7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°604/2021

N° RG 18/06910 – N° Portalis DBVL-V-B7C-PHZO

M. B Y

C/

Société SECURITAS FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 30/09/2021

à : M^e LE QUERE

M^e RAOUL

M^e VOISINE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur C D, lors des débats, et Madame Françoise DELAUNAY, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Juin 2021

En présence de Madame X, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Septembre 2021 par mise à disposition au greffe

****

APPELANT :

Monsieur B Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Claire LE QUERE de la SELARL MARLOT, DAUGAN, LE QUERE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SARL SECURITAS FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Jannick RAOUL de la SELARL AD LEGIS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Anne LEVELsubstituant M^e Arnaud PILLOIX de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE :

Etablissement Public POLE EMPLOI BRETAGNE

[…]

[…]

Représentée par M^e Mélanie VOISINE de la SELARL BALLU-GOUGEON, VOISINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

M. B Y a été embauché par la SAS SECURITAS DISTRIBUTION, par contrat de travail à durée indéterminée le 02 août 2012, en qualité d’agent de sécurité, catégorie agent d’exploitation, coefficient 140.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité.

Le 25 février 2013, M. Y a adressé un courrier à son employeur dénonçant l’inadéquation existante entre ses fonctions contractuelles et la réalité de ses fonctions. Il sollicitait la régularisation de sa situation ainsi qu’un rappel de salaire.

Un avenant en date du 1^er juin suivant a été régularisé entre M. Y et la SARL SECURITAS

FRANCE, le salarié accédant au poste de chef de poste / sécurité magasin, catégorie agent de maîtrise, coefficient 150.

Le 22 janvier 2016, en application de la clause de mobilité contractuelle, la société a décidé de muter M. Y du site de Géant Rennes au site d’Ikea Franconville.

Du 27 au 31 janvier 2016, M. Y a été placé en arrêt maladie pour anxiété et il a contesté sa mutation par courriers à l’employeur.

Après vaines mises en demeure de prendre son poste faites au salarié le 9 et 21 mars 2016, la SARL SECURITAS FRANCE a convoqué M. Y à un entretien préalable au licenciement prévu le 1^er avril 2016.

Par courrier en date du 29 avril 2016, l’employeur a notifié à M. Y un licenciement pour faute grave, lui reprochant son refus d’aller travailler sur son nouveau site d’affectation nonobstant les mises en demeure.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes le 21 juillet 2016 et a formé à l’audience les demandes suivantes :

— Dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Monsieur Y

— Rappel de salaire mars et avril 2016………………………………..3424,73 euros

— Congés payés afférents………………………………………………….. 342,47 euros

— Indemnité compensatrice de prévais ( deux mois)………………3421,44 euros

— Congés payés aférenst………………………………………………………3412, 14 euros

— Indemnité légale de licenciement ……………………………………….1311,55 euros

— Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

( 12 mois)……………………………………………………………………………….20.904, 00 euros

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail…5000, 00 euros

— Dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et défaut de suivi médical………………………………………………………………………3000,00 euros

— Rappel de salaires mai 2013 (taux SSIAP 2)…………………………..237,81 euros

— Congés sur rappel de salaire…………………………………………………23,78uros

— Article 700 du code de Procédure civile ……………………………..2000,00 euros

— Exécution provisoire

— Intérêts

— Dépens

La SARL SECURITAS FRANCE a demandé au conseil de prud’hommes de :

- Dire et juger parfaitement valable la clause de mobilité contractuelle ;

— Dire et juger que le licenciement de Monsieur Y repose sur une faute grave et a fortiori sur une cause réelle et sérieuse ;

— En conséquence, débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes ;

— A titre reconventionnel, condamner Monsieur Y à verser à la Société SECURITAS France la somme de 3000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

Par jugement en date du 11 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit que le licenciement de M. B Y a été prononcé sur le fondement d’une cause réelle et sérieuse sans que le caractère de gravité soit reconnu ;

— Constaté que la demande au titre de la période de mai 2013 n’est pas prescrite

— Condamné la SARL SECURTTAS FRANCE à verser à M. B Y les sommes suivantes :

* 3 421,44 ' bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 342,14 ',

* 1 311,55 ' au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 205,72 ' bruts au titre de rappel de salaire au titre du mois de mai 2013 et celle de 20,57 ' au titre de l’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire,

* 250,00 ' au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 250,00 ' au titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale régulière et renforcée,

* 1 500 ' à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— Débouté Monsieur Y du surplis de ses demandes,

— Débouté la SARL SECURITAS FRANCE de ses demandes, fins et conclusions sauf en ce qui concerne la validité de la clause de mobilité et sur la cause réelle et sérieuse du licenciement,

— Ordonné le remboursement par la SARL SECURITAS FRANCE à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage versées à M. Y pour la période de préavis en application de l’article L.1235-4 du code du travail,

— Dit que les sommes à titre de dommages et intérêts produiront intérêts à compter du prononcé du jugement,

— Condamné la SARL SECURITAS FRANCE aux dépens y compris ceux éventuels d’exécution du jugement.

***

M. Y a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 23 octobre 2018.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 02 juillet 2019, M. Y demande à la cour de :

'- Réformer le jugement déféré

En conséquence,

- Dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Monsieur Y et condamner par suite la Société SECURITAS France au paiement des sommes suivantes :

- Rappel de salaire mars et avril 2016 : 3424,73 '

- Congés payés afférents : 342,47 '

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20.904,00 '

- Confirmer le jugement déféré le jugement déféré en ce qu’il a condamné la Société SECURITAS France au paiement des sommes suivantes :

*3421,44 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 342,14 ' au titre des congés payés afférents ;

*1311,55 ' au titre de l’indemnité de licenciement

- Condamner la Société SECURITAS France au paiement de la somme de 5000 ' pour exécution déloyale du contrat de travail

- Condamner la Société SECURITAS France au paiement de la somme de 3000 ' pour défaut de suivi médical régulier et renforcé

- Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la Société SECURITAS France au paiement de la somme de 205,72 ' à titre de rappel de salaire au titre du mois de mai 2013 et 20,57 ' au titre des congés payés afférents

- Dire que ces sommes produiront intérêts

- Débouter la Société SECURITAS France de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires

- Condamner la Société SECURITAS France au paiement de la somme de 2000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, en sus de l’indemnité de 1500 ' accordée en première instance

- Débouter la Société SECURITAS France de toute demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- Condamner la Société SECURITAS France aux entiers dépens.'

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 19 juillet 2019, la SARL SECURITAS FRANCE demande à la cour de :

'- Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes en ce qu’il a jugé que le licenciementn’est pas fondé sur une faute grave et qu’il a jugé que la société avant manqué à ses obligations d’exécution loyale du contrat de travail et d’organisation des visites médicales ;

- Infirmer le jugement en ce qu’il a octroyé à Monsieur Y les sommes suivantes :

* 1311,55' au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

* 3421,44' au titre de l’indemnité de préavis et 342,14' au titre des congés payés afférents ;

* 205,72' au titre de rappel de salaire au titre du mois de mai 2013 et celle de 21,57' au titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire ;

* 250' au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 250' au titre du défaut de visite médicale régulière et renforcée ;

* 1500' à titre d’indemnité sur fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Infirmer la condamnation de la société au remboursement à POLE EMPLOI des indemnités de chômage versées à Monsieur Y ;

Et statuant à nouveau :

- Dire et juger que le licenciement de Monsieur Y repose sur une faute grave et à fortiori sur une cause réelle et sérieuse ;

- Débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes ;

- Débouter POLE EMPLOI BRETAGNE de l’ensemble de ses demandes;

- Condamner Monsieur Y à verser à la société la somme de 3000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner Monsieur Y aux entiers dépens.'

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le14 juillet 2019,

PÔLE EMPLOI, intervenant à l’instance, demande à la cour de :

'- Condamner la Société SECURITAS France à rembourser auprès du POLE EMPLOI les indemnités versées à Monsieur Y, dans la limite de 6 mois d’allocations, soit 6.663,00'.

- Condamner la Société SECURITAS France à verser à POLE EMPLOI la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la même aux entiers dépens.'

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 25 mai 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour

l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire au titre du mois de mai 2013

La société Securitas critique le conseil en ce qu’il a fait droit à la demande de M. Y tendant à la régularisation de son salaire de base pour le mois de mai 2013 conformément au taux minimum correspondant à la qualification de SSIAP 2, qualification reconnue par avenant du 1 er juin 2013. Elle fait valoir que les heures accomplies en tant que SSIAP 2 pour la période antérieure à l’avenant lui ont toutes été intégralement payées sous les mentions 'astreintes jour’ et 'REG SSIAP 2", et que c’est par une mauvaise lecture des bulletins de paie que le conseil l’a condamnée à paiement.

Le conseil a retenu que les paiements d’astreinte ne correspondent pas au salaire de base majoré, que la société ne démontre pas que M. Y était partiellement SSIAP 2 et pour quelle durée, ni, comme l’avait fait valoir le salarié dans des correspondances adressées à l’employeur, pourquoi elle n’applique pas l’article 3 alinea 4 de l’accord du 26 septembre 2016 relatif aux qualifications professionnelles, stipulant que, sous réserve de l’alinea suivant 3.5, en cas de pluralité d’exercice de métiers, simultanément ou alternativement, c’est le coefficient le plus élevé qui doit s’appliquer.

La réserve posée par l’alinea 3.5 susvisé concerne le cas de remplacement temporaire dans un poste de classification supérieure, hypothèse dans laquelle les dispositions de l’article 3 de l’annexe 4 demeurent applicables, c’est à dire que tout agent assurant l’interim d’un poste de classification supérieure pendant une période continue de plus de 2 mois recevra, à partir du 3 ème mois, une indemnité mensuelle qui ne peut être inférieure à la différence entre son salaire et le salaire minimal conventionnel de la catégorie du poste dont il assure l’intérim.

S’il ressort du courrier de M. Y à l’inspection du travail (sa pièce 27) qu’il a pu assurer en octobre 2012 le remplacement ponctuel de SSIAP 2 absents, il y apparaît qu’il a ensuite effectué, jusqu’à la régularisation d’un avenant en juin 2013, des tâches relevant du niveau SSIAP 1 ou SSIAP 2. La société Securitas ne le conteste pas expressément, ne verse aucune pièce indiquant qu’il aurait effectué un interim continu sur un poste de SSIAP 2, n’invoquant d’ailleurs même pas l’alinea 3.5. M. Y, qui effectuait donc bien simultanément des tâches relevant du métier de chef d’équipe (SSIAP 2) et d’agent des services de sécurité incendie (SSIAP 1), aurait dû être payé pour l’ensemble de ses heures sur la base du coefficient le plus élevé. Il ressort du bulletin de salaire de mai 2013 produit aux débats que l’employeur a ventilé les heures en appliquant un coefficient différencié, et ne justifie pas avoir payé les heures de SSIAP 1 au coefficient le plus élevé.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à M. Y à ce titre la somme, qui n’est pas contestée dans son quantum, de 205,72 ' bruts à titre de rappel de salaire, outre 20,57 ' de congés payés afférents pour mai 2013.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

'Par courrier adressé le 21 mars 2016, distribué le lendemain, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement qui s’est tenu le vendredi 1 er avril 2016 à 15h00 dans les bureaux de Securitas à Orvault.

Vous vous étes présenté accompagné de Monsieur F G à cet entretien et nous avons pu entendre vos explications sur les faits reprochés.

Les explications recueillies auprès de vous n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour les motifs suivants :

Jusqu’au 30 janvier 2016, vous étiez affecté sur le site de notre client Grand Quartier à St Grégoire. Or, notre client, mécontent de la prestation de travail fournie, nous a demandé de ne plus vous affecter sur son site.

Etant tributaire des décisions de nos clients, nous avons été contraints de vous affecter sur un autre site que nous voulions au plus proche de votre domicile et/ou de votre d’affectation (sic).

Néanmoins, nous ne disposions d’aucun poste disponible correspondant à vos qualifications sur le bassin d’emploi rennais.

En conséquence, n’ayant pas d’autre poste plus proche de votre domicile et de votre ancien site d’affectation, nous vous informions par courrier adressé le 25 janvier 2016, que vous seriez affecté sur le site de notre client Ikea à Franconville La Garenne.

Pour faciliter vos déplacements, nous vous proposions de prendre en charge vos frais de déplacement pendant trois mois à compter de la première vacations contre justificatifs valables ainsi qu’une prise en charge des frais de déménagement dans la limite de 500', dans l’hypothèse ou vous faisiez le choix de déménager.

En parallèle, nous vous proposions une rétrogradation de votre classification d’emploi pour un poste d’agent de sécurité magasin arrière caisse avec maintien de votre salaire et coefficient actuel afin de vous planifier sur le bassin d’emploi rennais.

Par courrier du 30 janvier 2016, vous avez refusé de faire le choix de déménager ou de rétrograder votre poste.

Par courrier du 09 mars 2016, nous vous précisions que ce poste était en parfaite adéquation avec votre qualification professionnelle de Chef d’équipe sécurité incendie et en conformité avec votre clause de mobilité au travers de l’article 1.5 de votre contrat de travail.

Vos vacations sur le site de notre client Ikea à Franconville La Garenne débutaient le 29 février 2016.

Or, vous ne vous êtes jamais rendu sur ce nouveau site d’affectation, malgré nos mises en demeure répétées de vous voir justi’er vos absences et de vous présenter à votre poste, notamment par courriers des 09 mars 2016 et 21 mars 2016 avec plannings joints.

A ce jour, et malgré les diverses correspondances reçues de votre part, nous n’avons reçu aucun justificatif d’absence valable et conforme à la convention collective qui régie notre profession.

Ainsi, vous ètes en absences irrégulières, injustifiées et non autorisées sur le site de notre client Ikea à Franconville La Garenne depuis le 29 février 2016.

Ces absences non autorisées perturbent gravement l’organisation de notre exploitation. Vos absences injustifiées et répétées caractérisent un abandon de poste.

Elles sont de surcroit constitutives d’un manquement grave à l’obligation de prestation de travail à laquelle vous êtes astreint en qualité de salarié de l’entreprise.

Par ailleurs, de par vos agissements, vous contrevenez aux dispositions de votre contrat de travail et de la convention collective qui régit notre profession en matière d’autorisation d’absence :

- « Est en absence régulière, le salarié qui aura prévenu son employeur de limpossibilité dans laquelle il se trouve d’assurer son service et obtenu son accord»

- «Est en absence irrégulière, le salarié qui, n’ayant pas prévenu son employeur conformément au paragraphe 1 ci-dessus, ne s’est pas présenté à son poste de travail au jour et a I’heure prescrits.''

Votre attitude est également en contradiction avec les dispositions du Règlement Intérieur de la société qui s’impose à vous.

Nous nous voyons donc dans l’obligation de mettre fin au contrat de travail vous liant à notre établissement.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par la présente votre licenciement à effet immédiat pour faute grave, sans préavis ni indemnités de rupture.'

Le conseil a jugé valide la clause de mobilité insérée au contrat de travail de M. Y, et a considéré que la société l’avait valablement mise en oeuvre, en respectant le délai de prévenance, en offrant une prise en charge des frais pendant 3 mois ainsi qu’une prise en charge partielle des frais de déménagement en cas de décision de déménagement prise par le salarié, et en justifiant que le poste, correspondant à la qualification SSIAP 2 demandée par ce dernier et entrant dans le périmètre de mobilité géographique prévu au contrat, ne pouvait lui être proposé à Rennes, tous les postes SSIAP 2 de Rennes, au nombre de 4, étant déjà pourvus ce qui n’est pas contesté ; que de son côté M. Y n’a fait valoir aucune difficulté particulière tenant à sa situation familiale, difficultés évoquées seulement a posteriori dans une attestation de sa compagne et qu’il a refusé la mobilité sans motif pertinent, invoquant seulement un refus de l’employeur de faire une avance de frais de

2500 ', alors que l’employeur n’avait aucune obligation à cet égard et que lui-même n’explique pas les bases de son calcul ni les modalités temporelles de remboursement qui le mettraient en difficulté.

Il a jugé que le refus de mutation de la part de M. Y était fautif mais que la société, qui n’a pas procédé à une mise à pied conservatoire permettant un remplacement du salarié, ne démontre pas en quoi l’abandon de poste de ce dernier perturbait son activité et justifiait la privation de l’exécution du préavis.

Si la société approuve la motivation du conseil qui a retenu, comme elle le soutient en cause d’appel, la validité de la clause et sa bonne foi dans sa mise en oeuvre dans les limites géographiques contractuelles, pour valider la cause réelle et sérieuse du licenciement, elle lui reproche de n’avoir pas tiré les conséquences de ses constatations en refusant de reconnaître la gravité de la faute de M. Y, alors que son absence injustifiée depuis plus de deux mois, sans qu’il ait fait état d’un motif légitime, rendait son maintien dans l’entreprise impossible.

M. Y, quant à lui, fait valoir au soutien de son appel que c’est par une mauvaise application du droit que le conseil a considéré que le refus d’application de la clause de mobilité, s’il ne constituait pas une faute grave, caractérisait à tout le moins l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’en effet c’est par une mauvaise appréciation des faits de la cause : qu’il a retenu la validité de la clause de mobilité, aux motifs que la zone géographique mentionnée au contrat de travail et à l’avenant serait suffisamment précise d’une part, et qu’il aurait eu conscience de la portée de la clause sur la zone de Paris et Ile de France d’autre part, alors que tel n’est pas le cas, sans répondre à l’ensemble des moyens qui lui étaient soumis ; qu’il a retenu, également à tort, que le délai de prévenance de 10 jours avait été respecté, que l’employeur justifiait de l’absence d’autre poste alors qu’il n’en justifie pas sur l’ensemble du périmètre de mobilité, que la proposition de prendre en charge a posteriori certains frais était satisfactoire, admettant de ce fait que l’application de la clause de mobilité emportait bien la nécessité d’un changement de domiciliation, considéré que lui-même ne justifiait pas de motif légitime de refus, sans procéder à l’examen de l’ensemble des pièces soumises, et alors qu’il appartient à l’employeur, tenu à une obligation générale d’exécution loyale du contrat de travail, de démontrer que l’atteinte à la vie familiale et profesionnelle est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée par rapport au but recherché.

M. Y n’a jamais travaillé dans le département 44 mais recevait ses plannings, bulletins de salaires, courriers, de l’agence Nord Ouest située à Orvault, qui était, au vu des pièces produites aux débats, son seul référent administratif et financier, de sorte que, si le nom de la direction des opérations de rattachement n’est pas précisée au contrat, il n’ignorait pas que celle-ci était située en Loire Atlantique, cette identification ressortant également de la formulation de la clause du contrat de travail initial limitant les affectations possibles aux sites des clients de la direction des opérations, situés dans les départements 44, 85, 79, 86, et dans les départements limitrophes du 44, soit 85,79, 86, ainsi qu’à la zone Paris et Ile de France, le salarié pouvant être également affecté à toute autre direction des opérations et ses sites situés dans le même département ou dans un département limitrophe de la direction des opérations initiale.

Le salarié était, dans les faits, affecté dans le département 35, dans lequel il était domicilié, s’agissant bien d’un département limitrophe de la direction des opérations initiale. Aux termes de l’avenant du 1 er juin 2013, il était susceptible d’être affecté sur les sites des clients de la direction des opérations situés dans ce département, ou dans les départements limitrophes, soit 22, 29, 56, ainsi que Paris et IdF, le salarié pouvant être également affecté à toute autre direction des opérations et ses sites situés dans le même département ou dans un département limitrophe de la direction des opérations initiale.

La délimitation du champ de la clause de mobilité est ainsi suffisamment précise, eu égard au domaine d’activité de la société, qui implique par nature une mobilité des salariés, et elle ne permet pas à l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée. La clause est donc valablement opposable à M. Y.

La mutation à Franconville (95) entre dans le champ contractuellement délimité par la clause, laquelle a été mise en oeuvre par l’employeur dans le délai conventionnel de prévenance de 10 jours puisqu’elle a été évoquée au salarié lors d’un entretien le 22 janvier 2016, officiellement notifiée par courrier le 25 janvier suivant, et reportée, par courrier du 15 février 2016, au 29 février suivant.

La mise en oeuvre de la clause de mobilité doit être appréciée au regard de l’article L1121-1 du code du travail qui dispose que 'nul ne peut apporter aux droits des personnes et au libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché.'

Il incombe au juge de vérifier si la mise en oeuvre de la clause ne porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Si M. Y, qui s’est contenté d’indiquer qu’il était en couple, propriétaire de sa maison, avec deux enfants scolarisés, n’a pas fait valoir, dans ses courriers adressés à l’employeur par lesquels il lui a fait part des difficultés occasionnées par sa mutation à Franconville (95), des précisions apportées dans le cadre de l’instance par l’attestation de sa concubine sur la situation familiale, à savoir l’exercice par elle-même d’une profession libérale (médecin généraliste en milieu rural) rendant très difficile une modification de son lieu d’exercice, le handicap d’un enfant rendant nécessaire le recours à une auxiliaire de vie scolaire et occasionnant une fragilité particulière aux changements, l’impossibilité financière d’assurer un deuxième logement, il a néanmoins signalé par courrier du 1 er février 2016, réitéré dans son contenu le 27 février 2016 puis le 25 mars 2016, l’impossibilité financière pour lui de faire l’avance de frais de transport, logement et nourriture, et son absence, pour raison familiale, de volonté de déménagement ; il a également fait valoir, de manière détaillée et circonstanciée, la durée du trajet pour se rendre sur son poste et en revenir, demandant une avance de frais et un aménagement de ses horaires en conséquence, tout en mettant en doute que la mise en oeuvre de la clause soit réellement motivée par l’intérêt de la société, au regard des contestations qu’il avait élevées dans le cadre de la relation contractuelle, et de son précédent retrait du site Leclerc St Grégoire par l’employeur sans motif valable.

La cour relève, au vu des pièces et écritures produites aux débats par les parties, que :

— M. Y établit (ses pièces 80 et 81) que, compte tenu de la distance entre son domicile et son nouveau lieu d’affectation, il ne pouvait prendre son poste à 9 heures le matin en prenant les transports en commun, même en partant de son domicile à 4h50 du matin, et ne pouvait raisonnablement faire les trajets journaliers ni en voiture ni en train (plus de 8 heures de trajet aller et retour),

— la société Securitas ne justifie pas de la réalité du fait que le client Grand Quartier de St Gregoire ne souhaitait plus la présence du salarié, ni des raisons de cette éventuelle décision, il en est de même d’ailleurs de la décision, également seulement alléguée, du précédent client Leclerc St Gregoire ; elle ne justifie pas davantage qu’il n’existait aucun autre poste SSIAP 2 dans un rayon géographique plus proche du domicile de M. Y au sein de la zone de mutabilité contractuelle, sa pièce 12 ne rendant pas compte des mouvements couvrant tout le champ de mutabilité ; si le directeur d’agence a répondu à M. Y le 15 février 2016 que le poste sur le site du client Ikea à Franconville correspondait à sa qualité professionnelle et à la relation contractuelle, puis a affirmé dans un courrier ultérieur qu’il s’agissait bien d’un poste de chef de sécurité incendie, aucune pièce ne permet de le vérifier, alors que M. Y avait demandé une modification de planning car au vu de celui-ci il était planifié en SSIAP 1, demande spécifique à laquelle il n’a jamais été répondu de manière circonstanciée, et alors qu’il ressort du procès-verbal de réunion extraordinaire du CHSCT du 9 février 2016 que son secrétaire, représentant syndical, avait pris contact avec les salariés et élus du site de Franconville, surpris d’une arrivée de SSIAP 2 car ils étaient au complet, et avec le directeur d’agence de Franconville qui avait répondu 'qu’on lui avait demandé de faire cela'.

L’employeur n’a pas répondu à la demande d’aménagement du planning pour tenir compte de l’éloignement, a limité la prise en charge des frais d’hébergement sur place, exclusivement sur remboursement, à une période de 3 mois, de sorte que le déménagement était quasi contraint. Pourtant l’employeur, qui avait rencontré à plusieurs reprises M. Y, dont la situation avait par ailleurs été évoquée à plusieurs reprises en réunion de CHSCT, et avec les délégués du personnel, ne pouvait ignorer les conséquences de la décision de mutation sur sa situation personnelle et familiale.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la mise en oeuvre de la clause de mobilité n’était pas justifiée par l’intérêt de l’entreprise et portait une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale de M. Y, de sorte que le refus que celui-ci y a opposé ne présente pas de caractère fautif. Le licenciement est dès lors sans cause réelle et sérieuse, en infirmation de ce qu’a retenu le conseil. Si la société Securitas doit, comme l’a jugé le conseil, payer à M. Y l’indemnité compensatrice de préavis, pour un montant de 3421,44 ' bruts outre 342,14 ' bruts de congés payés afférents, et l’indemnité de licenciement, pour un montant de 1311,55 ' compte tenu de son ancienneté de 3 ans et 7 mois, elle doit également, en infirmation du jugement, lui payer les salaires des mois de mars et avril 2016, soit 3424,73 ' bruts outre 342,47 ' bruts de congés payés afférents, l’impossibilité de réaliser la prestation de travail étant imputable à l’employeur, et réparer le préjudice occasionné par la rupture, en payant au salarié, sur le fondement de l’article 1235-3 du CT, la somme de 10 300 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, représentant 6 mois de salaire, compte tenu de l’ancienneté de ce dernier, de son âge (42 ans) et des éléments produits pour justifier du préjudice.

Si le conseil avait, à tort puisqu’il avait jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, fait application de l’article 1235-4 du CT en condamnant l’employeur au remboursement des indemnités chômage, qu’il avait limité à la période de préavis, il y a lieu néanmoins de confirmer l’application de l’article 1235-4 du CT, par substitution de motif, puisque le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement retenu par la cour justifie que l’employeur soit condamné au remboursement des indemnités versées au salarié par Pôle Emploi, et ce non dans la limite du préavis mais dans la limite de 6 mois, ce qui conduit à réformer également ce chef le jugement déféré.

Sur les demandes indemnitaires au titre de l’exécution du contrat de travail

La société Securitas critique le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement de dommages et intérêts pour défaut de suivi médical régulier et renforcé, en l’absence de préjudice caractérisé, et pour exécution déloyale du contrat de travail, en l’absence tant de manquements que de préjudice, cependant que M. Y le critique pour avoir alloué des indemnités insuffisantes au regard des préjudices subis.

M. Y, qui fait valoir un préjudice résultant d’un risque auquel il a été exposé dans le cadre de l’exécution des relations contractuelles du fait du manquement de l’employeur dans l’organisation des visites médicales, invoque un non respect de la surveillance médicale renforcée des travailleurs de nuit(article R 3122-18 du code du travail alors applicable), mais au vu des bulletins de salaire produits aux débats par l’employeur il était loin du nombre minimal d’heures de nuit sur la période de référence de l’article L3122-31 du code du travail alors applicable et il n’établit pas non plus qu’il accomplissait, au moins deux fois par semaine, selon son horaire habituel, au moins 3 heures de travail de nuit quotidiennes. Il invoque également un non respect de l’article R 4624-16 du code du travail alors applicable imposant une visite périodique au moins tous les 24 mois. Il résulte des productions aux débats qu’il a passé sa visite médicale d’embauche le 19 décembre 2013 et n’a effectivement pas ensuite bénéficié d’une nouvelle visite, périodique. Il a toutefois été déclaré apte lors de la visite médicale passée, sans restrictions particulières, alors qu’il effectuait, avant comme après, son travail selon un même rythme et il ne caractérise pas, compte tenu de ses conditions concrètes d’exercice, en quoi consistait le risque encouru. A défaut de caractérisation d’un préjudice subi du fait du retard dans le calendrier des visites médicales, il convient de le débouter de sa demande indemnitaire, en infirmation du jugement.

S’agissant des autres manquements contractuels invoqués, il n’articule pas le moyen tiré de l’organisation du temps de travail sans tenir compte des repos hebdomadaires, réglementaires ou trimestriels, que le conseil a à juste titre écarté. Si l’employeur lui a notifié deux avertissements, le 16 septembre 2013 et le 21 octobre 2013, il n’est pas contesté qu’il n’était pas tenu à convocation à entretien préalable, entretien qu’il a organisé lorsque le salarié a adressé une lettre de contestation. Il a ensuite annulé les sanctions au vu des explications fournies par ce dernier. Il ressort cependant de la lettre d’avertissements que ceux-ci étaient factuellement motivés, le simple fait que les explications du salarié aient permis de donner aux faits un autre éclairage ne permet donc pas de caractériser la mauvaise foi de l’employeur, pas plus que l’attestation de M. A produite par le salarié, sans les garanties de l’article 202 du code de procédure civile, ne permet de conclure à l’illicéité alléguée de la clause de mobilité, comme pas davantage à une faute de l’employeur ayant occasionné, dans le cadre de la rupture, un préjudice distinct. Enfin, s’agissant de l’absence de régularisation des heures de SSIAP 1 au coefficient SSIAP 2, la demande indemnitaire ne saurait avoir pour effet de suppléer une demande salariale prescrite et, pour ce qui est du règlement dû au titre du mois de mai 2013, il n’y a aucun préjudice qui ne soit pas déjà réparé par la condamnation de l’employeur au paiement de la somme due, majorée d’intérêts moratoires.

M. Y sera donc débouté de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail, en infirmation du jugement critiqué.

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. Y ses frais irrépétibles d’appel, pour un montant de 2000 ', qui sera mis à la charge de la société intimée, en sus de la somme allouée à ce titre pour la première instance. L’intimée, qui succombe principalement et doit être condamnée aux dépens d’appel, sera déboutée de sa propre demande sur ce fondement et l’équité n’impose pas, ni la situation respective des parties, l’application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Pôle Emploi.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL Securitas France à payer à M. H Y les sommes de 205,72 ' bruts de rappel de salaire pour mai 2013, outre 20,57 ' de congés payés afférents, 3421,44 ' bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 342,14 ' bruts de congés payés afférents, 1311,55 ' au titre de l’indemnité de licenciement, ainsi qu’en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME en ses autres dispositions ;

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés, et Y AJOUTANT :

— DIT que le licenciement de M. H Y est sans cause réelle et sérieuse.

— CONDAMNE la SARL Securitas France à payer à M. H Y les sommes de :

-3424,73 ' bruts de rappel de salaires sur les mois de mars et avril 2016, outre 342,47 ' bruts de congés payés afférents,

-10 300 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

— ORDONNE le remboursement par la SARL Securitas France à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois.

— RAPPELLE que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont assorties des intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, et que la créance indemnitaire est productive d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

— DEBOUTE M. H Y du surplus de ses demandes,

— DEBOUTE la SARL Securitas France de ses demandes contraires, et Pôle Emploi de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Securitas France aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT