9ème Ch Sécurité Sociale

ARRÊT N°

N° RG 22/04570 – N° Portalis DBVL-V-B7G-S6YG

URSSAF BRETAGNE

C/

Société [7]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 15 MAI 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Philippe LE BOUDEC lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Janvier 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Mai 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats, après prorogation du délibéré initialement fixé au 13 mars 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 06 Avril 2020

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal Judiciaire de VANNES – Pôle Social

Références : 15/00077

****

APPELANT :

L’UNION DE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D’ALLOCATIONS FAMILIALES BRETAGNE

[Adresse 11]

[Localité 3]

représentée par Madame [B] [I] en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMÉE :

LA SOCIÉTÉ [7]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M^e Benjamin GEVAERT, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE :

A la suite d’une vérification des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS opérée par l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Bretagne (l’URSSAF) sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, la SAS [6] aux droits de laquelle vient la société [7] (la société) s’est vu notifier une lettre d’observations du 10 octobre 2012 pour son établissement du Morbihan, d’un montant total de 54 448 euros, portant sur 14 chefs de redressement et une observation pour l’avenir.

Le 9 novembre 2012, la société a fait valoir ses observations sur les chefs notifiés.

En réponse, le 30 novembre 2012, l’inspecteur a annulé intégralement le chef de redressement n°6 'Plafond temps partiel : abattement d’assiette plafonnée', partiellement le chef n°14 'annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire’ et a maintenu les autres chefs de redressements tels que relevés dans la lettre d’observations.

L’URSSAF a adressé une mise en demeure du 18 janvier 2013 pour un montant de 58 115 euros.

Le 5 février 2013, la société a contesté la régularité de la mise en demeure et les chefs de redressements maintenus devant la commission de recours amiable, laquelle a rejeté son recours lors de sa séance du 30 octobre 2014.

La société a ensuite porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan le 11 février 2015.

Par jugement du 6 avril 2020, ce tribunal, devenu le pôle social du tribunal judiciaire de Vannes, a :

— rejeté les moyens tirés de l’irrégularité de la procédure de redressement ;

— annulé le redressement opéré au titre du point 3 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à la réintégration de la prime sécurité 2010 dans l’assiette des cotisations et contributions ;

— annulé le redressement opéré au titre du point 7 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à la prise en charge supplémentaire par l’employeur de la part patronale retraite ;

— annulé le redressement opéré au titre du point 13 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à l’avantage en nature résultant de la mise à disposition de véhicules ;

— rejeté la demande d’annulation du redressement au titre du point 5 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif aux indemnités de repas versées hors situation de déplacement ;

— rejeté la demande d’annulation du redressement au titre du point 10 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif aux indemnités versées durant la formation 'Tour de France’ ;

— rejeté la demande d’annulation du redressement au titre du point 14 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à l’absence de négociation annuelle obligatoire ;

— condamné la société à payer à l’URSSAF les sommes versées en application du redressement opéré au titre des points 5, 10 et 14 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 ;

— condamné l’URSSAF à rembourser à la société les sommes versées en application du redressement opéré au titre des points 3, 7 et 13 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 ;

— rejeté les autres demandes ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Par déclaration adressée le 30 juillet 2020, l’URSSAF a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 15 mai 2020.

Le dossier a fait l’objet d’une radiation du rang des affaires en cours le 8 février 2022.

L’URSSAF en a sollicité le réenrôlement en déposant ses écritures n°1 le 15 juillet 2022.

Par ses écritures n°2 parvenues au greffe le 17 janvier 2024, auxquelles s’est référé et qu’a développées sa représentante à l’audience, l’URSSAF demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

' annulé le redressement opéré au titre du point 3 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à la réintégration de la prime sécurité 2010 dans l’assiette des cotisations et contributions ;

' annulé le redressement opéré au titre du point 7 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à la prise en charge supplémentaire par l’employeur de la part patronale retraite ;

' annulé le redressement opéré au titre du point 13 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à l’avantage en nature résultant de la mise à disposition de véhicules ;

— de valider ces trois chefs de redressement ;

— de valider les autres chefs de redressement contestés ;

— de rejeter l’ensemble des demandes de la société.

Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 11 janvier 2024, auxquelles s’est référée et qu’a développées sa représentante à l’audience, la société demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé les chefs de redressement n°3, 7 et 13 et l’infirmer pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

1) A titre principal : l’annulation de la mise en demeure, décision de redressement et des redressements retenus :

La nullité formelle de la mise en demeure :

Vu les dispositions des articles L. 244-2, L. 244-3 et suivants du code de la sécurité sociale,

— dire et juger que la mise en demeure litigieuse ne satisfait pas aux exigences de ces textes et de la jurisprudence, et qu’elle est irrégulière ;

En conséquence,

— l’annuler ;

— et condamner l’URSSAF à lui rembourser, en deniers ou quittance, la somme de 58 115 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de ce versement partiel ainsi que de la capitalisation des intérêts ;

2) Subsidiairement : l’annulation au fond en raison de l’insuffisance de la lettre d’observations et du caractère infondé des différents chefs de redressement :

Vu notamment l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, les lois n°78-753 du 17 juillet 1978 et n°79-587 du 11 juillet 1979, 2000-321 du 12 avril 2000, le code des relations entre le public et l’administration, les articles R. 243-59 et R. 245-5 du code de la sécurité sociale,

— dire et juger que ces textes ainsi que le principe de loyauté, du contradictoire et des droits de la défense n’ont pas été respectés lors des opérations de contrôle et dans la lettre d’observations ;

— dire et juger que les différents chefs de redressement retenus ne sont pas fondés ;

En conséquence,

— annuler la mise en demeure litigieuse et tous les chefs de redressement ;

— condamner l’URSSAF à lui rembourser en deniers ou quittance la somme de 58 115 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de ce versement partiel ainsi que de la capitalisation des intérêts ;

3) Dans tous les cas :

— débouter l’URSSAF de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— annuler la mise en demeure litigieuse décision de redressement (sic).

Le délibéré initialement fixé au 13 mars 2024 a été prorogé au 15 mai 2024 afin que la société adresse à la cour, avant le 5 avril 2024, sa pièce n°3 intitulée 'Réponse de la société avec ses annexes’en totalité, et en particulier les annexes jointes à la réponse de la société à la lettre d’observations qui ne figurent pas à son dossier alors qu’elles sont répertoriées dans son bordereau des pièces communiquées.

A la date indiquée, la société n’a fait parvenir aucune pièce complémentaire.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 – Sur la régularité de la mise en demeure :

La société fait valoir que la mise en demeure du 18 janvier 2013 est irrégulière car :

— elle ne se réfère pas à des observations correspondant à la lettre d’observations du 10 octobre 2012 mais tout au plus elle évoque la lettre de réponse de l’URSSAF aux observations de l’employeur ;

— elle n’indique pas la date jusqu’à laquelle les versements effectués ont été comptabilisés ;

— elle est signée par une personne qui se déclare responsable de service et il est impossible de vérifier que celle-ci avait reçu une délégation de pouvoir pour la notifier ; elle ne respecte pas les conditions posées par le code des relations entre le public et l’administration dès lors qu’elle vise 'le directeur’ sans mention de son identité ;

— elle ne vise que le régime général ; pourtant l’URSSAF a procédé à des redressements au titre de la CSG-CRDS sur différents chefs de redressement.

L’URSSAF réplique que la mise en demeure comporte toutes les informations nécessaires pour permettre au cotisant de connaître la cause, la nature, la période et le montant des sommes réclamées, par référence au contrôle qui l’a précédée ; qu’elle a été signée par M. [G] [P] qui avait délégation pour signer ce type d’acte.

Sur ce :

Dans sa version applicable à l’espèce, l’article R. 244-1 du code de la sécurité sociale énonce :

'L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l’article R. 155-1 de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent'.

La mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti doit permettre à l’intéressé d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation. A cette fin, il importe qu’elle précise, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice (2e Civ., 9 février 2017, pourvoi n° 16-12.189).

La mise en demeure du 18 janvier 2013 (pièce n°4 de l’URSSAF) intitulée 'mise en demeure suite à redressement contrôle’ fait référence au 'contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’allocations familiales et de l’assurance chômage dont vous avez fait l’objet sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011" ainsi qu’à la 'notification de redressement [qui] vous a été adressée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 30 novembre 2012" qui correspond à la réponse des inspecteurs aux observations du cotisant suite à la lettre d’observations du 10 octobre 2012 aux termes de laquelle, après analyse de chaque chef de redressement, le redressement total a été minoré.

