Arrêt n°

du 15/01/2025

N° RG 23/01969

OJ/FJ

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 15 janvier 2025

APPELANTES :

d’un jugement rendu le 17 novembre 2023 par le Conseil de Prud’hommes de CHALONS- EN- CHAMPAGNE, section Commerce (n° F 21/00182)

1) S.A.R.L. CONTRASTE

[Adresse 2]

[Localité 5]

2) S.A.R.L. CONTRASTE (ENSEIGNE JULIEN DORCEL)

[Adresse 7]

[Localité 1]

Représentées par M^e Laura BUYNOWSKI, avocat au barreau de SARREGUEMINES

INTIMÉE :

Madame [P] [N] épouse [K]

[Adresse 6]

[Localité 1]

Représentée par la SELARL RAFFIN ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 novembre 2024, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Olivier JULIEN, conseiller, chargé du rapport, qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 15 janvier 2025.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Monsieur François MÉLIN, président

Madame Isabelle FALEUR, conseiller

Monsieur Olivier JULIEN, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Francis JOLLY, greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MÉLIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Exposé du litige :

Selon contrat à durée indéterminée en date du 12 mai 2016, Madame [P] [N] épouse [K] a été embauchée par la SARL CONTRASTE en qualité d’employée avec la qualification de vendeuse au sein du magasin situé dans une galerie commerciale à [Localité 8], avec une reprise d’ancienneté au 24 mars 2014.

Par requête en date du 3 novembre 2021, Madame [P] [K] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et de le voir condamner à payer diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Le 16 février 2023, Madame [P] [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a alors sollicité de la juridiction que cette rupture produise les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en maintenant ses demandes indemnitaires.

Par jugement en date du 17 novembre 2023, le conseil de prud’hommes de Châlons-en-Champagne a :

— dit Madame [P] [K] recevable et bien fondée en ses demandes ;

— dit la prise d’acte de Madame [P] [K] en date du 16 février 2023 bien fondée et causée par des manquements suffisamment graves de la SARL CONTRASTE ;

— dit que la prise d’acte de Madame [P] [K] en date du 16 février 2023 produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL CONTRASTE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Madame [P] [K] les sommes suivantes :

—  13 452,24 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 363,07 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  336,30 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  3 152,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  133,13 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires ;

—  13,31 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  845,21 euros bruts à titre de rappel de la prime de fin d’année 2020 ;

—  84,52 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  1 966 euros TTC à titre de remboursement des vêtements et collants imposés par l’employeur à titre d’uniforme ;

—  10 089, 22 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— débouté Madame [P] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit à la vie privée ;

—  500,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ;

—  10 089,22 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété consécutif à l’exposition injustifiée à la Covid-19 ;

—  2 500,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— rappelé l’exécution provisoire de droit ;

— dit que le salaire moyen est de 1 681,53 euros brut ;

— ordonné de délivrer les documents sociaux rectifiés ;

— fixé une astreinte de 50 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 1 mois suivant le jugement à intervenir ;

— s’est réservé le pouvoir de statuer sur la liquidation de l’astreinte ;

— débouté la SARL CONTRASTE de toutes ses demandes ;

— condamné la SARL CONTRASTE aux dépens.

La SARL CONTRASTE – SIEGE et la SARL CONSTRASTE (Enseigne Julien Dorcel) – établissement ont interjeté appel de ce jugement sauf en ce qu’il a débouté Madame [P] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit à la vie privée.

Au terme de leurs conclusions, notifiées le 16 mars 2024 par voie électronique, sollicitant l’infirmation du jugement en ses dispositions hormis celle ayant débouté Madame [P] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit à la vie privée, la SARL CONTRASTE – SIEGE et la SARL CONSTRASTE (Enseigne Julien Dorcel) – établissement (ci-après la SARL CONTRASTE) demandent à la cour de :

— débouter Madame [P] [N] épouse [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner Madame [P] [N] épouse [K] à lui verser une somme de 5.000,00 euros de dommages-intérêts ;

— condamner Madame [P] [N] épouse [K] au paiement d’une amende

civile de 10.000,00 euros ;

— condamner Madame [P] [N] épouse [K] à lui verser une somme de 2.500,00 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance outre 2.500,00 euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile quant à la procédure d’appel ;

— condamner Madame [P] [N] épouse [K] aux entiers frais et dépens.

Au terme de ses conclusions, notifiées le 13 juin 2024 par voie électronique, Madame [P] [N] épouse [K] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé sa prise d’acte en date du 16 février 2023 bien fondée et causée par des manquements suffisamment graves de la SARL CONTRASTE ;

— jugé que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL CONTRASTE à lui payer les sommes suivantes :

—  3.152,88 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  3.363,07 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 336,30 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  133,13 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires, outre la somme de 13,31 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  845,21 euros bruts à titre de rappel de la prime de fin d’année pour l’année 2020, outre les congés payés afférents pour 84,52 euros bruts ;

—  1.966 euros TTC à titre remboursement des vêtements et collants, imposés par l’employeur à titre d’uniforme ;

—  10.089,22 euros nets à d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  10.089,22 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété consécutif à l’exposition injustifiée à la Covid-19, dont elle a fait l’objet ; à titre subsidiaire, condamner la SARL CONTRASTE à lui verser la même somme pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité ;

— réformer ledit jugement en ce qu’il lui a alloué une somme de 13.452,24 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la SARL CONTRASTE à lui verser à ce titre la somme de 16.815,36 euros nets ;

— réformer encore le jugement en ce qu’il a alloué une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct et condamner la SARL CONTRASTE à lui verser à ce titre une somme de 5.044,61 euros nets ;

— infirmer le jugement frappé d’appel en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la vie privée et condamner la SARL CONTRASTE à lui verser à ce titre la somme de 6.726,14 euros nets ;

— condamner la SARL CONTRASTE à lui remettre ses documents de fin de contrat, certificat de travail, attestation destinée à Pôle emploi et solde de tout compte, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du 8ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ;

— confirmer encore le jugement en ce qu’il a débouté la SARL CONTRASTE de toutes ses demandes et l’a condamnée à lui verser une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

— condamner la SARL CONTRASTE à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel ;

— condamner la SARL CONTRASTE aux entiers dépens.

Motifs de la décision :

I – SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

1) Sur les heures supplémentaires

La SARL CONTRASTE expose que, dans les entreprises non soumises à l’obligation de négociation annuelle, c’est-à-dire celles au sein desquelles il n’existe ni délégué syndical, ni membre du CSE faisant fonction de délégué syndical, ni représentants du personnel, la décision unilatérale de l’employeur suffit aux fins de remplacement du paiement majoré des heures supplémentaires par un repos en compensation.

Il invoque à cet égard l’article 1 de l’avenant n° 2 du 20 septembre 2008 à l’accord du 27 avril 1999 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, selon lequel le paiement de tout ou partie des heures supplémentaires pourra être, au choix du salarié, payé ou remplacé par un repos compensateur de remplacement équivalent avec incidence de la majoration.

Il indique que Madame [P] [K] avait connaissance des modalités mises en oeuvre dans l’entreprise, puisqu’il met à la disposition des salariés un logiciel dans lequel ils choisissent eux-mêmes au moyen d’un menu déroulant s’ils souhaitent voir rémunérer les heures supplémentaires effectuées ou opter pour un repos compensateur de remplacement, de sorte que les salariés ont le libre choix d’opter pour la prise d’un repos compensateur ou pour le paiement d’heures supplémentaires.

Il soutient qu’au mois de septembre 2021 Madame [P] [K] a effectué 4 heures supplémentaires et non pas 6 heures et qu’elles ont été rémunérées.

En réponse, Madame [P] [K] sollicite la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 133,13 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents.

Elle expose que la SARL CONTRASTE a mis en place un système de récupération d’heures supplémentaires qui semble davantage relever de la modulation de la durée hebdomadaire du travail qui est strictement encadrée par le code du travail et la convention collective applicable.

Elle indique que le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de 35 heures en moyenne sur une période de 12 mois consécutifs, alors que la convention collective prévoit une période maximale comprise entre 16 et 32 semaines par année civile. Elle soutient que son employeur n’a pas recueilli son accord pour la mise en place d’un repos compensateur, contrairement à ce qu’il invoque.

Elle estime que la SARL CONTRASTE ne lui a pas payé les heures supplémentaires en 2020 à hauteur de 7,5 heures, dont 7 sont majorées de 25 % et 0,5 de 50 % et en 2021 2 heures majorées de 25 %. A ce titre, elle produit un décompte des heures supplémentaires réalisées en 2020 et 2021 ainsi que ses bulletins de salaire.

En l’espèce, il sera noté que le litige ne porte pas sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies mais sur les modalités de leur rémunération.

La comparaison entre les bulletins de salaire et les décomptes produits par la salariée, qui correspondent aux tableaux renseignés mensuellement par l’employeur et destinés à être signés par les salariés et le responsable du magasin, fait apparaître que des heures supplémentaires accomplies sur une période comprise entre le mois de juin 2020 et celui de septembre 2021 n’ont pas été payées par l’employeur.

Pour l’année 2020, il s’agit de 7 heures supplémentaires majorées de 25 % et de 0,5 h majorée de 50 % et, pour le mois de septembre 2021, de 2 heures supplémentaires majorées de 25 %, correspondant à la journée du 10 septembre 2021 où est mentionné 'Récup Droit', sans que ces heures aient été comptabilisées dans le décompte des heures de la semaine.

Compte tenu de ces éléments, il ya lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a exactement déterminé la somme à allouer à titre de rappel d’heures supplémentaires, à savoir 133,13 euros outre les congés payés afférents.

2) Prime de fin d’année 2020

La SARL CONTRASTE expose que Madame [P] [K] ne remplissait pas les conditions prévues par l’article 38 de la convention collective pour bénéficier de la prime de fin d’année 2020 puisqu’elle a été absente les deux semaines précédant la fête des mères, fixée au 7 juin 2020, notamment pour des problèmes de garde d’enfant. Il précise qu’elle a quand même eu une somme de 250 euros à titre de prime exceptionnelle.

Pour sa part, Madame [P] [K] soutient que la prime prévue par l’article 38 de la convention collective ne lui a pas été versée, alors que son absence pour raison de chômage partiel pendant les deux semaines précédant la fête des mères ne lui est pas imputable. Elle sollicite la confirmation du jugement lui ayant octroyé une somme au titre de la prime de fin d’année outre les congés payés afférents.

L’article 38 de la convention collective du commerce de détail de l’horlogerie bijouterie prévoit l’attribution d’une prime de fin d’année qui est la contrepartie de l’accroissement de l’activité durant certaines périodes et dispose que 'Les versements seront acquis lorsque les salariés auront eu 8 mois d’activité dans l’année, dont la semaine précédant la [Localité 9] et le jour de la [Localité 9], les 2 semaines précédant la fête des mères et le jour de la fête des mères et le mois de décembre, sans aucun jour d’absence durant les jours ouvrables au cours de ces périodes (à l’exception des absences expressément autorisées par l’employeur)'.

En l’espèce, il ressort des bulletins de salaire de Madame [P] [K] qu’elle a été placée en situation de chômage partiel notamment du 1er mai 2020 au 6 juin 2020 de manière continue pour la durée totale de travail.

Dès lors que ces périodes correspondent à des absences autorisées par l’employeur, Madame [P] [K] ne saurait être pénalisée pour ne pas avoir travaillé durant les deux semaines précédant la fête des mères, cette situation étant expressément prévue par la convention collective.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à Madame [P] [K] une somme de 845,21 euros au titre de la prime de fin d’année 2020 outre les congés payés afférents.

3) Sur les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles et l’atteinte à la vie privée

Madame [P] [K] reproche à son employeur des manquements à ses obligations contractuelles et des atteintes à sa vie privée, en soutenant qu’elle a fait l’objet d’une surveillance constante par le biais du système de vidéoprotection, que l’employeur ne respecte pas le délai de prévenance s’agissant de la communication des horaires de travail, qu’il y a un recours systématique à une durée de travail de six jours par semaine avec un non-respect du repos hebdomadaire. Elle sollicite une somme de 6.726,14 euros à titre de dommages et intérêts.

a) vidéosurveillance

Madame [P] [K] soutient au visa des articles L 1121-1 et L1222-4 du code du travail que l’employeur ne peut mettre en place un système de vidéosurveillance que si ce dispositif est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché, et que les salariés doivent être personnellement informés de ce procédé de surveillance même s’il est matériellement visible. Elle expose que la SARL CONTRASTE surveillait constamment ses salariées au moyen de caméras de sécurité sans que celles-ci n’en aient été préalablement informées, ce qui a porté gravement atteinte à sa vie privée. Elle produit notamment des attestations de salariées.

Selon la SARL CONTRASTE, le système de vidéoprotection a pour seule finalité de dissuader et prévenir les vols susceptibles de survenir dans la bijouterie, la société ne contrôle pas l’activité de ses salariés avec les caméras et elle n’est pas dotée d’un système de visualisation en temps réel et seule la société SURVEIL chargée de l’installation et de la gestion du système de téléprotection peut avoir accès aux images enregistrées dans une durée limitée. L’employeur estime que les attestations produites par Madame [P] [K] ne sont pas probantes.

Aux termes de l’article L 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

L’installation d’un système de vidéosurveillance ou de vidéoprotection doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Selon ce principe, l’installation d’un tel système est justifiée dans certains lieux sensibles en raison de l’activité de l’entreprise mais un système de vidéosurveillance ayant une finalité de vidéoprotection afin d’assurer la sécurité du personnel et des biens ne doit pas servir à surveiller les salariés.

L’article L 1222-4 du code du travail prévoit qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

En vertu de ces dispositions, les salariés doivent être personnellement et individuellement avertis de l’installation d’un système de vidéosurveillance.

Toutefois, les règles d’information ne sont pas applicables s’agissant d’un système de vidéosurveillance installé dans un magasin, dès lors que l’objectif de ce système est d’en assurer la sécurité, qu’il n’enregistre pas les activités des salariés sur un poste de travail déterminé et qu’il n’est pas utilisé pour contrôler les salariés dans l’exercice de leurs fonctions (Soc. 18 novembre 2020, n° 19-15.856).

Mais si un système de vidéosurveillance, destiné à la protection et à la sécurité des biens et des personnes dans les locaux de l’entreprise, permet en même temps de contrôler et de surveiller l’activité des salariés et est utilisé par l’employeur afin de recueillir et d’exploiter des informations concernant personnellement les salariés, l’employeur doit informer les salariés et consulter les instances représentatives du personnel sur l’utilisation de ce dispositif à cette fin (Soc. 10 novembre 2021, n°20-12.263).

Madame [P] [K] produit aux débats les attestations de salariées de la bijouterie, Mesdames [S] et [B], qui affirment que les caméras étaient utilisées pour les surveiller, la première relatant deux épisodes concernant des appels téléphoniques émanant de la femme du gérant relatifs à la tenue vestimentaire des salariées, alors qu’elle n’était pas présente sur les lieux.

La SARL CONTRASTE conteste cette surveillance de ses salariées et produit aux débats :

— une attestation de Monsieur [U] [V], président de la société ACII informatique, qui indique qu’il administre le serveur informatique de la société CONTRASTE située [Adresse 4], depuis le 25 mai 2018 et qu’aucun programme de vidéosurveillance n’est installé sur le serveur ;

— une attestation de Monsieur [C] [R], gérant de la société SURVEIL, qui affirme que les sociétés du groupe ne sont pas dotées d’un système de visualisation en temps réel ni a posteriori, que seule la société SURVEIL peut avoir accès au système de vidéoprotection et dispose de la capacité de visualiser les images enregistrées dans une durée limitée et fixée à 30 jours, et qu’à ce jour la société CONTRASTE n’a sollicité la visualisation des caméras du magasin de [Localité 8] qu’une seule fois, le 7 juillet 2017, en raison de la commission d’un vol à l’étalage au sein du magasin ;

— un rapport de Monsieur [O] [T], expert judiciaire en informatique auprès de la cour d’appel de Metz, en date du 28 octobre 2022, qui indique qu’à la demande de Monsieur [M] [L], le directeur, il a été sollicité et mandaté afin d’analyser les serveurs informatiques en place dans la salle informatique du siège des sociétés [L]- Julien d’Orcel – Contraste situé au [Adresse 3], afin de vérifier la présence ou l’absence d’un logiciel de vidéosurveillance sur les serveurs et postes de travail de l’entreprise qui permettrait une visualisation en temps réel ou différé des systèmes installés dans les magasins de vente, ainsi que la présence et le stockage d’images et vidéos résultant de l’exploitation de ces systèmes.

Dans ce dernier rapport, l’expert indique que l’ensemble des comptes administrateurs ainsi que les mots de passe des serveurs et postes lui ont été fournis, qu’il a procédé à l’exploration ainsi qu’à l’analyse détaillée des programmes, fichiers vidéos et images. Il conclut qu’après recherche et analyse détaillée des serveurs, aucune présence de vidéos ou images de vidéosurveillance n’a été retrouvée, que les serveurs de production analysés sont dédiés exclusivement à la gestion comptable et commerciale, que la sécurité des serveurs est assurée par la mise en place d’un accès à mot de passe élevé et que les fichiers de sauvegarde et d’archivage ne contiennent aucune trace de fichier images.

Ces deux attestations de professionnels informatiques corroborées par le rapport de Monsieur [O] [T] établissent que le système de vidéoprotection mis en place dans la bijouterie de [Localité 8] afin d’en assurer la sécurité, ne permettait pas de surveiller les salariées, de contrôler leur tenue vestimentaire et leur travail.

Dès lors, le premier juge a fait une exacte appréciation des faits et des preuves qui lui ont été soumises, le jugement étant confirmé de ce chef.

b) non respect du délai de prévenance

Madame [P] [K] soutient, sur le fondement de l’article 39 A 2 de la convention collective applicable relatif à la programmation annuelle des horaires de travail, que la SARL CONTRASTE s’est régulièrement abstenue de respecter le délai de prévenance de deux semaines concernant la communication du planning de travail, ce qui a porté atteinte à sa vie privée.

Elle indique qu’elle était contrainte de réclamer à Madame [Y] [H], sa responsable, ses horaires de travail et produit à ce titre divers SMS pour démontrer que le délai conventionnel n’était pas respecté.

Selon la SARL CONTRASTE, les salariés ont à leur disposition, depuis 2013, un programme de gestion horaire leur permettant de consulter leur planning horaire sur toute l’année dès le début de l’année civile, avec la possibilité de l’imprimer mois par mois.

Elle ajoute que l’employeur est parfois prévenu tardivement de l’absence des salariées. Il soutient que les SMS dans lesquels Madame [P] [K] demande la confirmation de ses horaires ont été émis après des périodes de suspension du contrat de travail (congés payés, arrêt maladie, confinement…).

Elle estime ne pas être en mesure de respecter un délai de prévenance de 15 jours dans l’hypothèse où le salarié demande une modification des horaires trois jours avant ou quand le salarié prévient de son absence 24 ou 48 heures à l’avance.

Sur ce,

Selon l’article 39 A 2 de la convention collective, dans le cadre de la programmation annuelle, le chef d’établissement informera les salariés des changements d’horaire à intervenir sous un délai de deux semaines.

Il est établi qu’à plusieurs reprises, Madame [P] [K] a été destinataire de ses horaires de travail sans que le délai de prévenance de deux semaines ne soit respecté :

— le 25 décembre 2019 : à sa demande, sa responsable lui communique les horaires pour le lendemain ;

— le 13 mai 2020 : sa responsable lui transmet les horaires pour les trois jours suivants ;

— le 6 juin 2020 : elle lui envoie le planning à compter du 8 juin 2020 ;

— le 29 juin 2020 à 8 heures 51 : Madame [P] [K] est informée que le magasin ferme à 19 heures, entraînant un début d’activité à 13 heures ;

— le 1er juillet 2020 à 7 heures 58 : la salariée est avisée que la fermeture se fera à 20 heures à compter de ce jour ;

— le 3 juillet 2020 : Madame [Y] [H] lui communique le planning à compter du 6 juillet 2020 ;

— le 7 juillet 2020 : Madame [P] [K] demande le planning pour la semaine suivante ;

— le 12 août 2020 : sa responsable lui transmet le planning de la semaine suivante à compter du 17 août 2020 ;

— le 3 octobre 2020 : elle lui communique le planning de la semaine débutant le 5 octobre 2020 ;

— le dimanche 6 décembre 2020 : Madame [P] [K] indique ne pas connaître son planning à compter du lendemain et elle le reçoit en retour ;

— le 7 décembre 2020 : elle reçoit un nouveau planning modifié ;

— le 11 mai 2021 : Madame [Y] [H] lui transmet le planning pour les horaires à compter du 17 mai 2021.

En ce qui concerne les messages des 13 mai 2020 et 6 juin 2020, il sera rappelé que Madame [P] [K] n’a pas travaillé au cours de cette période, faisant suite au premier confinement lié à l’épidémie de Covid-19, puisqu’elle était placée en situation de chômage partiel depuis le mois d’avril, d’autant qu’à compter de la deuxième moitié du mois de mai, elle avait fait part de difficultés personnelles pour la garde de ses enfants.

L’employeur soutient que les différents messages dans lesquels Madame [P] [K] demande la confirmation de ses horaires de travail correspondent à des périodes de suspension du contrat, notamment pour congés payés (12 août 2020) ou pour un arrêt maladie (3 octobre 2020).

Quant aux messages des 29 juin et 1er juillet 2020, il s’agissait d’une demande de décalage d’une heure, pour commencer (et finir) plus tôt, mais une telle modification le jour même a nécessairement des conséquences sur la vie privée de la salariée.

Si, comme le soutient l’employeur, des arrêts de travail peuvent nécessiter un changement d’horaires sans qu’il soit possible de respecter le délai de prévenance ou que les modifications sont liées à la demande du salarié lui-même, il n’en demeure pas moins qu’il ne justifie pas des aléas qui fondaient les notifications et autres modifications tardives.

Il est ainsi suffisamment établi que la SARL CONTRASTE n’a pas respecté ses obligations conventionnelles quant au délai de prévenance.

c) sur le recours systématique à une durée du travail de six jours par semaine

Madame [P] [K] fait valoir, sur le fondement de l’accord du 27 avril 1999 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail rattaché à la convention collective et de l’accord du 15 janvier 2016 relatif au travail dominical, que la semaine de travail de six jours est une exception qui nécessite un accord écrit du salarié, lequel ferait défaut. Elle soutient qu’en 2020, elle a travaillé six jours par semaine sur l’ensemble de l’année civile, soit 47 semaines, en méconnaissance de la convention collective. Elle en déduit un manquement à l’obligation de loyauté et une atteinte au droit à la vie privée.

En réplique, l’employeur soutient que chaque vendeuse dispose de trois matinées et de trois après-midis libres et qu’il veille à ce que chaque salarié bénéficie de 36 heures de repos hebdomadaires consécutives conformément à l’article L 3132-1 du code du travail. Il indique que Madame [P] [K] a travaillé 27 semaines au cours de l’année 2020, qu’elle a bénéficié des repos hebdomadaires pour des durées allant de 37 heures à 487 heures, qu’elle a bénéficié de demi-journées de repos (6 sur 15 semaines, 5 sur 1 semaine, 4 sur 8 semaines et 3 sur 3 semaines). Il indique que, contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge, la modulation n’est pas applicable dans l’entreprise.

L’article 5 du contrat de travail de Madame [P] [K] relatif à la durée du travail dispose : 'La durée du travail de Madame [P] [N] suivra la modulation annuelle du temps de travail appliquée dans l’établissement, conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur, fixant une durée hebdomadaire de 35 heures en moyenne sur une période de 12 mois consécutifs ; ainsi la durée hebdomadaire de travail pourra varier conformément à ces dispositions.(…) Madame [P] [N] bénéficiera de 2 jours non consécutifs de repos hebdomadaires, sauf en cas de répartition du temps de travail sur 6 jours par semaine, conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur'.

Selon l’article 39 de la convention collective du commerce de détail de l’horlogerie bijouterie, les entreprises de commerce assujetties à la convention collective connaissant des variations plus ou moins importantes, même périodiques, de leur activité, peuvent y faire face en ayant la possibilité d’adapter leurs horaires pendant toute l’année, soit selon le principe de la modulation du temps de travail prévu à l’article 39 A, soit selon celui du repos compensateur prévu à l’article 39 B, étant précisé que ni le recours à la modulation, ni l’utilisation du repos compensateur ne sont une obligation.

Dans le cadre des dispositions relatives à la modulation de la durée hebdomadaire du travail (A), et afin de faire face aux surcroîts d’activité (afflux touristiques, fêtes des mères, fêtes de fin d’année), plutôt que de recourir aux heures supplémentaires, les employeurs peuvent faire varier la durée hebdomadaire du travail sous réserve que sur l’année civile cette durée n’excède pas, en moyenne, à la durée légale hebdomadaire du travail.

Chaque entreprise ou établissement peut moduler la durée hebdomadaire du travail dans les limites ci-dessous et à son choix :

—  8 heures en plus ou en moins durant 16 semaines sur une année civile ;

— toute formule intermédiaire entre 4 et 8 heures par semaine sur le même forfait annuel de modulation, à savoir 128 heures par année civile.

Compte tenu de cette pratique, la semaine de travail peut comporter 6 jours.

Chaque entreprise ou établissement procède à une programmation annuelle indicative, ajustée en cas de besoin en cours d’année, des aménagements collectifs du temps de travail soit :

— durée hebdomadaire et quotidienne du travail ;

— congés payés ;

— jours fériés et chômés dans l’établissement ;

— périodes pendant lesquelles la durée du travail sera modulée.

Dans le cadre de cette programmation annuelle, le chef d’établissement informe les salariés des changements d’horaire à intervenir sous un délai de 2 semaines. Cette information est affichée sur les lieux du travail dans les mêmes conditions que l’horaire de travail.

Dans le cadre des dispositions relatives à l’institution d’un repos compensateur de remplacement (B) il est prévu que pour l’attribution de ce repos, chaque heure supplémentaire ouvre droit à un repos égal :

— à 125 % du temps ainsi effectué de la 4e heure à la 47e heure de travail effectif ;

— à 150 % du temps ainsi effectué au-delà de la 47e heure de travail, cela sans préjudice des repos compensateurs à 20 % et à 50 % prévus par l’article L. 212-5-1 du code du travail.

Les repos compensateurs auxquels les salariés ont droit sont pris en priorité pendant les périodes de faible activité, au plus tard dans un délai de 6 mois.

L’accord du 27 avril 1999 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, texte attaché à la convention collective dispose :

— en son article 2 relatif à la mise en oeuvre, que les entreprises de moins de 50 salariés pourront appliquer directement l’accord, dès son extension, en choisissant une des formules de réduction et d’aménagement du temps de travail décrites, que les représentants du personnel, s’ils existent, devront préalablement être informés du contenu de l’accord de branche et être consultés sur le principe et les modalités de la réduction du temps de travail et qu’en l’absence d’institutions représentatives du personnel, les entreprises peuvent recourir au régime exposé dans les articles suivants, après information des salariés concernés ; une note d’information, en particulier sur les modalités de mise en oeuvre de la réduction du temps de travail, sera remise au personnel et transmise à l’inspection du travail ;

— en son article 4.1 relatif à la durée et à la répartition du travail :

— que la durée quotidienne du travail effectif par le salarié ne peut excéder 10 heures par jour, sauf dérogation prévue par les textes législatifs ou réglementaires en vigueur et que la durée maximale du temps de travail effectif ne peut dépasser 48 heures par semaine ;

— que la durée hebdomadaire du travail des salariés peut être répartie de manière égale ou inégale sur les jours de la semaine, avec 2 jours de repos consécutifs, ou non avec l’accord écrit du salarié, mais qu’il est possible de déroger à ces dispositions en organisant la répartition du temps de travail sur 6 jours durant 16 semaines par an ;

— que le repos hebdomadaire intervient obligatoirement le dimanche, sauf recours au travail du dimanche, dans le cadre des dispositions légales, et qu’aux 24 heures de repos dominical s’ajoutent obligatoirement 12 heures ;

— que la répartition des horaires pourra, dans le respect des dispositions légales en vigueur, être appliquée soit dans le cadre de la semaine, soit dans le cadre de la modulation.

— en son article 4.2 relatif à la modulation :

— qu’afin de tenir compte des périodes de faible et de forte activité, les entreprises pourront recourir à un mode d’organisation du temps de travail modulé sur une période de 12 mois consécutifs définie par l’entreprise et que dans ce cas, la durée moyenne du travail effectif applicable ne pourra pas être supérieure à 35 heures hebdomadaires mais qu’elle pourra varier de 16 à 46 heures au maximum ;

— que la durée hebdomadaire ne pourra excéder en moyenne 42 heures sur 12 semaines consécutives et 46 heures sur 6 semaines consécutives ;

— que dans les conditions définies au paragraphe 4.1, la semaine de travail pourra comporter 6 jours étant rappelé que la durée quotidienne de travail effectif pour un salarié ne peut excéder 10 heures ;

— que la programmation des périodes hautes (semaines où l’horaire hebdomadaire est supérieur au nouvel horaire) et des périodes basses ou égales au nouvel horaire devra être effectuée avant le début de chaque exercice de modulation, qu’un planning annuel indicatif reprenant les périodes de faible et de forte activité propre à chaque salarié sera remis un mois avant le début de chaque exercice de modulation et que dans le cadre de cette programmation annuelle, le chef d’établissement informera les salariés des changements d’horaire à intervenir sous un délai de 2 semaines, sauf circonstances exceptionnelles (limitées à deux par an) où le délai pourra être ramené à 7 jours.

L’accord du 15 janvier 2016 relatif au travail dominical applicable aux salariés affectés à des activités de commerce de détail dans les établissements entrant dans le champ de la convention collective de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie dispose :

— en son article 2 : que les établissements concernés pourront dans les cas prévus par la loi mettre en 'uvre directement les prescriptions de l’accord après information et consultation des représentants élus du personnel s’il en existe ou à défaut information préalable des salariés ;

— en son article 4 : que l’accord des salariés pour travailler le dimanche ne se présume pas, qu’il doit être écrit, soit dans le contrat de travail soit dans un document spécifique ;

— en son article 6 : que chaque salarié bénéficie sur sa demande de 20 semaines par an au moins comportant deux jours de repos hebdomadaires consécutifs.

Si aux termes des dispositions conventionnelles, la SARL CONTRASTE n’avait pas à négocier un accord d’entreprise pour appliquer les dispositions relatives à la modulation du temps de travail, elle devait néanmoins en informer les salariés concernés et leur remettre une note d’information.

Or, nonobstant la référence qui est faite dans le contrat de travail de Madame [P] [K] à 'la modulation annuelle du temps de travail en application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur', la SARL CONTRASTE ne justifie pas avoir informé sa salariée concernant les modalités de cette modulation.

Par ailleurs, il résulte de l’ensemble des dispositions conventionnelles susvisées que la SARL CONTRASTE ne pouvait recourir à une durée de travail de six jours par semaine que dans les limites imposées c’est-à-dire sur une période maximale de 16 semaines par an.

Or, il est établi par les relevés d’heures que Madame [P] [K] verse aux débats qu’elle a travaillé 6 jours par semaine durant 27 semaines au cours de l’année 2020, malgré les fermetures liées aux périodes de confinement.

C’est à l’employeur et non au salarié de veiller à ce que les dispositions conventionnelles et légales relatives à la durée du travail soient respectées.

Le premier juge a exactement considéré que la SARL CONTRASTE avait planifié 6 jours de travail consécutifs par semaine au-delà de la période maximale prévue par les accords collectifs sans avoir un accord écrit de la salariée sur la répartition de la durée du travail.

d) non respect du repos hebdomadaire

Madame [P] [K] fait valoir que la SARL CONTRASTE n’a pas respecté les dispositions des articles L 3132-1 et L 3132-2 du code du travail en la faisant travailler sept jours sur sept du 4 décembre 2017 au 31 décembre 2017 inclus à l’exception du lundi 25 décembre 2017.

A cet égard, l’employeur indique qu’elle se prévaut d’un travail dominical en 2017, au-delà du délai de prescription applicable, comme l’a relevé le conseil de prud’hommes. Il soutient que l’avis de la salariée était régulièrement sollicité et sa position respectée, comme ce fut le cas en décembre 2020.

Les articles L 3132-1 à L 3132-3 du code du travail disposent qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine, que le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien et que dans l’intérêt des salariés le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

Les dispositions conventionnelles telles que détaillées ci-dessus ne permettent pas de déroger à ces dispositions légales.

Il y a lieu de relever que Madame [P] [K] invoque le non-respect du repos hebdomadaire, d’une part, comme l’un des éléments constitutifs de manquements à l’exécution loyale du contrat de travail ayant entraîné une atteinte à sa vie privée, pour lesquels elle sollicite des dommages et intérêts et, d’autre part, comme un des griefs à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, puis de prise d’acte de la rupture.

Si, dans le cadre d’une demande de résiliation judiciaire ou de prise d’acte d’une rupture, le juge est tenu d’examiner l’ensemble des griefs invoqués quelle que soit leur ancienneté, les demandes indemnitaires liées à l’exécution du contrat de travail sont soumises à une prescription de deux ans, en vertu de l’article L 1471-1 du code du travail.

Dans ces conditions, comme la saisine du conseil de prud’hommes est intervenue le 3 novembre 2021, les éléments invoqués par Madame [P] [K] datant de décembre 2017 sont atteints par la prescription et ne sont pas de nature à caractériser un préjudice résultant de la mauvaise exécution du contrat de travail.

Le jugement sera ainsi confirmé de ce chef.

e) Sur le préjudice résultant des manquements aux obligations contractuelles et de l’atteinte à la vie privée

Il résulte des développements ci-dessus que la SAR L CONTRASTE a eu recours à une semaine de travail de 6 jours hors du cadre légal et conventionnel et n’a pas toujours respecté le délai de prévenance en cas de modification du planning de travail, ces manquements ayant eu des conséquences sur la vie privée de la salariée, notamment en raison des difficultés d’organisation de sa vie familiale.

Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu’il a débouté Madame [P] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée et la SARL CONTRASTE sera condamnée à lui payer une somme de 1.500 euros à ce titre.

4) Sur l’atteinte à la dignité

Madame [P] [K] sollicite une somme de 5.044,61 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à sa dignité, en soutenant que son employeur lui a imposé le port d’un uniforme de manière disproportionnée et qu’il n’a pas mis à sa disposition un vestiaire, une armoire individuelle et un local de restauration.

a) sur l’obligation injustifiée du port d’un uniforme

La SARL CONTRASTE rappelle que l’exigence d’une tenue vestimentaire est mentionnée dans le contrat de travail (article 10) après avoir été annoncée dès l’entretien préalable à l’embauche. L’employeur soutient ne jamais avoir exigé le port d’une jupe courte mais seulement celui d’un haut de couleur noire. Il estime que les attestations produites par la salariée sont sujettes à caution. Il indique que les salariées, dont Madame [P] [K], ont refusé la proposition de fourniture de vêtements conformes aux directives de l’employeur.

Madame [P] [K] expose, sur le fondement de l’article L 1121-1 du code du travail, que l’employeur peut, dans l’exercice de son pouvoir de direction, apporter des restrictions à la liberté de se vêtir à condition qu’elles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Elle soutient que l’employeur exigeait le port d’une robe ou d’une jupe noire, sans consigne écrite. Elle estime que l’employeur lui impose une tenue qui s’apparente à un uniforme et qu’elle a dû acheter les tenues nécessaires, à savoir des chemisiers, des jupes, des chaussures et des collants.

Si la façon de se vêtir relève normalement de la sphère privée, l’intérêt de l’entreprise peut justifier certaines limites à cette liberté. Toutefois, en application de l’article L 1121-1 du code du travail, un employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir ni proportionnées au but recherché.

L’employeur peut imposer au salarié de porter un vêtement de travail ou au contraire lui interdire certaines tenues ou accessoires, notament pour des motifs liés à l’image de l’entreprise ou lorsque le salarié est en contact avec la clientèle.

Le port de l’uniforme peut être institué par un accord collectif ou par le contrat de travail ou encore par le règlement intérieur. Il doit être justifié soit par des raisons d’hygiène ou de sécurité, soit par le contact avec la clientèle.

En l’espèce il est établi par les attestations émanant de salariées de la boutique dans laquelle Madame [P] [K] travaillait et par une photographie de l’équipe que les vendeuses portaient une jupe et que l’employeur leur demandait de porter un haut noir ou une robe noire, mais il n’est nullement établi qu’il avait une exigence quant à la longueur de la robe ou de la jupe.

Dans un courrier adressé le 15 octobre 2014 à la DIRECCTE, l’employeur écrit lui-même : ' Je souhaite vous rappeler que mes commerces sont des bijouteries, que mon souhait est que mon personnel porte une tenue en adéquation avec le métier de vendeuse en bijouterie. Je n’exige absolument pas que mes vendeuses portent une jupe, nombre d’entre elles travaillent habillées d’une robe… notre métier est un métier en contact avec la clientèle, plusieurs vendeuses sont amenées à travailler ensemble et il me semble qu’il soit judicieux que la clientèle puisse reconnaître une vendeuse par rapport à l’ensemble des personnes présentes dans le magasin. Raison pour laquelle je souhaite que mon personnel soit habillé de noir vêtu…. je n’ai personnellement aucune exigence concernant une éventuelle marque de vêtements, je n’attache aucune importance aux prix des vêtements portés, ce que je souhaite c’est que l’habillement de mon personnel soit conforme aux besoins de la profession et une tenue correcte fait partie de tous les aspects concernant l’accueil de la clientèle (…)'.

Par ailleurs, selon une attestation de Madame [E] [W], responsable commerciale au sein de la société CONTRASTE, qui entend préciser les exigences vestimentaires pour les vendeuses, à la suite de l’arrivée en magasin d’une vendeuse habillée de manière inadéquate, elle avait décidé, en tant que responsable de magasin et en accord avec l’employeur, d’exiger le port d’une robe noire ou d’une jupe noire avec haut noir et de chaussures noires sans aucune exigence quant à la marque ou au prix du vêtement.

Dans la mesure où la SARL CONTRASTE exploite une bijouterie, commerce qui renvoie à la notion de luxe, l’obligation faite à ses vendeuses de porter une robe noire ou une jupe et un haut noir est justifiée par la nature de la tâche à accomplir, qui est d’être en contact avec la clientèle, et proportionnée au but recherché qui est de mettre en valeur le caractère précieux des bijoux pour en favoriser la vente. Il est d’ailleurs établi par les attestations qui émanent de deux salariées qui travaillent au siège de la société et ne sont pas en contact avec les clients, qu’elles ne sont soumises à aucune exigence quant à leur tenue vestimentaire.

Le port d’une telle tenue ne peut s’apparenter à l’obligation de porter un uniforme étant souligné que l’employeur n’avait aucune exigence quant à la marque ou la matière du vêtement.

C’est donc à tort que le premier juge a condamné l’employeur à rembourser à Madame [P] [K] la somme de 1966 euros au titre de l’achat de vêtements et de collants.

b) sur l’absence de vestiaire, d’armoire individuelle et de local de restauration

La SARL CONTRASTE estime qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article R 4228-2 du code du travail dans la mesure où les salariées de la bijouterie ne sont pas obligées de porter des vêtements de travail spécifiques ou des équipements de protection individuelle.

La SARL CONTRASTE soutient avoir fait aménager dès le mois d’octobre 2016 une mezzanine au-dessus du point de vente avec un meuble de rangement sécurisé comparable à un dressing au vu de ses dimensions de 2,60 m sur 2,40 m, exclusivement réservé aux salariées. Elle ajoute que cette mezzanine est équipée de toilettes, de penderies et d’étagères, qu’elle est réservée au personnel et protégée par une porte avec verrou. Elle indique également avoir mis à la disposition des salariées un emplacement leur permettant de se restaurer, aucune obligation légale n’imposant la présence d’un réfrigérateur. De plus, compte tenu de l’amplitude horaire de travail de Madame [P] [K] qui n’excédait pas 6 heures, il n’était pas tenu de mettre à disposition un local pour se restaurer. Selon l’employeur, les salariées auraient émis le souhait de travailler sans faire de pause déjeuner.

Madame [P] [K] soutient que les articles R 4228-1 et R 4228-6 du code du travail imposent à l’employeur de mettre à la disposition de ses salariés les moyens d’assurer leur propreté individuelle, notamment des armoires individuelles, et que la SARL CONTRASTE n’a pas respecté cette obligation. Elle précise qu’il n’y avait pas de vestiaire lui permettant de se changer et que l’employeur ne mettait pas à sa disposition d’armoire individuelle pour y mettre ses effets personnels. Elle en déduit une violation à l’obligation de sécurité et au droit à la vie privée.

Elle soutient également qu’il n’y avait pas de lieu dédié pour se restaurer, qu’elle était contrainte de déjeuner dans une pièce servant de réserve, alors qu’elle travaillait fréquemment plus de 6 heures par jour, de sorte que l’employeur ne lui permettait pas de se restaurer dans des conditions respectueuses de la dignité des salariés.

Sur ce,

L’article R 4228-1 du code du travail dispose que l’employeur met à la disposition des travailleurs les moyens d’assurer leur propreté individuelle, notamment des vestiaires, des lavabos, des cabinets d’aisance et, le cas échéant, des douches.

Aux termes de l’article R. 4228-2 du code du travail, les vestiaires collectifs et les lavabos sont installés dans un local spécial de surface convenable, isolé des locaux de travail et de stockage et placé à proximité du passage des travailleurs. Pour les travailleurs qui ne sont pas obligés de porter des vêtements de travail spécifiques ou des équipements de protection individuelle, l’employeur peut mettre à leur disposition, en lieu et place de vestiaires collectifs, un meuble de rangement sécurisé, dédié à leurs effets personnels, placé à proximité de leur poste de travail.

L’article R 4228-6 du code du travail est ainsi rédigé :

'Les vestiaires collectifs sont pourvus d’un nombre suffisant de sièges et d’armoires individuelles ininflammables.

Ces armoires permettent de suspendre deux vêtements de ville.

Lorsque les vêtements de travail sont susceptibles d’être souillés de matières dangereuses, salissantes ou malodorantes, les armoires comprennent un compartiment réservé à ces vêtements.

Les armoires individuelles sont munies d’une serrure ou d’un cadenas'.

Selon l’article R 4228-23 du code du travail, 'Dans les établissements dans lesquels le nombre de travailleurs souhaitant prendre habituellement leur repas sur les lieux de travail est inférieur à vingt-cinq, l’employeur met à leur disposition un emplacement leur permettant de se restaurer dans de bonnes conditions de santé et de sécurité'.

C’est à raison que le premier juge a relevé que la mezzanine ne comporte pas d’armoire individuelle sécurisée, munie d’une serrure ou d’un cadenas, en violation des dispositions de l’article R 4228-6 du code du travail qui ne s’applique pas exclusivement aux salariés qui portent des vêtements de travail spécifiques ou des équipements de protection individuelle.

Concernant l’absence de meuble de rangement sécurisé dédié aux effets personnels de la salariée placé à proximité du poste de travail, il est établi par les photographies versées aux débats qu’aucun meuble ayant de telles caractéristiques n’était à la disposition des salariées, mais l’article R 4228-2 précité ne prévoit qu’une simple faculté pour l’employeur, d’autant qu’il était soumis à l’obligation de mettre à disposition une armoire individuelle sécurisée.

Quant à l’absence de local de restauration, c’est à raison que l’employeur répond qu’il a bien mis à disposition de ses salariées un emplacement leur permettant de se restaurer dans de bonnes conditions de santé et de sécurité telles que prévues par l’article R 4228-23 du code du travail dans la mesure où, dans la mezzanine qu’il a fait aménager, se trouvent un siège, un évier, un meuble de rangement, une machine à café et où aucune disposition légale ou réglementaire ne lui impose de mettre à disposition un réfrigérateur.

c) Sur le préjudice résultant de l’atteinte à la dignité

Madame [P] [K] estime que les comportements de son employeur, constitutifs d’atteinte à sa dignité, ont entraîné pour elle un préjudice : sa tenue vestimentaire était scrutée, elle devait porter un vêtement laissant apparaître une partie de ses jambes, il n’y avait pas de local pour se restaurer ou pour se changer dignement. Elle soutient que ces conditions de travail pendant 4 ans ont provoqué un préjudice moral et elle sollicite à ce titre une somme de 5.044,61 euros nets.

Dans la mesure où il n’a pas été retenu de manquement de l’employeur relativement à la tenue vestimentaire ou à l’absence de local de restauration, seule l’absence d’armoire individuelle sécurisée est de nature à entraîner une condamnation de la SARL CONTRASTE à des dommages et intérêts.

Cependant, Madame [P] [K] ne justifie d’aucun préjudice à ce titre. Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la SARL CONTRASTE à lui payer une somme de 500 euros pour préjudice moral et Madame [P] [K] sera déboutée de ce chef de demande.

5) Sur la demande au titre du préjudice d’anxiété consécutif à l’exposition à la Covid-19 et, subsidiairement, sur un manquement à l’obligation de sécurité

La SARL CONTRASTE fait valoir que, dès le 20 mars 2020, une boîte mail spécifique a été créée pour permettre les échanges avec les salariés et que des acomptes ont été versés dans l’attente du déblocage du chômage partiel.

L’employeur soutient avoir fait le nécessaire pour que les conséquences du confinement, notamment financières, soient les moins néfastes pour les salariés.

Il indique que les préconisations et les plans de prévention ont été adressés aux membres du personnel dès le 2 mai 2020, tout en mettant à disposition du gel hydroalcoolique et des masques chirurgicaux, dont le port n’était pas obligatoire au moment du premier déconfinement, puisque selon le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, le port du masque était imposé lorsque les règles de distanciation physique (1 m entre 2 personnes) ne pouvaient être garanties. Il ajoute que le port du masque n’a été rendu obligatoire qu’à compter du 20 juillet 2020.

Il rappelle que Madame [P] [K] a été contaminée par la covid-19 en mai 2021, soit un an après le prétendu début de violation des obligations de sécurité. A ce titre, il indique qu’il n’a été informé de cette contamination que le 22 mai 2021 et que Madame [G] s’est isolée à partir de cette date.

Madame [P] [K] demande la confirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué la somme de 10.089,22 euros au titre du préjudice d’anxiété et, subsidiairement, de condamner la SARL CONTRASTE au paiement d’une telle somme pour manquement à son obligation de sécurité.

Elle soutient qu’à partir de la levée du premier confinement en mai 2020, la SARL CONTRASTE a refusé de faire application des mesures de protection imposées par le Gouvernement malgré le risque de contamination par la covid-19, notamment en n’imposant pas le port du masque. De même, elle estime que l’employeur n’a pas appliqué les mesures d’isolement prévues en cas de contamination à la covid-19, puisque des salariées sont venues travailler notamment le 22 mai 2021 alors qu’elles avaient été en contact avec elle qui était positive au virus.

En application de l’article L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Les éléments produits par l’employeur établissent l’achat de gel hydroalcoolique et l’achat de 2800 masques chirurgicaux, dont une partie dédiée aux boutiques exploitées par la SARL CONTRASTE, qu’elle a fournis à ses salariés en vue de la réouverture des magasins le 17 mai 2020, après le premier confinement lié à l’épidémie de coronavirus. L’employeur justifie par ailleurs avoir diffusé des documents relatifs au respect des gestes barrières.

De même, il est versé aux débats une nouvelle facture datée du 15 juillet 2020 concernant l’achat de 3000 masques supplémentaires, étant rappelé que jusqu’à la fin du mois de juillet 2020 aucune disposition légale ou réglementaire n’imposait le port du masque en intérieur.

Concernant la contamination de Madame [P] [K] par la Covid-19 au mois de mai 2021, il est établi qu’elle a été destinataire d’un courrier de la CPAM daté du 22 mai 2021 l’informant de la nécessité de respecter une mesure d’isolement du 21 au 30 mai 2021.

Si Madame [F] [A], une des salariées qu’elle a côtoyées à cette période, a déclaré un arrêt de travail du 23 au 28 mai 2021, la déclaration a été transmise le 22 mai 2021 à 17 heures 18, ce qui peut justifier que son nom apparaisse sur un ticket de caisse en début d’après-midi, avant qu’elle ait pu consulter son médecin.

Enfin, dans les messages échangés avec Madame [Y] [H] relativement à son arrêt maladie, Madame [P] [K] demande à sa responsable si elle est à l’isolement comme [F], ce qui laisse supposer que ces messages, dont les dates ne sont pas certaines, ont été rédigés postérieurement au 22 mai 2021.

Dans ces conditions, l’employeur n’a pas manqué à son obligation de sécurité.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué une somme en réparation d’un préjudice d’anxiété et Madame [P] [K] sera déboutée de sa demande d’indemnisation au titre d’un tel préjudice ainsi que de sa demande pour manquement à une obligation de sécurité.

6) Sur le travail pendant le chômage partiel et sur le travail dissimulé

L’employeur soutient que les heures litigieuses, correspondant à un travail pendant une période de chômage partiel, ont été effectuées sur la base du volontariat et qu’elles ont été rémunérées par une prime dénommée 'prime covid', qui apparaît sur les bulletins de salaire. Il estime que la preuve du caractère intentionnel n’est pas rapportée.

Pour sa part, Madame [P] [K] soutient qu’elle a travaillé du 23 au 27 novembre 2020 et les 17 et 18 mai 2021 alors qu’elle était en chômage partiel sur ces périodes. Elle estime que l’employeur a utilisé le système du chômage partiel pour ne pas rémunérer ses heures de travail, de sorte qu’elle a été privée de la rémunération intégrale des heures accomplies.

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

La cour relève que le bulletin de salaire du mois de novembre 2020 n’est pas versé aux débats, de sorte qu’elle n’est pas en mesure de déterminer si la mention 'prime covid’ évoquée par l’employeur y est mentionnée, étant précisé que selon le décompte des heures de travail pour le mois concerné, le terme 'exceptionnel’ a été noté du 2 au 27 novembre 2020 inclus, ce qui correspond à une période de chômage partiel lié à un confinement, ce qui n’est pas contesté.

De plus, pour les 17 et 18 mai 2021, il est fait état d’un SMS du 11 mai 2021 relatif aux horaires de travail de Madame [P] [K] alors qu’une mesure de chômage partiel a été décidée jusqu’au 18 mai 2021 inclus.

Si l’employeur fait état d’une prime covid au mois de mai 2021, le bulletin de salaire mentionne la période '19/05 – 31/05', ce qui ne correspond pas aux jours évoqués par la salariée, qui a été rémunérée au titre du chômage partiel sur cette période.

En outre, la SARL CONTRASTE invoque le volontariat pour la présence des salariées les 17 et 18 mai 2021, dans l’optique de la remise en place du magasin avant une réouverture, mais elle ne produit aucun élément justifiant un tel accord des salariés.

Enfin, il sera rappelé que les dispositions relatives au chômage partiel, notamment l’article L 5122-1 du code du travail, disposent que le contrat de travail du salarié placé en activité partielle est suspendu pendant les périodes où il n’est pas en activité, ce qui lui interdit d’être présent sur le lieu de travail, qui lui permet de ne pas de se tenir à la disposition de l’employeur et qui interdit à ce dernier de lui demander de travailler.

Comme la SARL CONTRASTE a fait travailler Madame [P] [K] alors qu’elle était placée en chômage partiel, il y a eu une violation des dispositions relatives à ce mécanisme et l’employeur ne saurait soutenir une absence d’intention à ce titre.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL CONTRASTE à payer la somme de 10.089,22 euros pour travail dissimulé.

II – SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

1) Sur la requalification de la prise d’acte

La SARL CONTRASTE expose que, pour que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d’un licenciement abusif, il est indispensable que les fautes reprochées à l’employeur soient suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, que la charge de la preuve de ces faits incombe au salarié et que les manquements ne doivent pas être anciens dès lors qu’ils doivent empêcher la poursuite de la relation de travail.

Il conteste les manquements allégués à son encontre et souligne qu’en tout état de cause ils sont anciens et n’ont pas empêché la poursuite de la relation de travail pendant près de dix années.

L’employeur demande la requalification de la prise d’acte en démission.

Dans la lettre du 16 février 2023 concernant la prise d’acte, Madame [P] [K] indique maintenir l’intégralité des griefs reprochés dans le cadre de la saisine du conseil de prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, à savoir :

— mise en place d’un système de récupération des heures de travail la privant du paiement des heures supplémentaires ;

— non paiement de la prime de fin d’année 2020 ;

— atteintes à sa vie privée et à sa dignité : vidéosurveillance, non respect des délais de prévenance, travail six jours par semaine, non respect des repos hebdomadaires, port d’un uniforme, absence de vestiaire ou d’une armoire individuelle et de local de restauration ;

— manquement à l’obligation de sécurité en s’opposant à la mise en place des gestes barrière ;

— accomplissement d’heures de travail pendant une période de chômage partiel.

Sur ce,

Le salarié qui a saisi la juridiction prud’homale d’une demande en résiliation du contrat de travail en raison des manquements de l’employeur peut prendre acte de la rupture de son contrat en cours d’instance pour ces mêmes motifs.

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat puis a pris acte de la rupture de celui-ci, le juge doit se prononcer uniquement sur la prise d’acte, qui permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Le juge doit seulement se prononcer sur le bien-fondé de cette prise d’acte en prenant en considération aussi bien les faits invoqués à l’appui de la demande initiale en résiliation que ceux qui seraient invoqués au soutien de la prise d’acte.

Le juge doit ainsi établir le manquement de l’employeur puis, si le manquement existe, au vu des circonstances de l’espèce, apprécier la gravité du manquement patronal, c’est-à-dire apprécier si ce manquement était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture a les effets d’un licenciement abusif lorsque les fautes reprochées à l’employeur sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve de faits réels et suffisamment graves repose sur le salarié et, en cas de doute, il profite à l’employeur.

Il ressort des développements précédents que la SARL CONTRASTE n’a pas respecté les règles légales et conventionnelles en matière de durée du travail, qu’il s’agisse des modalités de paiement des heures supplémentaires, du délai de prévenance ou du nombre de jours travaillés par semaine, qu’il n’a pas payé la prime de fin d’année 2020, qu’il n’a pas mis à la disposition de la salariée une armoire individuelle sécurisée et que celle-ci a travaillé pendant des périodes de chômage partiel.

Quant au non respect du repos hebdomadaire, il sera rappelé que Madame [P] [K] invoque une durée de travail continue au cours du mois de décembre 2017, ce fait étant matériellement établi compte tenu des pièces produites. Cependant, il ne saurait à lui seul justifier une prise d’acte de la rupture du contrat de travail puisque la relation de travail s’est poursuivie durant plusieurs années postérieurement au mois de décembre 2017.

Compte tenu des manquements de l’employeur qui ne permettent pas la poursuite du contrat de travail, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail sera requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué, sur la base d’un salaire moyen de 1.681,53 euros, à Madame [P] [K] l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité au titre des congés payés afférents ainsi que l’indemnité légale de licenciement.

Madame [P] [K] sollicite au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une somme équivalente à dix mois de salaire, en se fondant sur une décision du comité européen des droits sociaux.

La SARL CONTRASTE estime que le barème prévu à l’article L 1235-3 du code du travail est conforme à la convention n° 158 de l’OIT.

Il sera rappelé que les dispositions de la Charte sociale européenne n’ont pas d’effet direct en droit interne, de sorte que l’invocation d’une de ses dispositions ne peut conduire à écarter l’application de l’article L 1235-3 du code du travail, lequel est par ailleurs conforme aux dispositions de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT.

Dans ces conditions, il appartient à la cour d’apprécier la situation concrète de la salariée pour déterminer le montant des dommages et intérêts dus entre les montants minimaux et maximaux prévus par l’article L 1235-3 du code du travail.

En raison des mentions des bulletins de salaire de Madame [P] [K] qui font état d’une ancienneté au 24 mars 2014, il y a lieu de prendre en considération une ancienneté de 8 ans 10 mois, de sorte que le montant maximal de l’indemnité due est fixé à huit mois.

En considération des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Madame [P] [K], de son âge au moment de la rupture (38 ans) et de son ancienneté, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 13.452,24 euros, de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.

Les conditions s’avèrent réunies pour faire application d’office de l’article L 1235-4 du code du travail et pour condamner la SARL CONTRASTE à rembourser à France Travail les allocations de chômage éventuellement versées à Madame [P] [K] du jour du licenciement jusqu’à la date du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnité.

3) Sur la remise des documents de fin de contrat

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la remise des documents sociaux rectifiés, sauf à préciser qu’il s’agit du certificat de travail, de l’attestation destinée à France Travail et du solde de tout compte.

Il sera en revanche infirmé en ce qu’il prévu une astreinte, laquelle n’apparaît pas nécessaire.

III – SUR LES DEMANDES DE LA SARL CONTRASTE

Il sera relevé que le conseil de prud’hommes a débouté la SARL CONTRASTE de toutes ses demandes mais qu’il n’a pas examiné dans ses motifs la demande de dommages et intérêts ni celle au titre de l’amende civile présentées par l’employeur.

1) Sur la demande de dommages et intérêts

La SARL CONTRASTE sollicite la condamnation de Madame [P] [K] à lui payer 5.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi en raison des propos injustement tenus par la salariée, de la nécessité de faire appel à un professionnel du droit pour défendre ses intérêts.

Madame [P] [K] répond que l’employeur ne justifie pas de l’existence d’un préjudice lié à la seule lecture de la saisine du conseil de prud’hommes. Elle ajoute que l’employeur ne peut solliciter de condamnation à l’égard de son salarié que dans l’hypothèse d’un licenciement pour faute lourde.

Si l’employeur peut formuler une demande de dommages et intérêts en réparation d’agissements du salarié pendant l’exécution du contrat de travail, il est nécessaire que ces agissements soient constitutifs d’une faute lourde incluant une intention de nuire.

Par ailleurs, il résulte de l’article 1240 du code civil que l’exercice d’une action en justice peut dégénérer en un abus du droit d’ester en justice, qui suppose la démonstration d’une faute.

Il ne ressort pas des développements précédents que Madame [P] [K] ait commis une faute dans l’exercice de son droit d’agir en justice en sollicitant initialement une résiliation judiciaire du contrat de travail puis en prenant acte de la rupture en cours d’instance.

Dès lors, l’employeur sera débouté de sa demande.

2) Sur l’amende civile

La SARL CONTRASTE sollicite la condamnation de Madame [P] [K] à payer une somme de 10 000 euros à titre d’amende civile pour lui avoir fait perdre du temps, de l’argent et de l’énergie dans des démarches judiciaires.

C’est à raison que Madame [P] [K] répond que l’amende civile ne peut être mise en 'uvre que de la propre initiative de la juridiction saisie et non à la demande d’une partie, laquelle ne peut avoir aucun intérêt au prononcé d’une amende civile à l’encontre de l’adversaire.

L’employeur sera débouté de cette demande.

IV – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL CONTRASTE aux dépens et au paiement d’une somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance par Madame [P] [K].

La SARL CONTRASTE sera condamnée aux dépens de l’instance d’appel et au paiement d’une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

Elle sera déboutée de ces chefs de demande.

Par ces motifs :

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a :

— condamné la SARL CONTRASTE à payer à Madame [P] [K] les sommes suivantes :

—  1.966 euros TTC à titre de remboursement des vêtements et collants imposé par l’employeur à titre d’uniforme ;

—  500,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ;

—  10.089,22 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété consécutif à l’exposition injustifiée à la Covid-19 ;

— débouté Madame [P] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit à la vie privée ;

— fixé une astreinte de 50 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 1 mois suivant le jugement à intervenir ;

L’infirme de ces chefs et statuant à nouveau,

Condamne la SARL CONTRASTE à payer à Madame [P] [K] la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations contractuelles et atteinte à la vie privée ;

Déboute Madame [P] [K] de sa demande de remboursement des vêtements et collants et de ses demandes de dommages et intérêts pour atteinte à sa dignité et pour préjudice d’anxiété, ainsi que la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

Ordonne à la SARL CONTRASTE de remettre à Madame [P] [K] les documents de fin de contrat rectifiés, à savoir le certificat de travail, l’attestation destinée à France Travail et le solde de tout compte ;

Ordonne à la SARL CONTRASTE de rembourser à France Travail les indemnités de chômage versées à Madame [P] [K] de la date du licenciement jusqu’au présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités ;

Dit n’y avoir lieu à prononcer une astreinte ;

Déboute la SARL CONTRASTE de sa demande de dommages et intérêts et de sa demande relative à une amende civile ;

Condamne la SARL CONTRASTE aux dépens ;

Condamne la SARL CONTRASTE à payer à Madame [P] [K] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d’appel ;

Déboute la SARL CONTRASTE de sa demande au titre des dépens et des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT