4^e Chambre

ARRÊT N° 326

N° RG 17/01803

N° Portalis DBVL-V-B7B-NYXF

NM / FB

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

Assesseur : Madame Florence BOURDON, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Septembre 2019

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 17 Octobre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS SOGEA ATLANTIQUE BTP

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés es qualités au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Charles OGER de la SELARL ARMEN, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Mikaël BONTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SA ETANDEX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Benoît GEORGE de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Benoit ARNAUD de la SCP LMBE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

FAITS ET PROCÉDURE

La société d’aménagement de la région d’Angers (SARA) a confié à la société Sogea Atlantique BTP en qualité d’entreprise générale la réalisation d’un complexe aqualudique à Angers.

La société Etandex, régulièrement agréée par le maître d’ouvrage public, s’est vue confier par la société Sogea Atlantique BTP l’exécution des travaux d’étanchéité des ouvrages de la rivière, des pédiluves extérieurs, du lagon extérieur, de six bacs tampon et d’étanchéités circulables au sol des locaux techniques, par contrat de sous-traitance régularisé le 2 juillet 2012, complété par deux avenants, pour un montant total de 163 775,30 euros HT.

Suite à des retards pris dans l’avancement des travaux, l’intervention de la société Etandex a été décalée à l’automne 2013, rendant nécessaire la mise en oeuvre d’un environnement couvert et chauffé pour la bonne application des résines.

Les parties n’ont pas trouvé d’accord sur la prise en charge financière et les délais nécessaires à la bonne réalisation des ouvrages.

Par lettre recommandée du 6 novembre 2013, la société Sogea Atlantique BTP a résilié le contrat de sous-traitance la liant à la société Etandex .

Par ordonnance de référé en date du 15 novembre 2013, le tribunal de commerce de Nantes saisi par la société Etandex a désigné M. X en qualité d’expert.

L’expert a déposé son rapport le 29 août 2015.

Par acte du 12 novembre 2015, la société Etandex a fait assigner la société Sogea Atlantique BTP devant le tribunal de commerce de Nantes.

Par jugement assorti de l’exécution provisoire en date du 16 février 2017, le tribunal de commerce de Nantes a :

— condamné la société Sogea Atlantique BTP au paiement des sommes suivantes :

—  15 011,86 euros à titre d’indemnité pour perte de fourniture inutilisée et inutilisable ;

—  22 421,91 euros HT au titre de la perte de la marge brute ;

majorées des intérêts légaux à compter de l’assignation, avec capitalisation des intérêts ;

— débouté la société Sogea Atlantique BTP de sa demande de condamnation de la société Etandex au remboursement de la somme de 8 842,51 euros au titre du trop-perçu sur les travaux exécutés et payés par le maître d’ouvrage ;

— débouté la société Sogea Atlantique BTP de sa demande reconventionnelle ;

— déclaré mal fondée la société Sogea Atlantique BTP en sa demande de nullité du rapport d’expertise sur le fondement du principe du contradictoire ;

— déclaré mal fondée la société Sogea Atlantique BTP sur ses autres demandes ;

— condamné la société Sogea Atlantique BTP à payer à la société Etandex la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration en date du 15 mars 2017, la société Sogea a interjeté appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2019.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions en date du 15 juin 2017, au visa des articles 1793 et suivants du code civil et de l’article 1147 (ancien) du même code, la société Sogea Atlantique BTP demande à la cour de :

— infirmer la décision entreprise et statuant de nouveau ;

— annuler le rapport d’expertise de M. X et ce avec toutes conséquences de droit ;

— dire et juger justifiée la résiliation du marché aux torts et griefs de la société Etandex ;

— la condamner au remboursement de la somme de 8 842,51 euros correspondant à un trop versé par le maître d’ouvrage au bénéfice de la société Etandex ;

— la condamner reconventionnellement au paiement de la somme de 76 561,36 euros correspondant au coût direct supporté par la société Sogea du fait de la résiliation ;

— la condamner au paiement d’une indemnité de 10 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions en date du 11 septembre 2017, au visa des articles 1184 et 1147 (anciens) du code civil, la société Etandex demande à la cour de :

— déclarer la société Sogea mal fondée en son appel à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nantes du 16 février 2017, l’en débouter ;

— la déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée en l’ensemble de ses contestations et demandes ;

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— condamner la société Sogea à payer à la société Etandex la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur la demande d’annulation du rapport d’expertise :

L’article 276 du code de procédure civile dispose que 'l’expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu’elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.

Toutefois, lorsque l’expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n’est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l’expiration de ce délai, à moins qu’il n’existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au juge.

Lorsqu’elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qu’elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties.

L’expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu’il aura donnée aux observations ou réclamations présentées.'

La société Sogea Atlantique BTP soutient que l’expert n’a pas répondu aux dires qu’elle lui a adressés et qu’il a eu violation du contradictoire prévu par les articles 16 et 276 du code de procédure civile.

L’expert précise dans son rapport :

'Une note de synthèse a été communiquée aux parties par l’expert le 12 novembre 2014.

Cette note avait pour objet d’informer les parties sur les réponses qui seraient apportées par l’expert aux questions posées par le Tribunal dans la mission qui lui a été confiée en tenant compte des éléments en sa possession et de permettre à chaque partie de préparer et communiquer un dire de synthèse qui pourrait apporter des éléments ou éclairages qui seraient de nature à modifier les orientations de la présente note et auxquels il sera répondu dans le rapport à envoyer au Tribunal.

Dans cette note la date du 31 décembre 2014 avait été fixée comme date limite de réception des dires de synthèse attendus des parties. Des pièces ayant été communiquées le 26 janvier 2015 la date du 31 décembre 2014 a été repoussée au 28 février 2015.

Le 18 mars 2015 m’est parvenu un courriel du conseil de la défenderesse m’adressant un nouveau dire ce qui a amené une réaction du conseil de la demanderesse reçue le 20 mars 2015.

Compte tenu de la production de ces dires tardifs un courriel a été adressé aux parties en leur demandant de m’adresser chacune un dire récapitulatif pour le 30 avril 2015 en les informant que toute pièce qui parviendrait après cette date ne serait pas prise en compte dans le rapport.

Les conseils des parties ont communiqué les dires de synthèses demandés respectivement :

- Défenderesse : en date du 28 avril 2015

- Demanderesse : en date du 29 avril 2015

Ces dires sont joints en annexe au présent rapport qui y répond autant que de besoin pour appuyer la position de l’expert dans ses conclusions.

Il résulte du rapport d’expertise de M. X que les parties ont pu débattre de son pré-rapport et que la société Sogea Atlantique BTP lui a remis plusieurs dires auxquels l’expert a répondu notamment dans le corps de son rapport.

La contradiction s’est prolongée par l’échange des conclusions des parties qui ont eu toutes possibilités d’exprimer leur avis et réserves sur ce document.

Aucun manquement au principe du contradictoire préjudiciable aux intérêts de l’appelante n’est à déplorer.

Partant, la disposition rejetant la demande en annulation du rapport d’expertise sera confirmée.

Sur la résiliation du contrat de sous-traitance :

Par lettre du 6 novembre 2013 la société Sogea Atlantique BTP a notifié à la société Etandex la résiliation du contrat de sous-traitance qui les liait en application des articles 13 des conditions générales et 13 des conditions particulières dudit contrat aux motifs :

— du refus d’intervention du sous-traitant 'depuis longtemps', refus notifié par correspondance du 13 novembre 2013 malgré des injonctions de reprendre les travaux délivrées les 29 octobre, 30 octobre et 4 novembre 2013.

— de l’introduction d’une instance judiciaire et du 'mépris’ à l’encontre de Sogea Atlantique BTP entraînant la rupture des relations de confiance.

La société Sogea Atlantique BTP soutient que le contrat de sous-traitance est un marché à forfait régi par les articles 1793 et 1794 du code civil. Elle en déduit que la charge des travaux supplémentaires liés à la réalisation des travaux stipulés contractuellement doit être assumée par le sous-traitant. Elle affirme que les sujétions étaient normalement prévisibles. Elle ajoute que le contrat lui donnait le droit de modifier à son gré les plannings et que la société Etandex ne peut se prévaloir de ces variations pour modifier le montant du forfait. Elle dénie enfin au devis quantitatif et estimatif (DQE) de la société Etandex une valeur contractuelle.

La société Etandex réplique que la résiliation du sous-traité est abusive car elle reposait sur des motifs erronés. Elle expose qu’elle n’a jamais refusé de poursuivre les travaux mais voulait obtenir des réponses de la société Sogea Atlantique BTP à la question de la prise en charge du coût des travaux supplémentaires générés par le retard des travaux de gros-oeuvre réalisés par l’entrepreneur comme sur l’obtention de nouveaux délais d’exécution.

La société Etandex est engagée dans les liens d’un contrat d’entreprise avec l’entrepreneur principal la société Sogea Atlantique BTP.

Le contrat de sous-traitance conclu entre les parties stipule un prix forfaitaire de 140500 euros HT.

Le forfait peut être conclu par quiconque. Mais il n’est soumis aux règles particulières relatives aux travaux supplémentaires édictées par l’article 1793 du code civil que s’il est conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur.

Partant, les articles 1793 et 1794 du code civil ne peuvent s’appliquer à l’espèce (cass, 3^e, 18 juin 2003). Il convient de se référer aux seuls documents contractuels et d’appliquer le droit commun pour définir les obligations des parties.

La société Sogea Atlantique BTP ne conteste pas la nature 'supplémentaire’ des travaux de protection et de chauffage mais en inclut le coût dans le forfait.

Il convient de constater, en premier lieu, que sur le devis descriptif et estimatif, annexe 8 au contrat de sous-traitance, est inscrit que 'la protection et le confinement de la zone à traiter reste à prévoir par vos soins'.

Les annexes font partie intégrante de la convention des parties, à laquelle elles s’incorporent.

Le devis estimatif informe sur la définition précise des travaux à exécuter.

Le devis quantitatif est destiné à préciser les quantités de matériaux utilisés.

Cependant, comme le marché global et forfaitaire est aléatoire, la quantité comme les coûts ne sont pas contractuels. L’acceptation du devis permet cependant de connaître le consentement de l’entrepreneur sur les prestations forfaitaires dans les limites de ce qui est prévu aux devis estimatif et quantitatif.

Ainsi l’aggravation des coûts liés à des imprévus ne peut être pris en charge par le sous-traitant que si les travaux ont été visés dans le DQE.

Cette exclusion des coûts de protection extérieurs et de préchauffage à la charge du sous-traitant est corroborée par :

— l’annexe 1 du contrat de sous-traitance qui décrit les travaux objet du contrat et ne mentionne pas la protection des travaux extérieurs et le préchauffage,

— l’annexe 5 du même contrat constitué d’un tableau qui répartit la prise en charge des prestations entre l’entrepreneur et le sous-traitant et sur lequel est inscrit qu’il n’y a pas de prestations prévues pour le préchauffage,

— le cahier de clause technique du lot étanchéité résine qui ne mentionne pas davantage ces travaux.

Ces protections ne peuvent être assimilées, comme le soutient l’entrepreneur, aux protections collectives qui ne concernent que la sécurité et sont à la charge du sous traitant pour les travaux qu’il réalise.

La société Sogea Atlantique BTP a dans un premier temps pris en charge le bâchage des travaux qui s’est révélé insuffisant et pour lequel elle n’a jamais sollicité de remboursement.

Les protections des ouvrages et le préchauffage consistaient bien en des travaux supplémentaires dont le coût ne pouvait être assumé par le sous-traitant alors qu’ils étaient exclus des travaux relevant du forfait.

Il résulte, en second lieu, du rapport d’expertise que les travaux de la société Etandex étaient prévus par le planning du contrat de sous-traitance pour être effectués entre le 4 avril 2013 et le 3 mai 2013. Selon le planning d’exécution détaillée les travaux étaient précisément prévus entre le 17 juin 2013 et le 22 juillet 2013 du fait de l’achèvement des travaux de gros oeuvre au 15 mars 2013. Le planning du 15 juillet 2013 retarde l’exécution de la réalisation de l’étanchéité résine entre le 5 août 2013 et le 10 septembre 2013 avec un bâchage entre le 23 septembre 2013 et le 23 octobre 2013.

L’expert expose que le retard important pris par la société Sogea Atlantique BTP dans la réalisation des ouvrages servant de supports aux étanchéités résines à réaliser par la société Etandex n’a pas concerné exclusivement les ouvrages de la rivière qui sont à l’origine du litige mais également

d’autres ouvrages sur lesquels la société Etandex devait intervenir entre le 20 juin 2013 et le 22 juillet 2013 comme les pédiluves et les lagons.

L’expert a exclu les intempéries comme cause du retard, ayant dénombré onze jours d’intempérie avant mars 2013 ce qui permettait d’achever au 23 mars 2013 les travaux de la rivière. Il affirme que le retard important pris par la société Sogea Atlantique BTP dans la réalisation de ses travaux de gros-oeuvre, par rapport au planning qu’elle avait elle-même établi et notifié à son sous-traitant, est donc la cause principale du dérapage du planning du chantier.

L’expert conclut que la société Sogea Atlantique BTP est responsable des retards qui ont rendu nécessaires les protections contre les intempéries et le chauffage pour la réalisation des travaux de la société Etandex Il exclut toute imputabilité de retards conséquents à la société Etandex . Il en déduit que la société Sogea Atlantique BTP devait supporter la charge de ces ouvrages non prévus aux marchés compte tenu de la période prévisionnelle d’exécution des travaux en cause (juillet 2013).

La société Sogea Atlantique BTP se fonde encore sur les articles 3.1 et 5 des conditions particulières pour affirmer que le sous-traitant doit, sans modification du forfait, prendre en charge le coût des travaux complémentaires.

L’article 3.1 dispose que le sous-traitant déclare accepter l’exécution des travaux supplémentaires, travaux en diminution et travaux modificatifs dans la limite de 30% du montant du marché sous-traité.

L’article 5 stipule que le sous-traitant ne peut en aucun cas demander la modification du prix du sous-traité pour cause de lacunes, omissions, erreurs, incohérences ou insuffisances des descriptifs, plans, dessins ou de tout autre document dont il a pris connaissance, compte tenu de son obligation de dénoncer et d’intégrer dans le prix, préalablement à la conclusions des présentes, lesdites lacunes, omissions, erreurs, incohérences ou insuffisances.

De la manière la plus générale, le prix du sous-traité comprend toutes les dépenses nécessaires à la complète réalisation des travaux sous-traités, suivants les règles de l’art et la législation en vigueur, et ne peut par la suite être remis en question sous prétexte de conditions non normalement prévisibles.

Cependant lorsque le prix est stipulé forfaitaire et global, le sous-traitant ne peut demander une augmentation au titre des sujétions imprévues (difficultés économiques, circonstances climatiques…) mais peut se prévaloir de la force majeure, de la mauvaise foi de l’entrepreneur principal ou des manquements de celui-ci.

La société Sogea Atlantique BTP ne pouvait davantage s’appuyer sur sa possibilité de modifier les plannings d’exécution pour faire intégrer dans le forfait le coût des travaux induit par ses manquements.

L’article 7-6 des recommandations sur les conditions générales des contrats de sous-traitance de 2005, auxquelles renvoient les conditions spécifiques du contrat, précise également qu’un retard d’exécution des travaux de l’entrepreneur principal donne à son sous-traitant à la modification de son calendrier d’exécution détaillé, s’il est affecté par ce retard.

Pour autant le sous-traitant devait obtenir l’acceptation expresse et non équivoque de l’entrepreneur pour réaliser les travaux supplémentaires.(cass, 3^e 29 mars 2011)

C’est l’analyse de l’expert qui note : 'il aurait semblé légitime que la société Sogea Atlantique BTP propose à Etandex un avenant à son contrat figeant les conditions techniques et financières de poursuite des travaux sur la base d’un nouveau planning prenant en compte les retards constatés dans la réalisation de ses propres travaux comme cela doit être fait quand les conditions contractuelles se

trouvent modifiées…'

Il conclut que 'Pour résilier le marché de son sous-traitant la société Sogea Atlantique BTP a utilisé un motif de 'refus d’intervention’ alors que la société Etandex n’a jamais refusé d’intervenir mais a subordonné son intervention à la clarification de la prise en charge par l’entrepreneur principal de frais induits par le retard constaté dans l’exécution de ses propres travaux.'

Il interprète la procédure pour laquelle la société Etandex a pris l’initiative avant résiliation de son marché comme le seul moyen pour elle de poursuivre les travaux de son marché sans courir de risques financiers.

La société Etandex était ainsi bien fondée à obtenir une réponse de la société Sogea Atlantique BTP sur ces points, ce qui ne pouvait s’analyser comme un chantage comme elle le soutient.

Dès lors la résiliation du contrat de sous-traitance par la société Sogea Atlantique BTP aux torts de la société Etandex est abusive et c’est à juste titre que le tribunal de commerce a condamné la société Sogea Atlantique BTP à indemniser la société Etandex en conséquence.

Sur l’indemnisation :

Sur le solde du marché :

La société Sogea Atlantique BTP conteste le montant du solde des travaux retenu par l’expert qui correspond au décompte produit par la société Etandex. Elle sollicite que soit prise comme référence le procès-verbal de constat d’huissier.

L’expert explique que l’huissier ne peut appréhender tous les aspects techniques de la réalisation de l’ouvrage et que la facture de la société Etandex est une facture définitive établie sur les éléments détaillés de son marché.

La différence entre les deux évaluations réside sur le montant des travaux réalisés pour la rivière arrêtés à 9140.16 euros HT pour la société Sogea Atlantique BTP et 15760.36 euros HT la société Etandex.

L’entrepreneur ne détaille pas quels reproches il émet à l’encontre de la facturation Etandex.

La disposition du tribunal condamnant la société Sogea Atlantique BTP à payer à la société Etandex la somme de 15760 euros HT sera confirmée.

Sur la résine couleur :

Il sera également confirmée la condamnation de la société Sogea Atlantique BTP au paiement de la somme de 15011.86 euros au titre des résines de couleur non utilisées du fait du maître de l’ouvrage qui a modifié son choix de nuance durant les travaux et que la société Etandex a justifié avoir commandé et payé la résine de couleur grise et ne pouvoir la réutiliser du fait de sa péremption.

Sur la perte de marge brute :

La société Sogea Atlantique BTP ne critique pas le calcul repris par l’expert sur les informations transmises par la société Etandex relatives à la marge brute perdue du fait de la résiliation du marché et basé sur un chiffre d’affaire non réalisé de 108497.17 euros HT.

La disposition du tribunal condamnant la société Sogea Atlantique BTP à payer à la société Etandex la somme de 22421.91 euros HT sera confirmée.

Sur la demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité de surcoûts :

La société Sogea Atlantique BTP ne peut prétendre à une indemnisation indue par le surcoût lié à la reprise du marché Etandex par Ivebat alors qu’elle est à l’origine fautive de la résiliation du contrat.

La disposition du tribunal rejetant la demande de la société Sogea Atlantique BTP sera confirmée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

La société Sogea Atlantique BTP qui succombe sera condamnée à payer à la société Etandex la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement :

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Nantes du 16 février 2017

Y ajoutant :

CONDAMNE la société Sogea Atlantique BTP à payer à la société Etandex la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société Sogea Atlantique BTP aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,