Elle détaille pour chaque année les montants dus en cotisations et majorations de retard et mentionne le montant total à régler (58 115 euros). S’agissant de la nature des cotisations, il est indiqué 'régime général'.

Elle invite la société à régulariser sa situation dans le délai d’un mois et l’informe des voies et délais de recours.

Si la société souligne le fait que la mise en demeure n’indique pas la date jusqu’à laquelle les versements effectués ont été comptabilisés, il demeure qu’il n’est ni allégué ni établi que la société avait opéré des versements avant la délivrance de celle-ci.

En outre, c’est bien en lien avec le régime général que l’URSSAF recouvre les cotisations de CSG-CRDS comme mentionné dans la lettre d’observations.

Force est de constater que ces mentions précises et complètes permettaient à la société de connaître la cause, la nature et l’étendue de ses obligations.

La société se prévaut en outre des dispositions de l’article 4 alinéa 2 de la loi n°2000-231 du 12 avril 2000 et du décret n°2001-492 du 10 juin 2001 sur les relations entre l’administration et les administrés qui dispose que « toute décision prise par les autorités administratives mentionnées à l’article 1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci », pour arguer de l’irrégularité formelle de la mise en demeure.

La mise en demeure litigieuse est signée ainsi :

'Pour le Directeur,

Le Responsable du Service'.

L’URSSAF produit une délégation de signature du directeur de l’organisme, M. [R] [V], au profit de M. [G] [P], directeur du contrôle et directeur départemental d’Ille-et-Vilaine (sa pièce n°8).

La signature de M. [P] présente sur la délégation de signature correspond à celle apposée sur la mise en demeure.

L’article R. 122-3 du code de la sécurité sociale permet en effet la mise en place de délégations, aux fins de confier à un agent la gestion de certains aspects du contentieux en ces termes :

'Il (le directeur) peut déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à certains agents de l’organisme. Il peut donner mandat à des agents de l’organisme en vue d’assurer la représentation de celui-ci en justice et dans les actes de la vie civile'.

L’omission des mentions prescrites par l’article 4, alinéa 2, de la loi du 12 avril 2000 n’affecte pas la validité de la mise en demeure prévue par l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale dès lors que celle-ci mentionne la dénomination de l’organisme qui l’a émise, ce qui est le cas en l’espèce puisque la mise en demeure du 18 janvier 2013 émane bien du directeur de l’URSSAF ou de son délégataire (2e Civ., 28 mai 2014, pourvoi n°13-16.918).

Les moyens de nullité de la mise en demeure soulevés par la société seront en conséquence rejetés.

2 – Sur les chefs de redressement contestés :

2.1 – Sur le chef n°3 'réintégration de la prime de sécurité 2010 dans l’assiette des cotisations et contributions’ :

Aux termes de la lettre d’observations, les inspecteurs ont établi les constats suivants :

'Dans le cadre du respect des objectifs fixés par la société, des primes dites 'Primes sécurité’ sont attribuées à certains salariés de la société.

Le challenge sécurité étant destiné à améliorer les performance de la société (ou des sociétés du groupe) en matière d’accident du travail, les sommes versées à cette occasion le sont dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Elles constituent donc des compléments de rémunération et sont réintégrées dans l’assiette des cotisations, qu’elles soient versées à des salariés de la société ou à des salariés du groupe.

Ces sommes ont été relevées en comptabilité au compte 64780 'autres dépenses de personnel’ pour un montant total de 9 600 euros en 2010.

Elles font l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales pour les montants détaillés en annexe 3 [8 810 euros]".

La société fait valoir que ces primes attribuées sur l’année 2010 ont été intégrées dans le salaire brut des salariés qui en ont bénéficié, dans l’assiette de cotisations 2011 car versées en 2011, contrairement à l’analyse des contrôleurs ; que des pièces complémentaires ont été produites pendant la période contradictoire (liste récapitulative des bénéficiaires de la prime et bulletins de salaires du mois de mai 2011), la société relevant en outre des inversions de montant sur l’annexe 3 établie par les inspecteurs.

Dans leur réponse aux observations du cotisant, les inspecteurs ont indiqué avoir constaté 'que pour certains salariés les sommes relevées lors de nos investigations ne correspondent pas à celles portées sur l’annexe jointe à votre courrier ; il manque même un bénéficiaire à savoir M. [N] [U]. Aucun élément probant ne permet de nous assurer que les primes versées et soumises en mai 2011 correspondent, dans les faits, à celles relevées en comptabilité en 2010'.

Dans ses écritures, l’URSSAF mentionne néanmoins qu''à l’appui de ses contestations la société a bien produit des éléments issus de la paie des salariés indiquant un assujettissement à cotisations et contributions sociales au mois de mai 2011 des primes de sécurité pour un montant global de 8 810 euros'.

Elle ajoute que l’examen des éléments de paie par les inspecteurs a fait ressortir des incohérences tant au niveau des sommes relevées lors des investigations et celles portées à l’annexe produite par la société qu’au niveau des bénéficiaires de ces primes ; qu’il manquait un bénéficiaire dans la liste de la société ; qu’un doute subsiste quant à la véracité de ces éléments de sorte que ceux-ci ne pouvaient valablement être pris en compte; qu’il est impossible de vérifier que les primes versées et soumises à cotisations en mai 2011 correspondent dans les faits à celles relevées en comptabilité en 2010.

Cependant, dès lors que l’URSSAF reconnaît dans ses écritures que des primes sécurité ont bien été soumises à cotisations et contributions sociales pour la somme de 8 810 euros en 2011, qui est exactement celle relevée par les inspecteurs au titre de l’assiette de redressement, les quelques contradictions ou erreurs relevées sur la répartition entre les salariés ne sauraient justifier le redressement opéré sur la totalité de la somme.

C’est à juste titre que les premiers juges ont annulé ce chef de redressement.

2.2 – Sur le chef n°5 'Frais professionnels non justifiés – indemnités de repas versées hors situation de déplacement’ :

Aux termes de la lettre d’observations, les inspecteurs ont effectué les constats suivants :

La société verse à certains de ses salariés, en franchise de cotisations et contributions sociales, des indemnités de repas figurant en paie sous la rubrique PRN 'Frais sans abattement’ pour les montants suivants :

— année 2010 : 7,07 euros pour les chauffeurs – 9,78 euros pour les chefs de carrière et chef de laboratoire,

— année 2011 : 7,18 euros pour les chauffeurs – 9,93 euros pour les chefs de carrière et chef de laboratoire.

Or, d’une part, il est avéré que les chefs de carrière et de laboratoire exercent des fonctions strictement sédentaires.

D’autre part, les emplois du temps des chauffeurs produits par l’employeur ne permettent pas d’établir l’impossibilité pour lesdits chauffeurs de regagner leur domicile ou le siège de l’entreprise pour prendre leur repas (absence d’indication de l’horaire précis de chaque déplacement, communes de livraison situées à proximité du lieu d’exploitation de la carrière et nom du lieu de déplacement parfois illisible).

En conséquence, la société ne pouvant justifier la situation de déplacements professionnels des salariés indemnisés, les indemnités versées font l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales par application des textes cités en visa.

Détail des régularisations :

Année 2010

Matricule

Nom Prénom

Fonction

Total

056405

076989

116654

116674

[S] [F]

[E] [M]

[L] [J]

[A] [Y]

Chef de carrière

Chef de laboratoire

Chauffeur

Chauffeur

2 034,04 €

1 711,30 €

1 399,86 €

1 392,79 €

Total général

6 538 €

Année 2011

Matricule

Nom Prénom

Fonction

Total

056405

076989

116654

116674

[S] [F]

[E] [M]

[L] [J]

[A] [Y]

Chef de carrière

Chef de laboratoire

Chauffeur

Chauffeur

2 164,74 €

2 075,37 €

1 471,90 €

1 407,28 €

Total général

7 119 €

La société ne conteste pas le redressement opéré pour les salariés [S] et [E].

S’agissant des chauffeurs, MM. [L] et [A], elle fait valoir que leur activité consiste à livrer des matériaux à des clients sur différents sites du département du Morbihan ; qu’ils sont donc continuellement en déplacement et empêchés de regagner leur domicile pour déjeuner le midi; qu’il est d’usage que les salariés relevant d’une telle activité ne prennent pas leurs repas sur les chantiers mais au restaurant, comme les ouvriers de la construction routière ; qu’elle a bien rapporté la preuve que les chauffeurs étaient en situation de déplacement permanent.

En annexe de sa contestation de la lettre d’observations, elle a transmis aux inspecteurs les rapports d’activité journaliers de 2010 et 2011 des deux chauffeurs concernés.

Les inspecteurs ont cependant considéré que :

— les lieux de déplacement sont circonscrits à un périmètre restreint (les communes de livraison sont situées à proximité du lieu d’exploitation de la carrière et du domicile des salariés) ;

— la localisation du salarié à l’heure du repas n’est pas identifiable ;

— le nom des lieux de déplacement est parfois illisible.

Sur ce :

L’article L. 242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale énonce que :

'Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. (…)'.

L’alinéa 3 du même article dispose que :

'Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d’atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.'

Les conditions d’exonération sont fixées par l’arrêté ministériel du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Cet arrêté s’applique aux rémunérations versées depuis le 1er janvier 2003 et afférentes aux périodes d’emploi accomplies à partir de cette date.

Ces dispositions ont été modifiées et complétées par l’arrêté du 25 juillet 2005 (Arr. min. 25 juill. 2005, JO 6 août) qui, après annulation par le Conseil d’État des dispositions relatives aux déductions forfaitaires spécifiques, donne à celles-ci une base juridique certaine et intègre certaines dispositions de la circulaire ministérielle du 7 janvier 2003 (Circ. min. DSS/SDFSS/5B no 2003-07, 7 janvier 2003) également annulées par le Conseil d’État (CE, 29 décembre 2004, n° 254529 ; CE, 29 décembre 2004, n° 254832).

Dans leur version applicable aux faits de l’espèce, les dispositions de l’arrêté susvisé énoncent que :

— les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions (article 1) ;

— leur indemnisation s’effectue soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé, soit sur la base d’allocations forfaitaires ;(article 2).

S’agissant plus précisément des indemnités repas, l’article 3 de l’arrêté précité, dans sa version initiale, dispose :

'Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

1°) Indemnité de repas :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 15 euros par repas ;

(…)

3°) Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 7,5 euros.

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d’une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction.'

Le déplacement professionnel au sens de l’article 3-1° et 3-3° précité reste ainsi caractérisé par l’exercice de l’activité hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier et l’impossibilité pour le salarié de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour prendre son repas.

Or, force est de constater que la société n’apporte aucune contradiction étayée aux constatations des inspecteurs et à leurs remarques contenues dans la réponse aux observations du cotisant s’agissant de la situation de déplacement et notamment de la proximité des lieux de livraison avec leur domicile ou la carrière à laquelle ils sont rattachés.

Au surplus, aucun usage général pour les salariés occupant des fonctions de chauffeurs consistant à prendre son repas au restaurant n’a été reconnu. Le parallèle que la société établit avec les ouvriers travaillant sur des chantiers itinérants de construction routière est inopérant.

Les premiers juges seront approuvés en ce qu’ils ont validé ce chef de redressement.

2.3 – Sur le chef n°7 'Prise en charge supplémentaire par l’employeur de la part patronale retraite’ :

L’article L. 242-1 aliénas 5 et 6 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable dispose :

'Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions mises à la charge des employeurs en application d’une disposition législative ou réglementaire ou d’un accord national interprofessionnel mentionné à l’article L. 921-4, destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre Ier du titre II du livre IX ou versées en couverture d’engagements de retraite complémentaire souscrits antérieurement à l’adhésion des employeurs aux institutions mettant en oeuvre les régimes institués en application de l’article L. 921-4 et dues au titre de la part patronale en application des textes régissant ces couvertures d’engagements de retraite complémentaire.

Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat :

1° Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement d’opérations de retraite déterminées par décret ; l’abondement de l’employeur à un plan d’épargne pour la retraite collectif exonéré aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 443-8 du code du travail est pris en compte pour l’application de ces limites ;

2° Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l’indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l’article L. 322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article'.

S’agissant de l’ARRCO, seules les entreprises qui cotisaient sur la base de taux contractuels ou d’une assiette de cotisations supérieure aux limites fixées par l’article 13 de l’accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 en application d’une obligation née antérieurement au 2 janvier 1993 ont été autorisées à maintenir ces taux ou assiette et ainsi à continuer de bénéficier de l’exonération.

En l’espèce, les inspecteurs ont constaté à l’examen des documents de paie que les cotisations de retraite complémentaire des salariés cadres et ETAM sont appelées sur la tranche A à un taux de 5 %, supérieur aux limites fixées par l’article 13 de l’accord national du 8 décembre 1961 (4,50 %) ; que la société n’a pas été en mesure de justifier que ce taux était appelé en application d’une obligation née antérieurement au 2 janvier 1993 ; que la fraction du taux excédant le taux légal, soit 0,50 % en l’espèce, a fait l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

La société a joint en annexe à ses observations faisant suite à la lettre d’observations 'l’adhésion effectuée auprès de PROBTP, dans le cadre de la reprise de la société [6] par [10], justifiant de l’application des taux contractuels en vigueur et conformément à la réglementation ARRCO-AGIRC'.

Les inspecteurs ont estimé que les documents produits par l’employeur n’attestent pas que le taux de cotisations retraite complémentaire obligatoire de 5 % était appelé en application d’une obligation née antérieurement au 2 janvier 1993 et ont maintenu le redressement.

Si l’URSSAF admet dans ses écritures que la société a transmis le contrat d’adhésion du 26 janvier 1961 ainsi que son avenant n°1 du 19 avril 1983, elle maintient que ces éléments ne suffisent pas établir que l’application du taux de 5 % résulte d’une obligation née antérieurement au 2 janvier 1993.

Les documents sur lesquels la société fonde son argumentation et qui ont été transmis aux inspecteurs en période contradictoire ne sont pas produits aux débats malgré la demande de la cour, ni aucune pièce complémentaire comme des bulletins de paie antérieurs au 2 janvier 1993.

Dès lors, la société échoue à faire la preuve qui lui incombe du caractère infondé du redressement.

Par infirmation du jugement, ce chef de redressement sera validé pour son montant.

2.4 – Sur le chef n°10 'Frais professionnels non justifiés – indemnités versées durant la formation 'Tour de France’ ' :

Aux termes de la lettre d’observations, les inspecteurs ont effectué les constats suivants :

'L’examen des remboursements de note de frais laisse apparaître que dans le cadre de sa période d’intégration au sein de votre groupe, M. [Z] [X] bénéficie contractuellement d’une indemnité forfaitaire mensuelle dite 'de double résidence’ de 330 euros ainsi que d’une indemnité de transport calculée sur la base du tarif SNCF pour un trajet [Localité 12]-[Localité 5].

Les montants suivants lui ont ainsi été alloués dans le cadre de sa formation 'Tour de France’ :

Indemnité de double résidence

frais de voyage de détente

note de frais 838871 septembre à novembre 2010

803,10 €

660 €

note de frais 850871 décembre 2010

362,40 €

330 €

TOTAL

1166 €

990 €

2 156 €

Les éléments produits lors du contrôle ne permettent pas de considérer que ces remboursements sont constitutifs de remboursements professionnels'.

Dans la réponse aux observations du cotisant, les inspecteurs ont admis avoir inversé les deux colonnes et indiqué qu’il fallait lire :

— indemnité de double résidence : 990 euros,

— frais de voyage de détente : 1 166 euros.

Ils ont considéré que la société ne justifiait pas de l’engagement de la dépense de 1 166 euros au titre des frais de transport, la société n’ayant transmis que des attestations de prix SNCF.

Ils ont en revanche procédé à l’annulation du redressement concernant les frais de double résidence au vu des éléments communiqués par l’employeur.

Le montant de l’assiette a été ramené à 1 166 euros au lieu de 2 156 euros et le montant des cotisations régularisées s’élève désormais à 656 euros.

La société maintient sa contestation pour le solde du redressement.

Cependant, celle-ci n’explique pas en quoi ces 'frais de voyage de détente’ sont des frais professionnels ; elle ne justifie pas davantage de la réalité de la dépense exposée par le salarié concerné.

Ce chef de redressement sera validé pour son montant ramené à 656 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la contestation de la société sur ce point.

2.5 – Sur le chef n°13 'Avantages en nature véhicule’ :

Les inspecteurs ont constaté que la société payait chaque mois des factures au profit de l'[4] (Association [4]) de [Localité 9] à titre 'de redevance kilomètres professionnels’ ; que le montant de ces factures correspondait à des indemnités kilométriques versées par la société à l’association en contrepartie de l’utilisation professionnelle de véhicules de tourisme mis par cette dernière à disposition de certains salariés de l’entreprise ; que les factures mentionnent l’identité du collaborateur, son numéro d’adhérent, la marque, le type et l’immatriculation du véhicule, le nombre de kilomètres professionnels retenus, la valeur unitaire de l’indemnité kilométrique et le décompte TTC ; que ces salariés (2 cadres) bénéficient ainsi à titre permanent de la mise à disposition d’un véhicule de tourisme, qu’ils peuvent utiliser tant à des fins professionnelles que personnelles sans aucune limitation (trajet semaine, week-end et vacances) ; qu’en contrepartie de cette mise à disposition à titre permanent, les salariés concernés règlent uniquement une cotisation annuelle dont le montant est fonction de la catégorie de véhicule mis à leur disposition, indépendamment de l’importance du kilométrage parcouru à titre privé.

Les inspecteurs en ont conclu que l’économie de frais réalisée par le salarié bénéficiant de façon permanente par la mise à disposition d’un véhicule fourni par l’association devait donner lieu à l’intégration d’un avantage en nature pour son usage à titre personnel.

La société fait valoir que certains salariés sont sociétaires de l’association [4] à laquelle ils versent une cotisation annuelle ; que les factures établies par l’association mentionnent : l’identité et le numéro d’adhérent du collaborateur ainsi que l’immatriculation du véhicule, sa marque et son type, le nombre de kilomètres professionnels retenus, la valeur unitaire de l’indemnité kilométrique et le décompte TTC ; que 1'association établit la facture en ne retenant que les kilomètres professionnels qui seuls sont facturés à la société ; que cette dernière ne règle que les seuls kilomètres professionnels ; qu’il existe une parfaite concordance entre les reportings, les factures et les déclarations mensuelles des sociétaires ; que le règlement par la société de la TVS (taxe sur les véhicules de société) à laquelle elle assujettit les véhicules ainsi mis à disposition des salariés lorsqu’ils sont utilisés de manière prépondérante à des fins professionnelles est sans incidence quant à la qualification d’avantage en nature.

L’URSSAF rétorque que s’agissant des véhicules mis à disposition, ils n’échappent à la qualification d’avantage en nature que dans l’hypothèse d’une utilisation exclusivement professionnelle ; que bénéficient d’un avantage en nature les salariés qui disposent en permanence d’une voiture dont l’entreprise assume entièrement la charge, l’avantage constitué par cette utilisation ayant pour résultat de permettre aux bénéficiaires de faire l’économie des frais qu’ils devraient normalement assumer ; qu’il suffit, pour que l’avantage intègre l’assiette des cotisations, qu’il soit accordé au salarié en raison de son appartenance à l’entreprise, peu important qu’il soit perçu par l’entremise d’un tiers ; que pour les années 2010 et 2011, la société a effectué auprès de l’administration fiscale une déclaration TVS n°2855 (Taxe sur les véhicules de sociétés) au titre des véhicules possédés par l'[4].

Sur ce :

Revêtent le caractère d’avantages en nature, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, alinéa 1er, devant être réintégrés dans l’assiette des cotisations sociales, les avantages constitués par l’économie de frais de transport réalisée par les salariés bénéficiaires de la mise à disposition d’un véhicule dont l’entreprise assume entièrement la charge. (2e Civ, 1er juillet 2003, n° 02-30.077)

En application de l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 modifié, relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, lorsque l’employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l’avantage en nature constitué par l’utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

Les salariés en l’espèce concernés sont adhérents de l’association précitée qui met à leur disposition un véhicule moyennant une redevance versée à ladite association. Cette dernière émet des factures mensuelles sur la société pour se faire payer les kilomètres professionnels parcourus par les salariés. Il n’est pas contesté que ces factures identifient le salarié par ses nom et prénom, le véhicule par son immatriculation ; elles mentionnent également le nombre de kilomètres et le taux du kilomètre.

Il résulte de ces factures que la société prend en charge uniquement les kilomètres parcourus à titre professionnel. L’employeur ne fournit pas les véhicules et ne s’acquitte pas des frais engagés par le salarié à titre privé.

Le fait que la société assujettit à la TVS les véhicules mis à disposition lorsqu’ils sont utilisés de manière prépondérante à titre professionnel est indifférent dès lors que cette taxe ne serait pas due par les salariés si ceux-ci étaient propriétaires ou locataires de leur véhicule. ( 2e Civ., 21 juin 2018, n° 17-21.652)

Les salariés ne bénéficient donc pas d’un avantage en nature résultant d’une prise en charge de l’usage privé des véhicules par la société. (2e Civ. 20 septembre 2018, n° 17-24.320 ; 2e Civ., 7 septembre 2023, pourvoi n° 21-15.408)

Il s’ensuit que le redressement effectué par l’URSSAF du chef de l’avantage en nature véhicule, à hauteur de 1 853 euros en cotisations, a été à juste titre annulé par les premiers juges ; le jugement sera confirmé sur ce point.

Il en sera de même s’agissant de la demande de restitution des sommes versées à ce titre.

2.6 – Sur le chef n°14 'Annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire’ :

La société fait valoir que bien que contestant le bien-fondé de ce chef de redressement, elle a accepté de régler le montant dû pour l’année 2010 ; elle le conteste pour l’année 2011 et estime que l’annulation partielle décidée par les inspecteurs n’est pas suffisante.

Les inspecteurs ont relevé en effet dans la lettre d’observations, au visa des articles L. 131-4-2, L. 241-13 III, L. 752-3-1 du code de la sécurité sociale, 12 de la loi du n°96-987 du 14 novembre 1996 modifié, 130 VII de la loi n°2006-1771 du 30 décembre 2006 de finances rectificative pour 2006 modifié, que M. [O] [C], désigné par [8], a exercé le mandat de délégué syndical au sein de la société durant la période du 16 avril 2007 au 4 juillet 2011 ; que la société n’a pas été en mesure de justifier de l’existence de négociations annuelles obligatoires (NAO) sur les salaires durant les exercices vérifiés ; que la sanction applicable aboutit à une minoration de 10 % du montant des allégements Fillon déclarés au titre des années concernées, soit pour l’année 2010 un redressement de 2 691 euros et de 1 457 euros pour l’année 2011.

Dans la réponse aux observations du cotisant, les inspecteurs ont pris acte de ce que la société a accepté de régler le redressement pour l’année 2010 et ont annulé le redressement pour l’année 2011 à réception de l’information selon laquelle, à l’issue des élections professionnelles du 4 juillet 2011, le mandat syndical de M. [C] a pris fin et aucun délégué du personnel nouvellement élu n’a été désigné comme délégué syndical.

Les inspecteurs ont donc fait droit à la demande d’annulation de la société pour l’année 2011.

Celle-ci est mal fondée à solliciter l’annulation de ce chef de redressement pour l’année 2010 en se contentant d’indiquer qu’aucune négociation annuelle obligatoire n’était à mener pour l’année 2011.

Le redressement sera en conséquence validé pour la somme de 2 691 euros due au titre de l’année 2010, le jugement étant par ailleurs infirmé en ce qu’il l’a validé pour l’année 2011.

3 – Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les dépens de la présente procédure d’appel seront laissés à la charge de la société qui succombe pour l’essentiel à l’instance et qui de ce fait ne peut prétendre à l’application des dispositions l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a :

— annulé le redressement opéré au titre du point 7 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à la prise en charge supplémentaire par l’employeur de la part patronale retraite ;

— rejeté la demande d’annulation du redressement au titre du point 14 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 relatif à l’absence de négociation annuelle obligatoire pour l’année 2011 ;

— condamné l’URSSAF à rembourser à la société les sommes versées en application du redressement opéré au titre du point n°7 de la lettre d’observations du 10 octobre 2012 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

VALIDE le redressement du chef n°7 « Prise en charge supplémentaire par employeur de la part patronale retraite » pour son montant initial ;

DIT que le chef de redressement n°10 « Frais professionnels non justifiés – indemnités versées durant la formation »Tour de France«   » est validé pour un montant ramené à 656 euros ;

DIT que le chef n°14 'Annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire’ est validé pour un montant ramené à 2.691 euros dû au seul titre de l’année 2010 ;

CONDAMNE la société [7] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT