence n’est intervenue dans les deux ans de la décision de radiation et de retrait du rôle du bureau de jugement, de sorte que l’instance est périmée.

L’article R.1452-8 du code du travail a été abrogé par l’article 8 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016.

Toutefois, aux termes de l’article 45 dudit décret, l’article 8 n’est applicable qu’aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016, ce qui exclut donc contrairement à ce que soutient la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE toute application de l’article 386 du code de procédure civile aux instances introduites antérieurement à cette date.

En l’espèce, Monsieur [H] [X] a saisi le conseil de prud’hommes le 26 novembre 2014, de sorte que seules sont applicables les dispositions de l’article R.1452-8 du code du travail.

Aux termes de cet article, 'en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction'.

Aux termes du procès-verbal de non-conciliation en date du 9 mars 2015, le bureau de conciliation a renvoyé l’affaire à l’audience de jugement du 29 juin 2015 et a dit que le délai de communication des pièces était fixé au 29 avril 2015 pour Monsieur [H] [X].

Or, la fixation d’un calendrier de procédure ne constitue pas une diligence, de sorte qu’en l’absence de diligence mise à la charge de Monsieur [H] [X], le délai de péremption n’a pas commencé à courir à compter du 29 avril 2015, comme le soutient à tort la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE.

Il n’a pas davantage commencé à courir à compter de la décision de radiation qui a ordonné le retrait du rôle, en l’absence de toute diligence mise à la charge de Monsieur [H] [X] dans ladite décision.

Dans ces conditions, l’instance n’est pas périmée. Le jugement doit être infirmé en ce sens et infirmé en ce qu’il a dit par voie de conséquence les demandes irrecevables.

2. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail :

— Sur le rappel de salaires au titre de la rémunération variable :

Monsieur [H] [X] demande la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 113842,81 euros correspondant à un rappel de salaires au titre de sa rémunération variable de 2009 à 2015, en application de l’article 8 de son contrat de travail, soutenant que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE ne l’a pas correctement appliqué en diminuant le barème de rémunération contractuelle et en faisant disparaître chaque mois une partie de son chiffre d’affaires. Il fait valoir que la rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord et que si l’employeur peut, dans son pouvoir de direction, fixer les objectifs, il ne peut en aucun cas imposer de nouvelles modalités de calcul de sa rémunération variable.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE s’oppose à une telle demande soutenant que la disposition contractuelle au titre de la rémunération variable n’a été valable qu’une fois en 2008, qu’elle a fixé et modifié les objectifs de Monsieur [H] [X] au fil des ans, qu’elle l’a informé de la fixation des nouveaux objectifs et des nouvelles modalités de calcul de sa rémunération variable, dans le cadre des plans annuels de rémunération variable, qui évoluaient en fonction des années et du marché. Elle ajoute que Monsieur [H] [X] a toujours donné son accord tant à la modification de ses objectifs qu’au mode de calcul de sa rémunération variable. En toute hypothèse, au titre de l’année 2014, elle fait valoir que si la cour considérait qu’elle aurait dû recueillir l’accord de Monsieur [H] [X], ce sont les dernières modalités négociées en 2013 et non pas celles de 2008 qui devraient s’appliquer.

L’article 8 du contrat de travail de Monsieur [H] [X] relatif à la rémunération est ainsi rédigé :

'En rémunération de ses fonctions, Monsieur [H] [X] recevra :

a) Un salaire brut de 1700 euros

b) Une rémunération variable liée à la marge sur le chiffre d’affaires réalisé par Monsieur [H] [X].

7% de la totalité de la marge à partir de la réalisation de 80 % de l’objectif mensuel (Voir Annexe 4).

10% de la totalité de la marge à partir de la réalisation de 100 % de l’objectif mensuel (Voir Annexe 4).

12% de la totalité de la marge à partir de la réalisation de 120 % de l’objectif mensuel (Voir Annexe 4).

La marge est déterminée par l’équation : Marge = Prix de vente net – prix de revient'.

Si Monsieur [H] [X] ne conteste pas que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE pouvait modifier annuellement les objectifs qui permettaient de déterminer la rémunération variable, il soutient à raison que la rémunération variable -élément de sa rémunération contractuelle- ne pouvait être modifiée sans son accord.

Il convient donc d’examiner, dès lors que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE a modifié les modalités de calcul de la rémunération variable à compter de l’année 2009, si elle justifie d’un accord du salarié.

Elle invoque un accord sans viser aucune pièce de 2009 à 2011.

Au titre de l’année 2012, la pièce n°6 qu’elle produit ne constitue pas une validation d’un nouveau plan de rémunération variable, s’agissant d’un document non signé par Monsieur [H] [X].

Au titre de l’année 2013, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE produit un mail attribué à Monsieur [H] [X] en date du 19 janvier 2013, aux termes duquel celui-ci indique, à partir de son adresse mail, donner son accord sur les objectifs et le nouveau mode de rémunération au titre de l’année 2013, que le président de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE lui avait adressés par mail le 15 janvier 2013.

Monsieur [H] [X] conteste être l’auteur de ce mail, sans établir qu’il ne l’est pas, affirmant tout au plus que son employeur pouvait créer des mails ou les effacer de l’ensemble des boites aux lettres de ses subordonnés et qu’il avait supprimé un message le concernant. S’il a par ailleurs déposé plainte pour faux à l’encontre de son employeur, celle-ci a fait l’objet d’un classement sans suite pour infraction insuffisamment caractérisée le 12 décembre 2016.

En outre la pièce n°10 de l’intimé à laquelle se réfère l’appelant ne contredit pas l’existence d’un accord mais il ressort de ce mail qu’à la suite de l’accord, Monsieur [H] [X] a sollicité un entretien de la part de son employeur, lequel modifiait alors la base de l’accord dans un sens qui était plus favorable à ce dernier, créant une tranche comprise entre 91 et 100 % de réalisation.

Au vu de ces éléments, la rémunération variable de Monsieur [H] [X] entre 2009 et 2012 doit donc être calculée à partir des modalités prévues au contrat de travail, sur la base des marges attribuées toutefois, et non pas sur la base de marges non attribuées comme le fait Monsieur [H] [X].

En effet, Monsieur [H] [X] écrit que son employeur omettait sciemment une partie du chiffre, en indiquant tout au plus dans ses écritures 'Ainsi, par exemple….', sans terminer sa phrase et sans fournir aucun exemple ni pièce permettant de justifier le calcul de la marge non attribuée qu’il a retenue.

Le rappel au titre de la rémunération variable, déduction faite des primes versées, s’établit donc comme suit :

—  2256,45 euros en 2009,

—  1516,69 euros en 2010,

— trop-perçu de 1200,49 euros en 2011,

—  2342,30 euros en 2012.

Au titre de l’année 2013, Monsieur [H] [X] a été rempli de ses droits, et ce alors même que les calculs ont été faits dans un sens plus favorable que l’accord donné par le salarié le 15 janvier 2013 en retenant une nouvelle tranche de rémunération.

Au titre de l’année 2014, les dispositions applicables sont celles de l’année 2013. Au regard de la somme due qui est de 17558,61 euros et de la somme perçue qui est de 15773,59 euros au vu du montant retenu par Monsieur [H] [X] sans que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE n’établisse avoir versé comme elle le prétend la somme de 18064 euros puisqu’elle ne produit aucune pièce à ce titre- la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE reste devoir un solde de 1785,02 euros.

Au titre de l’année 2015, Monsieur [H] [X] fait valoir que l’employeur ne l’a pas mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer le résultat pour le premier semestre 2015 et que dans l’attente de ces éléments, il sollicite la somme de 20000 euros à titre forfaitaire.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE ne répond pas sur la rémunération variable 2015 et ne produit aucune pièce à ce titre.

Dès lors que l’employeur ne communique pas les éléments nécessaires au calcul de la rémunération variable de l’année 2015, celle-ci doit être évaluée sur la base des éléments de l’année 2014. Dans ces conditions, et pour le premier semestre 2015, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE sera condamnée à payer à Monsieur [H] [X], la somme de 892,50 euros

Au vu de ces éléments, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE doit être condamnée à payer à Monsieur [H] [X] la somme de 7592,47 euros, outre les congés payés y afférents.

— Sur les heures supplémentaires :

Monsieur [H] [X] réclame la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 72780,49 euros correspondant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et qui ne lui ont pas été réglées de 2011 à 2015.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE s’oppose à une telle demande au motif que Monsieur [H] [X] ne satisferait pas à la preuve qui lui incombe. Elle fait valoir que le décompte est affecté d’erreurs au titre des années 2013 et 2014 en ce qu’il ne tient pas compte de l’intégralité des congés ou des absences non rémunérées, qu’il est trop imprécis, et déloyal en ce qu’il a été fait plus de 5 ans après la saisine du conseil de prud’hommes.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, Monsieur [H] [X] produit au titre des années 2013 et 2014, un décompte duquel il ressort un nombre d’heures hebdomadaires correspondant au cumul d’heures de déplacement et d’heures de bureau, et le nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires, et pour la seule année 2013 en outre les captures d’écran agenda. Au titre de l’année 2015, il écrit dans ses conclusions avoir effectué 405,5 heures supplémentaires pour 29 semaines. Au titre des années 2011 et 2012, il retient 13,11 heures supplémentaires par semaine, calculées à partir des moyennes 2013, 2014 et 2015.

Il ressort de ces éléments que Monsieur [H] [X] ne satisfait pas à la preuve qui lui incombe au titre de l’année 2015 en ce qu’il fournit tout au plus un quantum d’heures supplémentaires sur 7 mois et qu’il s’agit d’éléments trop imprécis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

Il ne satisfait pas davantage à la preuve qui lui incombe au titre des années 2011 et 2012, alors qu’il a tout au plus procédé à une moyenne, à partir de 3 années dont 2015, alors que pour cette dernière, il vient d’être retenu que les éléments étaient imprécis.

En revanche, les décomptes fournis au titre des années 2013 et 2014 sont suffisamment précis pour permettre à la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE d’y répondre utilement, ce qu’elle ne fait pas, puisqu’elle ne produit aucun élément, ce qu’il lui appartient de faire même si elle n’a eu les éléments de la part du salarié qu’en 2019.

Au vu de ces éléments, Monsieur [H] [X] est bien-fondé en sa demande en son principe au titre des heures supplémentaires pour les années 2013 et 2014 mais pas dans son quantum en ce que notamment la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE fait valoir à raison au vu des fiches de paie produites, que celui-ci ne tient pas compte dans son décompte de tous les congés payés ou de toutes les absences non rémunérées.

La cour évalue donc le rappel au titre des heures supplémentaires à la somme de 6900 euros au titre de l’année 2013 et à celle de 9603 euros au titre de l’année 2014, outre les congés payés y afférents.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE doit donc être condamnée au paiement de ces sommes.

— Sur l’indemnité de travail dissimulé :

Monsieur [H] [X] demande la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 15000 euros correspondant à 6 mois de salaire brut de base au titre de l’indemnité de travail dissimulé. Il fait valoir que les manoeuvres de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE qui s’est manifestement soustraite au règlement de primes et qui lui a dissimulé l’existence d’un montant de chiffre d’affaires pour ne pas le rémunérer comme tel, sont constitutives d’un travail dissimulé par dissimulation d’emploi.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE s’oppose à une telle demande faisant valoir qu’aucun élément du travail dissimulé n’est constitué.

La dissimulation de chiffres d’affaires a été écartée.

Nonobstant les modifications par l’employeur des modalités de calcul de la rémunération variable sans l’accord du salarié entre 2009 et 2012, celles-ci se sont révélées plus favorables en 2011 que les dispositions contractuelles, ce qui exclut le caractère intentionnel de la dissimulation.

Monsieur [H] [X] doit donc être débouté de sa demande au titre du travail dissimulé.

— Sur la prime d’ancienneté :

Monsieur [H] [X] réclame la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 1813,44 euros correspondant à la prime d’ancienneté que celle-ci ne lui a jamais réglée en méconnaissance de l’accord sur les salaires du 5 mai 1992 de la convention collective du commerce de gros de produits en pharmaceutique.

Or, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE s’oppose à raison à une telle demande en faisant valoir que les dispositions invoquées par Monsieur [H] [X] ne concernent pas une prime d’ancienneté -laquelle n’existe pas dans ledit accord- mais une garantie d’ancienneté dont il a bénéficié puisque son contrat de travail prévoyait un salaire brut de 1700 euros en toute hypothèse supérieur au minimum conventionnel, y compris en 2015.

Dans ces conditions, Monsieur [H] [X] doit être débouté de sa demande au titre du rappel de prime d’ancienneté.

— Sur les dommages-intérêts pour l’utilisation de l’espace personnel et de la ligne téléphonique personnelle :

Monsieur [H] [X] demande la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts aux motifs qu’il utilise depuis le début de son contrat de travail sa ligne téléphonique personnelle pour les transmissions internet et de l’espace personnel à son domicile, ne disposant pas de bureau pour exercer son activité administrative lorsqu’il n’est pas en déplacement.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE s’oppose à une telle demande dès lors que Monsieur [H] [X] ne justifie pas de telles utilisations, qu’il ne se fonde sur aucune stipulation ou disposition utile justifiant une telle indemnisation et qu’il ne justifie enfin pas du montant sollicité.

Monsieur [H] [X] ne justifie ni de l’existence de sa ligne téléphonique personnelle ni de son utilisation à des fins professionnelles.

Il est en revanche établi qu’il n’avait pas de bureau. En qualité d’attaché commercial, Monsieur [H] [X] faisait des tournées et à l’article 9 de son contrat de travail relatif au lieu de travail, il est indiqué que les fonctions de Monsieur [H] [X] seront rattachées administrativement au siège social de l’entreprise.

Monsieur [H] [X] a donc consacré une partie de son logement à des fins professionnelles pour se consacrer à son activité administrative, ce dont il doit être indemnisé. En l’absence toutefois de précision concernant le taux d’occupation de son logement pour son activité professionnelle, la somme réclamée est excessive et il lui sera alloué en réparation de son préjudice une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE doit être condamnée au paiement de cette somme.

— Sur l’absence de visites médicales :

Monsieur [H] [X] demande la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 7500 euros à titre de dommages-intérêts dès lors qu’il n’a jamais bénéficié des visites médicales qu’il aurait dû passer en 2008, 2011 et 2013, ce qui lui cause nécessairement un préjudice et qu’en toute hypothèse, l’employeur a ainsi procédé à une mise en danger manifeste de sa santé.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE oppose à raison à Monsieur [H] [X] qu’à défaut pour lui de caractériser un préjudice découlant de l’absence des visites médicales obligatoires, sa demande de dommages-intérêts ne saurait prospérer.

Dans ces conditions, Monsieur [H] [X] doit être débouté de sa demande.

— Sur le harcèlement moral :

Monsieur [H] [X] demande la condamnation de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à lui payer la somme de 50000 euros à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice moral découlant du harcèlement moral dont il prétend avoir été victime, l’employeur ayant multiplié les actes de brimades à son encontre.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE soutient que Monsieur [H] [X] ne satisfait pas à la preuve qui lui incombe en matière de harcèlement moral.

En application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-2 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Monsieur [H] [X] invoque des actes de brimade à son endroit sans produire aucune pièce à ce titre.

En conséquence, en l’absence de harcèlement moral, Monsieur [H] [X] doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts.

3. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail :

— Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE :

Monsieur [H] [X] demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail au regard du comportement de l’employeur qui justifie une telle résiliation.

La SAS EURO DIFFUSION MEDICALE conclut au rejet de cette demande au regard du seul manquement caractérisé à son encontre relatif à l’absence de visite médicale, lequel n’est pas suffisamment grave pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.

Il ressort des éléments ci-dessus que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE a imposé au salarié des modifications de sa rémunération variable sans son accord, ne s’est pas acquittée d’heures supplémentaires et ne lui a pas fait passer de visite médicale.

Les deux premiers manquements de l’employeur à ses obligations ont été suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle, de sorte que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l’employeur.

— Sur les conséquences financières du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE :

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 3 août 2015, date d’envoi de la notification du licenciement.

Monsieur [H] [X] calcule les différentes indemnités auxquelles il peut prétendre sur la base d’un salaire reconstitué de 8750 euros.

Au titre de l’indemnité de préavis, le calcul doit se faire à partir du salaire que Monsieur [H] [X] aurait perçu s’il avait continué à travailler.

Aucune des parties ne produit les bulletins de paie de l’année 2015.

Il ressort des bulletins de paie 2014 et des mails échangés que Monsieur [H] [X] percevait à la date de son licenciement un salaire brut de 2500 euros, outre un avantage en nature de 242 euros. A ces sommes, il convient d’ajouter le montant de la rémunération variable mensualisée -calculée à partir de celle de l’année 2014 en l’absence de tout élément au titre de l’année 2015-, soit la somme de 1463,21 euros (17558,61 euros/12 mois ), à l’exclusion de toute majoration au titre des heures supplémentaires dès lors qu’il n’a pas été fait droit à la demande de Monsieur [H] [X] au titre de l’année 2015.

Le montant du salaire reconstitué est donc de 4205,21 euros.

L’indemnité de préavis, qui correspond à deux mois de salaire, est de 8410,42 euros, outre les congés payés y afférents.

Le calcul de l’indemnité de licenciement doit être fait selon les dispositions des articles R.1234-2 et suivants du code du travail alors applicables.

La moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement est la formule la plus avantageuse pour le salarié au sens de l’article R.1234-4 du code du travail dès lors qu’elle inclut sur 5 mois -d’août 2014 à décembre 2014- un rappel d’heures supplémentaires.

Le calcul s’établit donc comme suit :

— (2500 euros + 242 euros + 1463,21 euros) x 12 mois = 50462,52 euros

—  800,25 euros (rappel d’heures supplémentaires) x 5 mois = 4001,25 euros,

soit un salaire mensuel de 4538,64 euros.

L’indemnité de licenciement est donc de 6316,18 euros.

S’agissant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [H] [X] peut prétendre en application de l’article L.1235-3 du code du travail alors applicable et dès lors que la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE n’établit pas qu’elle employait habituellement moins de 11 salariés, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

Monsieur [H] [X] qui était âgé de 39 ans lors de son licenciement et avait une ancienneté de près de 7 ans, ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement au licenciement.

Au vu de ces éléments, et sur la base du salaire reconstitué de 4205,21 euros, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE sera condamnée à payer à Monsieur [H] [X] la somme de 28000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle est de nature à réparer le préjudice subi.

*********

Les conditions s’avèrent réunies pour condamner l’employeur fautif, en application de l’article L.1235-4 du code du travail, à rembourser à l’organisme intéressé les indemnités chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour de la décision judiciaire, dans la limite de six mois.

Il y a lieu d’enjoindre à la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE de remettre à Monsieur [H] [X] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

Il y a lieu de dire que les condamnations sont prononcées sous déduction des éventuelles cotisations salariales applicables.

Le jugement doit être infirmé en ce qu’il a condamné Monsieur [H] [X] au paiement d’une indemnité de procédure et aux dépens.

Partie succombante, la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel, déboutée de sa demande d’indemnité de procédure au titre des deux instances et condamnée en équité à payer à Monsieur [H] [X] la somme de 1500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Par ces motifs :

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que l’instance n’est pas périmée ;

Déclare Monsieur [H] [X] recevable en ses demandes ;

Condamne la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à payer à Monsieur [H] [X] les sommes de :

—  7592,47 euros au titre du rappel de rémunération variable ;

—  759,25 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  16503 euros au titre des heures supplémentaires 2013 et 2014 ;

—  1650,30 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour utilisation du logement à des fins professionnelles ;

Déboute Monsieur [H] [X] de ses demandes au titre de l’indemnité de travail dissimulé, de la prime d’ancienneté, des dommages-intérêts à titre de préjudice pour absence des visites médicales obligatoires et pour harcèlement moral ;

Prononce au 3 août 2015 la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [H] [X] aux torts de la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à payer à Monsieur [H] [X] les sommes de :

—  8410,42 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

—  841,04 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  6316,18 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  28000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que les condamnations sont prononcées sous déduction des éventuelles cotisations salariales applicables ;

Condamne la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à rembourser à l’organisme intéressé, dans la limite de six mois, les indemnités chômage versées au salarié, du jour de son licenciement à celui de la présente décision.

Enjoint à la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE de remettre à Monsieur [H] [X] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte de ce chef ;

Condamne la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE à payer à Monsieur [H] [X] la somme de 1500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Déboute la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE de sa demande d’indemnité de procédure au titre des deux instances ;

Condamne la SAS EURO DIFFUSION MEDICALE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER