7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°316

N° RG 17/07436 – N° Portalis DBVL-V-B7B-OKUP

SA ORTHOFIX

C/

M. C DE X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 MARS 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

GREFFIER :

Madame Z A, lors des débats, et Madame Morgane LIZEE, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Janvier 2021

devant Monsieur Hervé KORSEC, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Mars 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SA ORTHOFIX Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Stéphane BEURTHERET de la SCP LCB & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur C DE X

Calle Capitan Antonio Mena, […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Nicole BENSOUSSAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE :

POLE EMPLOI BRETAGNE

Service Contentieux

[…]

[…]

non comparante ni représentée

FAITS et PROCEDURE

La société ORTHOFIX , spécialisée dans la vente de produits orthopédiques, dont le siège social est fixé à Arcueil en région parisienne, a un effectif de plus de salariés ( 22 ) au 31 décembre 2015 selon l’attestation Pôle emploi.

M. C DE X a été recruté le 16 avril 2013 par la SA ORTHOFIX en qualité de Responsable régional des Ventes Ouest de la France dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée. Il est prévu une rémunération fixe de 34 000 euros sur 12 mois , soit 2833,33 euros par mois, et une rémunération variable de 24 000 euros par an selon atteinte de l’objectif.

La relation de travail est régie par la convention collective nationale des Ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

Le 8 décembre 2015, l’employeur a invité le salarié à un entretien destiné à évoquer l’éventualité d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail après avoir estimé que ce dernier ne parvenait pas à atteindre le niveau de compétence requis et à améliorer l’organisation de son travail. Le 15 décembre 2015 , M. DE X a accepté de régulariser une convention de rupture de son contrat de travail mais a utilisé le 23 décembre son droit à rétractation.

Le 19 janvier 2016, le salarié a été placé en arrêt de maladie jusqu’au 12 février .

Le 25 janvier 2016 , dans un courrier daté par erreur du 25 février 2016-, M. DE X a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 5 février.

Le 12 février 2016, l’employeur lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle en se fondant d’une part sur une exécution insatisfaisante des processus commerciaux, et d’autre part sur une insuffisance de résultats.

Il a été dispensé d’effectuer la période de préavis de trois mois.

Le 24 mars 2016, M. DE X a contesté le bien fondé de son licenciement estimant qu’il s’était investi dans son travail et qu’il avait travaillé bien souvent au-delà de l’horaire pour lequel il était rémunéré.

Par requête reçue le 1^er juin 2016, M. DE X a saisi le conseil de prud’hommes de RENNES pour voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, déclarer nulle la convention de forfait-jours, obtenir le paiement d’un rappel de salaires pour des heures supplémentaires, d’une indemnité pour repos compensateur, d’une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement en date du 25 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de RENNES a :

— dit que la convention de forfait-jours figurant dans le contrat de travail est nulle avec toutes les conséquences qui s’y attachent,

— condamné la société ORTHOFIX à payer à M. DE X les sommes suivantes:

—  57 786 euros au titre du rappel de salaires pour des heures supplémentaires pour les années 2015 et 2016,

—  5 778 euros pour les congés payés y afférents,

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société ORTHOFIX à payer à M. DE X les sommes suivantes:

—  50 010 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  11 806 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1181 euros pour les congés payés y afférents,

—  2 112,68 euros au titre du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— fixé à 5 305,97 euros la moyenne des 12 derniers mois de salaires 2015 ,

— ordonné à la société ORTHOFIX de remettre à M. DE X sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement, les bulletins de paye rectifiés, l’attestation Pôle emploi rectifiée et se réserve le pouvoir de liquider l’astreinte,

— condamné la société ORTHOFIX à payer à M. DE X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de droit,

— dit que les condamnations porterons intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande avec capitalisation ,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société ORTHOFIX aux entiers dépens y compris ceux éventuels d’exécution.

La SA ORTHOFIX en a régulièrement relevé appel général par courrier électronique du 25 octobre 2017 de son conseil.

La clôture de l’instruction avait été prononcée par ordonnance du 28 avril 2020 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 26 mai 2020, qui a été annulée en raison de la crise sanitaire.

Le greffe ayant avisé les parties de la faculté de déposer leurs dossiers à une audience sans débat en vertu de l’ordonnance du 25 mars 2020, le conseil de la SA ORTHOFIX a manifesté son opposition de sorte que l’affaire a été renvoyée à l’audience du 26 janvier 2021, avec report de l’ordonnance de clôture au 8 décembre 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

PRETENTIONS et MOYENS des PARTIES

Vu les conclusions n°2 notifiées par RPVA , régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits ,de la procédure et des moyens , aux termes desquelles la SA ORTHOFIX demande à la cour de:

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à certaines des réclamations présentées par M. DE X,

— statuant de nouveau, dire que le licenciement de M. DE X est justifié par une cause réelle et sérieuse et débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes salariales et indemnitaires,

— condamner M. DE X au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, de première instance et d’appel.

Vu les conclusions notifiées par RPVA le 14 avril 2020, régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits , de la procédure et des moyens selon lesquelles M. DE X demande à la cour de :

— donner acte à la société ORTHOFIX qu’elle reconnaît que la convention de forfait jours est irrégulière et inopposable au salarié,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société ORTHOFIX à lui payer les sommes suivantes :

—  11 806 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1181 euros pour les congés payés y afférents,

—  2 112,68 euros au titre du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu’il a assorti les condamnations de l’intérêt au taux légal avec capitalisation, qu’il a ordonné la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte,

— infirmer le jugement pour le surplus et/ou le réformer dans ses quantum et statuant à nouveau:

— condamner la société ORTHOFIX à lui payer les sommes suivantes:

—  88 788 euros au titre du rappel de salaires pour des heures supplémentaires de février 2013 à février 2016, et subsidiairement 51 967 euros,

—  8 878 euros pour les congés payés y afférents, et subsidiairement 5 197 euros,

—  46 675 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et subsidiairement 27 191 euros,

—  31 836 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  15 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  5 550 euros au titre de l’indemnité en contrepartie de l’utilisation de son domicile à des fins professionnelles,

—  2 719 euros à titre subsidiaire du chef de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  272 euros pour les congés payés y afférents ,

—  247,42 euros à titre subsidiaire du chef de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  100 000 euros à titre de dommages-intérêts en application de l’article L 1235-3 du code du travail,

—  10 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral,

— condamner la société ORTHOFIX au paiement de la somme de 3 500 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les heures supplémentaires

La société appelante n’a pas entendu contester les dispositions du jugement ayant déclaré nulle, ou plus exactement privée d’effet, la convention de forfait jours appliquée à M. DE X faute de pouvoir justifier des entretiens annuels prévus par l’article L 3121-65 3° du code du travail

et de l’avenant de la convention collective applicable.

En revanche, la société ORTHOFIX conclut au rejet des demandes de rappel de salaires pour les heures supplémentaires invoquées par le salarié.

Les premiers juges ont alloué au salarié la somme globale de 57 786 euros brut au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires des années 2015 et 2016, après abvoir intégré le repos compensateur, bien que M. DE X ait fait une demande distincte au titre de la contrepartie obligatoire de repos.

M. DE X sollicite l’infirmation partielle du jugement qui a limité le rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies durant les années 2015 et 2016 après avoir écarté les demandes relatives aux années 2013 et 2014 compte tenu des pièces produites par l’employeur quant à la véracité de certains déplacements. Le salarié a fourni un décompte rectifié purgeant les quelques erreurs soulignées par l’employeur.

Il est rappelé que M. DE X en sa qualité de Responsable régional des ventes Ouest de la France avait pour mission de visiter les centres hospitaliers du Grand Ouest sur un périmètre initial de 11 départements recouvrant la Bretagne, les Pays de la Loire ( sauf la Sarthe), les deux-Sèvres et la Manche, qui a été étendu à 4 autres départements ( 14-61672 et 37) à partir de novembre 2013 à la suite du département d’un collègue. Domicilié à Rennes, il se déplaçait en véhicule entre les sites hospitaliers et ne disposait pas de bureau au siège social. Les parties conviennent dans leurs écritures que la salarié doit être considéré comme un salarié itinérant.

Si aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié , en cas de litige, d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

La convention de forfait étant déclarée nulle, M. DE X était soumis au régime général des 35 heures de travail par semaine et produit :

— des tableaux récapitulatifs de ses journées de travail pour la période du 16 avril 2013 au 19 janvier 2016, faisant mention du nombre des heures supplémentaires effectuées , jour par jour, des tâches effectuées, du lieu et de la nature de ses déplacements ' villes visitées', du kilométrage parcouru. Il est également précisé l’heure de son départ de son domicile et de son arrivée sur le site. Lorsqu’il effectue du travail en administratif, il ne décompte aucune heure supplémentaire. Ces tableaux font apparaître des amplitudes horaires dépassant de manière habituelle 45 heures hebdomadaires et allant jusqu’à 54 heures de travail durant la semaine du 26 janvier 2015.

— des courriels et les relevés de courriels envoyés par lui, au-delà de 18 heures et avant 9 heures , durant la période considérée.

— la carte représentant les clients de son secteur recouvrant 7 CHU, 1 hôpital, 20 hôpitaux périphériques, et 47 hôpitaux de 3^e couronne.

— les tableaux de ses notes de frais confirmant la réalité de ses déplacements, des nuitées d’hôtel.

— des billets d’avion , de train et les programmes lors de salons professionnels durant plusieurs jours ( dimanche 26 janvier au mercredi 29 janvier 2014 et du dimanche 1^er février au mercredi 4 février 2015 à Vérone).

Le salarié étaye sa demande par des éléments suffisamment précis auxquels l’employeur peut répondre.

L’employeur se borne à soutenir que le salarié bénéficiait d’une autonomie pour organiser ses déplacements, que les décomptes fournis font abstraction des semaines incomplètes et omettent les jours RTT , les jours fériés et les jours de congés , qu’il a comptabilisé du temps passé à des soirées et des séminaires ; qu’il réalisait des déplacements inappropriés chez des clients moins importants ( classifiés Wave 3) ; qu’il a englobé à tort du temps de déplacement professionnel dans le temps de travail effectif.

Toutefois, l’employeur se garde de produire le moindre élément contredisant les tableaux rectifiés fournis par le salarié en cause d’appel, qui a procédé à la rectification d’erreurs ponctuelles . L’analyse des tableaux fournis permet de constater que M. DE X, considéré comme un salarié itinérant, n’a pas comptabilisé les temps de trajets de moins de 100 km le séparant de son domicile rennais avec le premier et le dernier client visité. Les temps de déplacements excédant 100 km seuls pris en compte doivent être considérés comme du temps de travail effectif pour un salarié itinérant subissant le choix de l’employeur de lui octroyer un large secteur géographique de 15 départements, s’agissant d’un temps durant lequel ce dernier est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Les courriels transmis par le salarié à son supérieur hiérarchique et à ses collaborateurs et collègues confirment l’amplitude horaire de travail de M. DE X , après déduction d’une heure de repas méridienne, au regard des temps de prospection, de déplacement et du travail administratif. Le salarié démontre qu’il se déplaçait régulièrement en dehors de son secteur géographique notamment pour des réunions au siège social à paris, pour des séminaires et des salons en France et à l’étranger, même le dimanche . L’employeur conscient que les responsabilités et les missions confiées au salarié ne lui permettaient pas d’accomplir les tâches dans les limites de la durée légale de 35 heures par semaine avait prévu un forfait annuel en jours.

Sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies, les décomptes de M. DE X ne seront pas retenus dans leur intégralité puisque les tableaux ne déduisent pas les pauses méridiennes et les jours RTT pris ( entre 9 et 10 jours par an) et considérés comme une contrepartie en repos des heures supplémentaires effectuées. La base du taux horaire des heures supplémentaires doit intégrer la partie variable de la rémunération du salarié comme l’a justement décidé le conseil.

Dans ces conditions, la cour a la conviction que.M. DE X a réalisé des heures supplémentaires au cours de la période en cause entre avril 2013 et janvier 2016 . Les pièces produites permettent de considérer qu’il lui est dû à ce titre la somme de 42 540 euros brut, outre 4 254 euros pour les congés payés y afférents, par voie d’infirmation du jugement entrepris.

Sur les dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris

M. DE X a maintenu sa demande de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris au titre des années 2013 à 2015, au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires, qu’il a évalués à la somme de 46 675 euros à titre principal.

Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur obligatoire au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires défini par la convention en application de l’article L 3121-11 du code du travail, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

Le salarié a fourni un décompte précis des heures supplémentaires réalisées au-delà

du contingent annuel fixé à 180 heures par an par la convention collective applicable.

Au vu de ce tableau et des déductions opérées au titre des heures supplémentaires selon les développements exposés ci-dessus, il sera fait droit à la demande d’indemnisation des repos compensateurs non pris pour les années 2013 à 2015 à la somme globale de 33 000 euros, s’agissant de dommages-intérêts ne donnant pas lieu à une indemnité de congés payés y afférents .

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

L’article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur aux faits de l’espèce dispose :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

2°- de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli .'

Selon l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

Il n’est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l’employeur ait intentionnellement omis de déclarer les heures supplémentaires dont le salarié vient d’obtenir la condamnation au paiement.

Le salarié doit être débouté de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement critiqué.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 12 février 2016 qui fixe les limites du litige se fonde sur une insuffisance professionnelle du salarié se traduisant par une exécution insatisfaisante des processus commerciaux et une insuffisance de résultats.

En l’absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. DE X n’est pas justifié et qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse en retenant :

— le courriel du 14 janvier 2015 ne pointait pas une exécution insatisfaisante des missions confiées au salarié et qu’il le félicitait au contraire pour ses résultats 2014.

— la réunion fixée en avril 2015 avait pour objet de mettre en place un plan d’action suite à un premier trimestre 2015 décevant, concernant toute la France , et non seulement pas le secteur de M. DE X , ce qui a été confirmé par une baisse des objectifs assignés au salarié entre 2015 et 2016; le salarié réalisait au surplus à l’époque le chiffre d’affaires le plus important en euros soit 263 206 euros sur le volet Fixations internes sur les huit commerciaux de la société ; il a obtenu le 3^e meilleur chiffre d’affaires en 2015 sur les 8 commerciaux . Le grief de l’insuffisance des résultats n’est donc pas démontré.

— le manquement aux règles de compliance au travers de démarches contraires aux bonnes pratiques commerciales du groupe , telles que les demandes de prises en charge de frais de chirurgiens contre un potentiel volume d’affaires , n’est pas caractérisé.

— les faits allégués et non datés à supposer établis en janvier ou en octobre 2015, soit plus de deux mois antérieurement à l’engagement de la procédure, relèvent d’un aspect disciplinaire sont prescrits et ne peuvent pas constituer un motif de licenciement pour insuffisance professionnelle.

— le grief quant au manque d’efficacité et de rapidité pour conclure des négociations n’est pas réel .

La cour observe , au surplus, que le salarié a perçu durant les années 2013 à 2015 l’intégralité de sa rémunération variable, ce qui implique la réalisation des objectifs fixés par sa hiérarchie; que les mauvaises appréciations portées le 1^er décembre 2015 à la connaissance du salarié par son nouveau supérieur hiérarchique M. Jourdan sont en total décalage avec la précédente évaluation annuelle du 16 décembre 2014 de M^me Y Directrice commerciale France, positive sur les qualités professionnelles et les résultats commerciaux du salarié ( pièces 18 et 19 de la société); que l’employeur n’a tenu aucun compte de l’accroissement important du secteur passé de 11 à 15 départements en novembre 2013, dans le cadre d’une nouvelle réparation à la suite du départ non remplacé d’un Responsable commercial.

Il résulte de ces éléments que la défaillance de M. DE X dans l’organisation de son travail n’est pas établie et que les résultats en baisse enregistrés au cours de l’année 2015 dans un contexte général difficile ne sont pas en corrélation avec une insuffisance professionnelle du salarié.

L’insuffisance professionnelle n’étant pas avérée , son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement querellé sera ainsi confirmé.

Sur les conséquences du licenciement

Aux termes de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

A la date du licenciement , M. DE X percevait une rémunération moyenne de 6 039,02 euros brut, recouvrant la rémunération perçue de 4 903,94 euros brut par mois avant la période d’arrêt de travail et les heures supplémentaires évaluées à 1 135,08 euros. Il avait 37 ans et justifiait d’une ancienneté de 3 ans au sein de l’entreprise.

Le salarié justifie qu’il a bénéficié des indemnités chômage entre août 2016 et le 2 janvier 2017, qu’il a subi un manque à gagner de 13 890 euros en référence à un salaire moyen de 5 306 euros. Il a vendu son appartement à Rennes en avril 2017 et s’est installé avec sa famille en Espagne pour effectuer une reconversion professionnelle en suivant une formation de kinésithérapeute en Espagne . Il se déclare sans revenu mais ne justifie pas de sa situation réactualisée en Espagne.

Aux termes de l’article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire.

Il est donc bien fondé à obtenir le paiement du solde de l’indemnité de préavis sur la base d’un salaire moyen de 6 039,02 euros représentant la somme de 18 117,06 euros , dont il convient de déduire la somme versée de 8 843,49 euros par l’employeur. Il sera alloué en conséquence à M. DE X, un complément de 9 273,57 euros au titre de cette indemnité de préavis outre les congés payés y afférents de 927,35 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Selon l’article L 1234-9 du code du travail, le salarié licencié a droit sauf faute grave à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait avant la rupture du contrat. Cette indemnité est fixée par l’article R 1234-2 du code du travail ou par la convention collective si celle-ci est plus favorable pour le salarié.

Il sera octroyé au salarié un complément de 698,81 euros au titre du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement , après déduction de la somme perçue de 3 020,01 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de l’âge , de l’ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de son expérience professionnelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 40 000 euros le montant de l’indemnité propre à réparer son préjudice, par voie d’infirmation du jugement.

Sur les dommages-intérêts pour préjudice moral

M. DE X présente une demande de 10 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral sur laquelle le conseil n’a pas statué.

Toutefois, le salarié ne rapporte pas la preuve des circonstances ayant entouré la rupture lors de la conclusion de la rupture conventionnelle et de nature à justifier l’octroi de dommages-intérêts pour réparer un préjudice moral distinct de celui de la perte de son emploi. Il convient de compléter le jugement en rejetant la demande de dommages-intérêts à ce titre.

Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat

Le salarié conclut à l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande de dommages-intérêts alors que l’employeur a augmenté le seul de déclenchement de sa rémunération variable fixée de 70 % à 80 % entre 2013 et 2015, en pénalisant injustement le salarié.

Toutefois, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte , que les premiers juges ont rejeté la demande de dommages-intérêts de M. DE X au motif que la société ORTHOFIX a ajusté les objectifs au regard de l’extension du secteur passé de 11 à 15 départements, à la plus grande maturité commerciale du salarié et qu’il a revu à la baisse les objectifs jugés irréalistes en 2016 . La demande de dommages-intérêts sera donc rejetée par voie de confirmation du jugement critiqué.

Sur l’indemnité pour mise à disposition du domicile personnel

Le salarié conclut à l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande d’indemnité pour mise à disposition de son domicile personnel à des fins professionnelles. Toutefois, le salarié tenu à une occupation de son domicile à des fins professionnelles en l’absence de mise à disposition par l’employeur d’un bureau au siège social de la société et en l’absence de toute indemnité de ce chef, est fondé à obtenir de son employeur une indemnisation au titre de cette sujétion particulière et des frais engendrés par cette occupation . Il sera en conséquence fait droit à la demande du salarié sur la base de 300 euros par mois à concurrence de la somme de 11 100 euros , par voie d’infirmation du jugement entrepris.

Sur les autres demandes

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage payées au salarié et ce à concurrence de six mois.

Il convient en conséquence d’ordonner à l’employeur de délivrer à M. DE X les bulletins de salaires et les documents de fin de contrat rectificatifs conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SA ORTHOFIX les frais non compris dans les dépens en cause d’appel. L’employeur sera condamné à lui payer la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel , le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que la convention de forfait-jours figurant dans le contrat de travail est nulle, ou plus exactement privée d’effet, avec toutes conséquences de droit,

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SA ORTHOFIX à payer à M. DE X la somme de

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

— débouté le salarié de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné la SA ORTHOFIX aux entiers dépens ;

L’ INFIRME pour le surplus ;

STATUANT de nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT :

— CONDAMNE la SA ORTHOFIX à payer à M. DE X les sommes suivantes:

—  42 540 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  4 254 euros pour les congés payés y afférents,

—  33 000 euros d’indemnité pour repos compensateurs non pris,

—  9 273,57 euros de complément de d’indemnité de préavis,

—  927,35 euros pour les congés payés y afférents ,

—  3 718,82 euros de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  371,88 euros pour les congés payés y afférents,

—  11 100 euros au titre de l’indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles,

—  40 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 500 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— REJETTE les autres demandes de M. DE X.

— DIT que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la date à la quelle l’employeur a accusé réception de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation pour les créances salariales, et partant du présent arrêt pour les créances indemnitaires, avec capitalisation des intérêts annuels dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, tel qu’issu de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

— ORDONNE à la SA ORTHOFIX de délivrer à M. DE X les bulletins de salaires et les documents de fin de contrat rectificatifs conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt.

— ORDONNE le remboursement par la SA ORTHOFIX aux organismes intéressés comme Pôle Emploi , organisme les ayant servies , les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois.

— DEBOUTE la SA ORTHOFIX de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SA ORTHOFIX aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT