1ER DECEMBRE

2009

Arrêt n°

JLT.DB.IM.

Dossier n°09/00209

SA QUANTEL MEDICAL

/

Z X

Arrêt rendu ce PREMIER DECEMBRE DEUX MILLE NEUF par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. A PAYARD, Président

M^me Chantal SONOKPON, Conseiller

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

SA QUANTEL MEDICAL

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

63100 CLERMONT-FERRAND

Représentée et plaidant par M^e TRUNO avocat au barreau de CUSSET-VICHY (SCP TRUNO et Associés)

APPELANTE

ET :

M. Z X

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e VIGNANCOUR avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (SCP VIGNANCOUR – DISCHAMP)

INTIME

Après avoir entendu Monsieur THOMAS Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du10 Novembre 2009, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z X a été embauché, selon contrat de travail à durée indéterminée du 19 mai 1994, par la société BV INTERNATIONAL, devenue la SAS QUANTEL MEDICAL, en qualité de directeur général adjoint

Il a été nommé administrateur de la société le 18 juin 1996 et il s’est vu confier, le 5 octobre 1999, le mandat de directeur général. Ce mandat a été révoqué le 15 mars 2007.

M. X a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 7 janvier 2008.

Saisi par le salarié le 30 janvier 2008, le Conseil de Prud’hommes de Clermont-Ferrand, par jugement du 12 janvier 2009, a dit que la procédure de licenciement n’a pas été respectée et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il a condamné, en conséquence, la SAS QUANTEL MEDICAL à payer à M. X les sommes de:

—  71 497,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  80 272,00 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  122 996,00 € à titre d’indemnité contractuelle (article 6 du contrat de travail),

—  75 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 000,00 € en réparation du préjudice résultant de la perte des droits sur 'stock options',

—  1000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La juridiction a dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 4 février 2008 en ce qui concerne les salaires et accessoires, à compter du jugement pour les autres, avec capitalisation des intérêts échus. Elle a condamné l’employeur à rembourser à la caisse ASSEDIC les indemnités de chômage versées au salarié.

La SAS QUANTEL MEDICAL a relevé appel le 26 janvier 2009 de ce jugement notifié le 13 janvier 2009. M. X a lui-même formé appel le 12 février 2009.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS QUANTEL MEDICAL, concluant à la réformation, sollicite de débouter M. X de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 5 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de la procédure de licenciement, elle soutient que celle-ci est régulière, faisant valoir que la lettre de convocation à l’entretien préalable comporte clairement la mention de l’objet de l’entretien, que le lieu de l’entretien pouvait être fixé au siège social de la maison mère et que le délai de prescription de deux mois a été respecté, les dernières manifestations des erreurs commises par le salarié ayant eu lieu les 30 octobre et 3 novembre 2007.

Elle conteste avoir annoncé à M. X son licenciement avant la notification de la rupture, lui avoir demandé de travailler après son licenciement et avoir procédé au licenciement dans des conditions vexatoires.

En ce qui concerne la carrière de M. X, elle fait valoir que le contrat de travail a été suspendu en octobre 1999 lors de sa désignation en qualité de directeur général et ce jusqu’au 5 mars 2007, au motif que son niveau de responsabilités était exclusif de tout lien de subordination et que son contrat de travail ne correspond pas à un travail effectif différent du mandat. Elle en déduit que son ancienneté n’est que de 6ans et 23 jours.

Sur les motifs du licenciement, elle explique que M. X avait la responsabilité d’établir les budgets prévisionnels et les plans d’action de la société, que l’objectif essentiel était de d’établir un budget permettant de couvrir au moins la valeur de la Recherche et Développement et que le salarié s’est montré incapable d’élaborer un budget prévisionnel fiable.

Elle précise qu’à la fin de l’année 2006, la situation de la société était délicate et que des divergences sont apparues avec M. X, en raison de son absence d’adhésion à la politique décidée par le groupe, alors que la situation était préoccupante.

Elle souligne que M. X a dû s’y reprendre à 4 fois pour établir le budget prévisionnel 2007, les modifications très importantes successivement apportées démontrant soit des erreurs graves intolérables soit une volonté délibérée de masquer la réalité de la situation, tous comportements exclusifs du maintien dans l’entreprise.

Elle insiste sur le fait qu’en raison des graves erreurs commises, le budget prévisionnel n’a pu servir à son objet normal, à savoir permettre à la société d’anticiper et de prendre en temps utile les mesures nécessaires compte tenu de sa situation effective.

Elle conteste que les réajustements seraient dus à des agents extérieurs ou à des décisions prises par le groupe, faisant valoir que la présentation irréaliste du budget prévisionnel, tant pour le secteur de l’ophtalmologie que de la dermatologie ne relèverait que de la seule responsabilité de M. X.

Elle ajoute que M. X a fait preuve d’un comportement déloyal en préconisant de se fournir ailleurs que dans son propre groupe.

A titre subsidiaire, elle estime que le licenciement est, à tout le moins, fondé sur une cause réelle et sérieuse et elle demande de réduire le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement pour tenir compte, d’une part, de l’ancienneté réelle du salarié et, d’autre part, des agissements de celui-ci, considérant que l’indemnité contractuellement fixée est manifestement excessive et représente pour partie une pénalité. Elle ajoute que la demande de dommages-intérêts supplémentaire ne repose sur aucun fondement.

Sur la demande au titre de la rémunération variable, elle soutient que le salarié ne remplirait pas les conditions pour en bénéficier.

S’agissant des stock-options, elle soutient que les chiffres et les calculs fournis par le salarié sont fantaisistes, faisant valoir que M. X n’a pas exercé les options qu’il avait la possibilité d’exercer à leurs échéances et que, compte tenu de la baisse du cours de l’action et de la crise financière, les prévisions alléguées de chiffres d’affaires et de cours de Bourse sont totalement invraisemblables. Elle demande donc de débouter le salarié sur ce point.

M. X sollicite de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à ses demandes et à la réformation pour le surplus. Il demande de condamner l’employeur à lui payer les sommes de:

—  25 000,00 € au titre de la part variable de rémunération pour l’année 2007,

—  85 245,60 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

—  95 700,00 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  154 992,00 € à titre d’indemnité contractuelle (article 6 du contrat de travail),

avec intérêts au taux légal à compter du 30 janvier 2008,

—  260 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  85 000,00 € à titre de dommages-intérêts en raison de l’exceptionnelle dureté de la rupture,

—  100 000,00 € en réparation du préjudice résultant de la perte des droits sur 'stock options',

—  25 000,00 € en réparation des séquelles corporelles de stress,

avec intérêts au taux légal à compter du jugement pour la part allouée par le jugement, de l’arrêt pour le surplus,

—  10 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En ce qui concerne la procédure de licenciement, il soutient que la convocation à l’entretien préalable ne précise pas l’objet de la convocation, qu’il a été convoqué au siège du groupe, ce qui ne lui permettait pas de se faire assister d’un membre du personnel et qu’il a dû quitter l’entreprise avant que lui soit notifié son licenciement.

Il ajoute que le délai restreint exigé pour invoquer la faute grave n’a pas été respecté, l’employeur n’ayant introduit la procédure disciplinaire que 5 mois après la connaissance de la dérive du budget, plus de 2 mois après les chiffres du mois d’octobre et un mois après ceux du mois de novembre. Il soutient, en outre, qu’en le faisant travailler jusqu’à la notification du licenciement, l’employeur a fait la preuve qu’aucune faute grave ne lui était reprochée.

S’agissant de son ancienneté, il souligne que son contrat de travail n’a pas été suspendu pendant l’exercice de son mandat social et qu’en tout état de cause, cette situation ne peut avoir d’effet sur son ancienneté.

Sur les griefs invoqués, il estime que les faits allégués sont non seulement inexacts et, en tout état de cause, dépourvus de tout caractère de gravité mais qu’ils seraient tout au plus révélateurs d’une insuffisance professionnelle ne relevant pas du domaine disciplinaire.

Il conteste que l’année 2006 aurait été décevante et qu’il n’aurait pas adhéré à la politique du groupe.

Il fait valoir que les réajustements budgétaires ne sont pas en eux-mêmes constitutifs d’une faute et il souligne qu’il avait attiré l’attention du Président sur le caractère irréaliste des prévisions.

Il explique que les réajustements procèdent d’agents extérieurs à la société ou de décisions prises par le groupe lui-même au détriment de sa filiale, tous éléments sur lesquels il n’avait aucune prise.

Il précise que les deux principales causes des mauvais résultats de l’année 2007 engendrant les révisions successives sont constituées par l’effondrement du distributeur américain MEDSURGE et la suppression de la branche dermatologie du 2^e semestre de l’année, causes auxquelles se sont ajoutées les défaillances des services techniques pour tenir les délais annoncés pour la sortie des nouveaux produits.

S’agissant de la seconde faute invoquée, il conteste avoir donné instruction à ses collaborateurs de s’adresser à la concurrence pour des produits disponibles au sein du groupe.

Il estime qu’aucune faute ne peut lui être reprochée et que le licenciement est injuste et ressenti comme une trahison de la part d’une entreprise à laquelle il a apporté son savoir-faire.

Il forme, en cause d’appel, une demande nouvelle en paiement de la rémunération variable au titre de l’année 2007. Il calcule les indemnités qu’il réclame sur la base de son salaire mensuel, part variable incluse, en tenant compte de son ancienneté de 14 ans et 2 mois. Il revendique le bénéfice de l’indemnité complémentaire de licenciement prévue dans son contrat de travail et il fait valoir l’importance de son préjudice.

Il souligne le préjudice résultant de la privation du droit de lever les options sur les plans de 'stocks options’ en cours dont il bénéficiait et que la somme réclamée est calculée sur des bases peu discutables même si la conjoncture a ralenti les espoirs de croissance du groupe en 2009.

Il invoque, enfin, l’existence de troubles engendrés par le stress vécu depuis un an prenant la forme de dérèglements cutanés incurables.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur l’ancienneté de M. X

En droit, l’existence d’un mandat social n’est pas incompatible avec un contrat de travail dès lors que l’intéressé exerce des fonctions techniques distinctes de celles de mandataire social et qu’il se trouve dans une situation de subordination à l’égard de l’employeur.

En l’espèce, il est constant que M. X est entré au service de l’employeur comme directeur général adjoint le 19 mai 1994, en vertu d’un contrat de travail.

Il a été nommé en tant qu’administrateur le 18 juin 1996, soit plus de deux ans plus tard.

Selon le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 5 octobre 1999, M. X a été nommé en qualité de directeur général. Il a été alors décidé de ne pas lui attribuer de rémunération pour ses fonctions de directeur général, mandataire social. En revanche, il devait conserver 'la rémunération attachée à ses fonctions salariées de directeur général adjoint suite à son contrat de travail conclu le 19 mai 1994".

Ce mandat avec les conditions ainsi définies a été renouvelé les années suivantes.

Notamment, selon procès-verbal du 19 juin 2002, le conseil d’administration a décidé, non seulement, de maintenir M. X en qualité de directeur général mais aussi 'de maintenir le contrat de travail de directeur général de M. X conclu avec la société le 19 mai 1994 avec la rémunération attachée à ses fonctions salariées'.

Il est constant qu’à la suite de la révocation de son mandat social, intervenue le 15 mars 2007, M. X a occupé les fonctions salariées de directeur général adjoint jusqu’à la date de son licenciement.

Les bulletins de salaire montrent que M. X a toujours perçu la même rémunération qualifiée de 'salaire’ que ce soit avant, pendant ou après l’exercice de ses mandats sociaux, et que son ancienneté a toujours été prise en compte intégralement en prenant comme point de départ le 14 mai 1994.

M. X justifie, par la production d’un organigramme datant du 10 novembre 2006, qu’il apparaissait alors non seulement comme directeur général mais aussi, à un niveau inférieur de la hiérarchie de l’entreprise, comme 'responsable achats’ et comme 'responsable marchés OEM'. Il verse aux débats les fiches de définition de ces fonctions signées par lui le 7 mars 2005 qui décrivent les missions et responsabilités attachées à ces fonctions et qui précisent, notamment, que le titulaire du poste 'responsable des marchés OEM’ 'rapporte directement au PDG et par délégation a toute latitude pour engager la société, dans la limite des directives données par sa hiérarchie'.

Il convient, en outre, de relever que la lettre de licenciement fait notamment grief au salarié d’avoir failli à ses obligations quant à l’élaboration du budget prévisionnel 2007 lequel n’a pu, au moins dans sa première version, n’être élaboré qu’avant la révocation du mandat social, ce qui suppose que M. X exerçait alors des fonctions salariées. D’ailleurs, pour étayer ses prétentions, l’employeur verse aux débats la fiche de définition des fonctions salariées de directeur général adjoint qui précise que celui-ci rapporte directement au PDG et qu’il a toute latitude pour gérer et administrer l’entreprise 'dans la limite des directives données par son PDG'.

L’ensemble de ces éléments tend à démontrer que, pendant la durée d’exercice des mandats sociaux, M. X n’a pas cessé d’exercer des fonctions techniques distinctes de celles résultant de son mandat social et ce, sous la subordination de l’employeur.

En l’absence de tout élément de preuve contraire, l’employeur n’est donc pas fondé à soutenir que les fonctions salariées et les fonctions exercées au titre du mandat auraient été identiques. Contrairement à ce qu’il soutient, les pièces produites démontrent que, même après 2002, M. X a continué à exercer des fonctions salariées distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat.

L’ancienneté doit donc être calculée sur l’ensemble de la période écoulée entre la date d’embauche et la date à laquelle le contrat de travail a pris fin.

Sur la demande en paiement de la rémunération variable de l’année 2007

Pour revendiquer la somme de 25 000,00 € au titre de la rémunération variable de l’année 2007, M. X s’appuie sur une page isolée d’un document interne à la société relatif aux rémunérations et faisant état d’une somme de 30 000,00 € et d’une autre de 25 000,00 € versées respectivement en 2005 et 2006 au titre de la rémunération variable.

Ce document dont les indications sont contestées, ne présente, certes, aucune garantie quant à son contenu, mais il est, néanmoins, partiellement corroboré par les bulletins de salaire.

Il ressort, en effet, de ces derniers, que M. X a perçu, sous le libellé de 'prime spéciale’ ou de 'prime exceptionnelle', les sommes de 5 000,00 € en 2004, de 10 000,00€ en 2005 et de

25 000,00 € en 2006.

Selon l’employeur, les versements annuels correspondraient pour partie, en raison d’un décalage dans les paiements, à des primes dues au titre de l’année précédente de sorte que M. X aurait perçu 15 000,00 € au titre de l’année 2004, 25 000, 00 € au titre de 2005 et rien au titre de 2006 ni en 2007, les conditions n’étant pas remplies.

Il y a lieu de relever que l’employeur ne conteste pas l’existence d’une rémunération variable malgré l’absence de tout écrit la formalisant, qu’il confirme les versements intervenus et qu’il ne justifie pas les imputations dont il fait état de sorte qu’il y a lieu de constater que le salarié a bénéficié de cette rémunération variable jusqu’en 2006 inclus.

S’agissant de l’année 2007, M. X soutient que la part variable au titre de cette année a été versée à d’autres salariés conformément à ses propositions dont il justifie. L’employeur n’apporte, quant à lui, aucun élément de preuve de ses allégations quant aux critères qui, selon lui, conditionneraient le versement de cette rémunération et à l’absence de versement en 2007.

En l’état des éléments versés aux débats et en l’absence de toute justification de ce que M. X ne pourrait prétendre en 2007 au paiement de la rémunération variable dont il bénéficiait les années précédentes, la demande du salarié en paiement de la somme de 25 000,00 € doit être accueillie, compte tenu du montant identique versé en 2006.

Sur la procédure de licenciement

L’article R 1232-1 du code du travail dispose que la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement indique l’objet de l’entretien, qu’elle doit préciser la date, l’heure et le lieu de cet entretien et rappeler que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

En l’espèce, la lettre de convocation du 20 décembre 2007 indique que l’employeur est amené à envisager une mesure de licenciement et invite le salarié à se présenter au siège social du groupe situé aux ULIS à une date et à une heure qu’elle fixe. Elle précise que M. X peut se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Le salarié n’est pas fondé à soutenir que l’objet de la convocation n’aurait pas été assez précisément indiqué, la mention aux termes de laquelle la sanction envisagée est celle du licenciement étant suffisante au regard des exigences légales.

Contrairement à ce que soutient M. X, l’article R 1232-1 précité autorise l’employeur à convoquer le salarié à l’entretien préalable non seulement sur le lieu où s’exécute le travail mais aussi au siège social de l’entreprise. Il ne saurait valablement faire valoir que l’absence de salariés au siège social l’aurait mis dans l’impossibilité de se faire assister alors qu’il était en droit, ainsi que le lui rappelait la lettre de convocation, d’être assisté de la personne de son choix, les frais éventuellement exposés devant être remboursés par l’employeur.

M. X verse aux débats des courriers de collègues expliquant avoir appris son licenciement lors du comité de direction tenu le 19 décembre 2007. Il ne peut, cependant, être déduit de ces courriers, ainsi que le soutient le salarié, que la décision de le licencier aurait été prise avant l’engagement de la procédure. Alors que les courriers produits par le salarié ne permettent pas de déterminer précisément la nature de l’information donnée, l’employeur justifie par l’attestation de l’un des participants à ce comité de direction qu’il a seulement été fait part aux personnes présentes de l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable laquelle est en effet datée du 19 décembre 2007.

Il ne ressort, par ailleurs, d’aucun des éléments versés aux débats que l’employeur aurait obligé M. X à quitter l’entreprise avant même que le licenciement lui ait été notifié, les affirmations du salarié à ce sujet ne pouvant tenir lieu de preuve.

Les prétentions du salarié quant à l’irrégularité de la procédure ne sont donc pas fondées et le jugement doit être infirmé sur ce point.

Sur le licenciement

En droit, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d’appréciation ou l’insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire.

Il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il invoque, l’absence de preuve d’une faute ayant pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la lettre de licenciement est ainsi motivée:

'(…) Vous exercez au sein de la Société QUANTEL MEDICAL les fonctions de « Directeur Général Adjoint ».

A ce titre, vous assurez la gestion de la Société avec, notamment, la responsabilité directe de l’établissement des budgets prévisionnels.

Dans le contexte actuel, particulièrement difficile pour QUANTEL MEDICAL, l’élaboration du budget prévisionnel revêt une importance capitale et constitue l’une de vos missions principales, sinon la mission essentielle.

Dans ces conditions et eu égard à votre expérience dans le domaine considéré, à votre niveau de classification et de rémunération, nous sommes en droit d’exiger des prévisions budgétaires fiables, s’agissant, en effet, d’un élément clé de pilotage de l’activité de la Société.

Le budget une fois fixé, il vous appartient, tout au long de l’exercice, d’analyser les écarts de réalisation par rapport aux prévisions et de déterminer les actions correctives permettant de respecter les prévisions.

Or, force est de constater que vous avez gravement failli à vos obligations dans ce domaine.

En effet, pour le budget prévisionnel 2007, vous avez, à plusieurs reprises, commis de graves erreurs d’estimation et il a fallu procéder à trois réajustements le l’espace de 5 mois:

— février 2007 : budget définitif fixé à 24 M €,

— juillet 2007 : 1^re révision à 19,9M €,

—  30 octobre 2007 : 2^e révision à 17 M€,

—  3 novenhre:2007 : 3^e révision à 14,8 M €.

Ces réajustements n’auraient, en principe, pas dû avoir lieu car il vous appartenait de trouver les solutions adéquates pour atteindre les objectifs fixés en février 2007.

En outre, vos prévisions dans le cadre des réajustements, se sont avérées successivement aussi inexactes les unes que les autres, puisqu’il a fallu corriger le premier réajustement de juillet par un deuxième en octobre, puis un troisième en novembre.

Un tel manque de rigueur n’est pas acceptable.

Ces multiples et récurrentes erreurs d’estimation impliquant des réajustements de « dernière minute », faussent la visibilité budgétaire et portent atteinte gravement au bon fonctionnement de la société.

La faute grave est caractérisée.

En outre, nous estimons que relève de la faute grave le fait, pour un cadre de direction de votre niveau, de donner officiellement instruction à ses collaborateurs de s’adresser à la concurrence pour l’acquisition de produits pourtant disponibles au sein de notre Groupe, à savoir les 'options 660 et 810nm’ destinées au laser Supra.

Le fait que ces produits soient en fin de développement et donc à un prix peut-être moins compétitif que certains produits concurrents ne saurait justifier vos instructions qui sont contraires aux intérêts de QUANTEL MEDICAL.

Il s’agit là encore d’une attitude qui n’est pas acceptable (…)'.

La lettre de licenciement fixant les termes du litige, il apparaît que deux griefs sont formulés à l’encontre du salarié, le premier tenant à l’élaboration et au suivi du budget prévisionnel 2007, le second aux instructions qui auraient été données de s’adresser à la concurrence.

— Sur le respect des délais

Aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

En l’espèce, s’il est vrai que les premières estimations reprochées au salarié sont intervenues plus de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire, la dernière, intervenue le 3 novembre 2007 (le 23 selon le salarié), a été décidée dans ce délai.

Il s’ensuit que le délai de prescription n’a pas couru.

— Sur le premier grief

A s’en tenir à la lettre de licenciement, il est reproché d’abord à M. X d’avoir établi un budget prévisionnel fixant le chiffre d’affaires 2007 à 24 M €.

Cependant, dans la mesure où un budget prévisionnel constitue, par nature, une évaluation anticipée d’une situation future et une estimation d’un objectif à atteindre, la non-conformité du budget prévisionnel avec la situation réellement constatée ne peut caractériser, en elle-même, un comportement fautif imputable à son auteur. Il ne peut en être autrement que si celui-ci connaissait ou devait connaître, au moment de l’élaboration du budget, le caractère irréaliste de l’estimation et les conséquences préjudiciables qui pourraient en résulter pour l’entreprise.

Or, les éléments versés aux débats ne permettent nullement de caractériser un comportement fautif imputable à M. X dans l’élaboration de ce budget prévisionnel.

Il convient de relever, ainsi que le fait valoir le salarié, que le budget prévisionnel 2007 a été, certes, élaboré par ses soins mais qu’il a été arrêté dans le cadre d’un comité de direction à la suite de nombreuses réunions et discussions qui ont lieu à la fin de l’année 2006 et au début de l’année 2007.

Il ressort des pièces produites par la société elle-même que l’objectif à atteindre, tel que fixé par l’employeur, était un résultat correspondant à 10% du chiffre d’affaires, soit 2,4 M €, ce qui supposait donc un chiffre d’affaires de 24 M €. La fixation de l’objectif à ce chiffre ne peut donc être attribuée à M. X seul.

Il est reproché au salarié, dans les écritures de l’employeur, de ne pas avoir attiré l’attention du Président et des membres du comité de direction sur l’impossibilité d’atteindre cet objectif.

Cependant, il ne ressort d’aucune des pièces produites que M. X aurait dû ou pu avoir connaissance d’une telle impossibilité, le seul fait que plusieurs révisions successives du budget prévisionnel sont intervenues n’étant pas suffisant, même en tenant compte de leur importance, pour établir cette connaissance.

M. X justifie qu’en 2006, le chiffre d’affaires s’est établi à 21 M € pour une prévision initiale de 24,8 M € et que, dans les années précédentes, des révisions étaient déjà intervenues en cours d’année.

Même si l’objectif fixé en 2007 peut être qualifié de volontariste, eu égard au chiffre réalisé l’année précédente, et s’il exposait la société à la perspective de révisions en cours d’année, le montant de l’objectif n’apparaît pas manifestement irréaliste en lui-même et l’éventualité de révision ne constituait pas en elle-même une anomalie.

S’il est de fait que le chiffre espéré n’a pas été obtenu et s’est révélé beaucoup plus faible que prévu, il reste à l’employeur à démontrer que cet écart est imputable à une faute du salarié et non à une conjoncture défavorable ou à des facteurs qui lui sont étrangers ainsi que celui-ci le soutient.

M. X fait valoir que l’écart de 2,4 M € constaté dans le secteur de l’ophtalmologie entre le chiffre d’affaire prévisionnel et le chiffre réalisé est dû pour 2 M € aux ventes aux Etats-Unis et aux difficultés rencontrées par la filiale américaine du groupe, difficultés non prévues lors de la détermination du budget prévisionnel. S’agissant du secteur dermatologie, l’écart (- 5,6 M€), est imputable, selon le salarié, d’une part, à des retards pour résoudre des problèmes techniques et pour mettre à disposition de nouveaux matériels, d’autre part, à la décision du groupe d’acquérir la société Wavelight et de transférer à cette nouvelle filiale l’activité de dermatologie et enfin par le non-respect de ses intentions de commandes par la société américaine Medsurge, principal client aux Etats-Unis.

A l’appui de ses dires, M. X produit diverses pièces parmi lesquelles des sommations interpellatives faites à deux collègues de travail qui sont de nature à corroborer les explications qu’il fournit. Plus précisément, les salariés interrogés ont confirmé que des révisions du budget prévisionnel avaient déjà eu lieu auparavant, qu’ils étaient présents aux réunions au cours desquelles les révisions litigieuses ont été présentées et qu’aucune critique n’a alors été émise. Ils confirment les analyses de la situation faite par M. X pour expliquer l’écart entre les prévisions et les réalisations, notamment, les retards intervenus dans la commercialisation de certains produits, les 'contre-performances’ du distributeur américain et l’impact de l’acquisition de la société Wavelight.

Ils ont souligné que M. X a préconisé des mesures correctives consistant à minimiser les dépenses et 'pousser’ les ventes, qu’il n’avait que peu de possibilités d’intervenir sur les retards et qu’il ne pouvait pas prévoir ceux-ci.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, ces documents peuvent être retenus comme moyens de preuve. Les conditions dans lesquelles les questions ont été posées et les réponses recueillies ne font apparaître aucune irrégularité et les procès-verbaux font ressortir que l’huissier de justice a expressément indiqué sa qualité et le cadre de son intervention. Même si l’une des personnes ainsi interrogées s’est déclarée par la suite choquée par le procédé, les déclarations faites n’ont pas été remises en cause par leurs auteurs.

En présence de ces éléments, l’employeur affirme, dans la lettre de licenciement que les réajustements n’auraient pas dû avoir lieu et qu’il appartenait au salarié de trouver les 'solutions adéquates’ pour atteindre les objectifs fixés en février 2007 et il conteste les explications fournies par le salarié mais il n’apporte pas d’éléments d’appréciation de nature à démontrer que la non-atteinte de l’objectif fixé serait imputable à une faute de sa part ou qu’il aurait pu prendre des mesures permettant d’y parvenir.

Dans ces conditions, le comportement fautif allégué n’est aucunement démontré et ne peut être retenu pour justifier le licenciement.

— Sur le second grief

L’employeur ne verse aux débats, à l’appui de son accusation adressée au salarié, aucune pièce de nature à établir la faute alléguée autre que le courrier électronique adressé par M. X le 9 novembre 2007 en réponse à des questions concernant la validation de produits. Le salarié a ainsi écrit: 'Compte tenu du coût direct annoncé pour l’option 660 nm (3400 Euro) je ne suis pas sûr que nous allons lancer les appros pour cette cavité. J’ai demandé à A (Y) de chercher d’autres alternatives auprès d’autres fournisseurs. Il en va de même pour la cavité 810 nm. On en reparle quand nous aurons la possibilité de comparer d’autres offres'.

Il convient de relever, à s’en tenir à la lettre de ce document, qu’il ne permet nullement d’établir l’existence d’une 'instruction’ de s’adresser à la concurrence pour l’acquisition de produits.

M. X explique qu’il s’agit d’un échange de courriers avec le directeur de la recherche des lasers médicaux de la société au sujet d’un composant en cours de réalisation et dont les coûts de production s’étaient accrus au point qu’il a alerté le service de recherche sur un prix susceptible d’être prohibitif par rapport à la concurrence. Il souligne qu’il n’a nullement arrêté le travail des services de recherche et qu’il les a encouragés à réduire les coûts.

Dans la sommation interpellative qui lui a été notifiée, M. Y a répondu à la question posée qu’il n’avait pas considéré les termes du courrier litigieux comme une instruction de s’adresser à la concurrence en expliquant que M. X n’ignorait pas que les produits en cause ne pouvaient être approvisionnés à l’extérieur du fait de leurs particularités techniques. Il a précisé que, par cet échange de courriers, M. X avait voulu faire réagir le service Recherche et Développement pour qu’il essaie de faire mieux. Il a contesté avoir reçu du salarié des instructions pour se renseigner sur les prix pratiqués par la concurrence ou pour acquérir des produits concurrents. Il a également indiqué ne pas avoir connaissance de telles instructions données à d’autres collaborateurs.

Dans ces conditions, l’employeur n’apportant pas d’autres éléments, la faute alléguée n’est pas établie.

Il apparaît, en conséquence, que la société QUANTEL MEDICAL n’apporte pas la preuve d’une faute qu’aurait commise M. X et que le licenciement se trouve, dès lors, dépourvu de cause réelle et sérieuse

Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Compte tenu du salaire de M. X (10 833,00 € par mois) auquel s’ajoute la prime annuelle de 25 000,00 € pour déterminer un salaire mensuel moyen de 12 916,00 €, l’indemnité compensatrice de préavis qui est de 6 mois en application de l’article 27 de la convention collective nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie, s’établit à la somme de 77 496,00 €. L’indemnité compensatrice de congés payés correspondante s’établit à 7 749,60 €.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié une somme inférieure.

— Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

En application de l’article 29 de la convention collective, il est dû au cadre licencié sans avoir commis de faute grave et ayant une ancienneté de plus de 7 ans, une indemnité de licenciement de 1/5^e de mois par année d’ancienneté jusqu’à 7 ans et 3/5^emes de mois par année d’ancienneté au-delà, outre une majoration de 30% pour les cadres ayant plus de 50 ans et 5 ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié (14 ans et 2 mois) et du montant de sa rémunération, l’indemnité due d’élève à 95 700,00 €. Le jugement qui a alloué à M. X une somme inférieure, sera infirmé sur ce point.

— Sur l’indemnité complémentaire de licenciement

L’article 6 du contrat de travail prévoit le versement, en sus des indemnités conventionnelles, d’une indemnité complémentaire équivalent à 12 mois de salaire en cas de licenciement pour une raison autre qu’une faute grave ou lourde.

Eu égard à l’ancienneté du salarié, cette indemnité ne présente aucun caractère excessif et il n’y a pas lieu de la réduire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande du salarié sur ce point mais infirmé quant au montant alloué, la somme due s’établissant à 154 992,00 €.

— Sur les dommages-intérêts

Compte tenu de la durée de la présence du salarié dans l’entreprise (14 ans et 2 mois), de son salaire (12 916,00 € par mois) et des pièces justificatives produites, le préjudice résultant du licenciement sera réparé par l’allocation de la somme de 80 000,00 € toutes causes de préjudice confondues, le jugement devant être infirmé en ce qu’il a alloué une somme inférieure.

Sur les demandes de dommages-intérêts complémentaires

M. X ne rapporte pas la preuve d’un préjudice qui ne serait pas réparé par les sommes allouées ci-dessus.

Il ne justifie pas non plus que les troubles cutanés dont il justifie auraient pour cause la rupture du contrat de travail.

Le jugement mérite confirmation en ce qu’il l’a débouté de ces demandes.

Sur les stock options

En droit, le salarié qui ne peut, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, exercer les options sur titres qui lui avaient été attribuées, a droit à la réparation du préjudice qui en résulte pour lui.

En l’espèce, il ressort des éléments versés aux débats que M. X s’est vu attribuer, au titre de 4 plans d’options de souscription d’actions:

— le 9 juin 2004, au titre du plan n°5, 2000 options donnant droit de souscrire 2000 actions au prix unitaire de 8,37 €,

— le 18 mars 2005, au titre du plan n°6, 3000 options donnant droit de souscrire 3000 actions au prix unitaire de 15,52 €,

— le 22 mars 2006, au titre du plan n°7, 2000 options donnant droit de souscrire 2000 actions au prix unitaire de 21,68 €,

— le 6 octobre 2006, au titre du plan n°8, 1800 options donnant droit de souscrire 1800 actions au prix unitaire de 22,30 €,

— le 29 mars 2007, au titre du plan n°9, 1800 options donnant droit de souscrire 1800 actions au prix unitaire de 22,67 €.

Dans la mesure où, parmi les conditions posées pour lever les options, le salarié doit être titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée en cours de validité à la date de l’exercice, il est certain qu’en raison du licenciement, le salarié s’est trouvé privé du droit de lever les options.

Pour évaluer son préjudice, M. X fait valoir que le chiffre d’affaires peut être estimé à 75 M € en 2009, à 81 M € en 2010, 93 M € en 2011 et 104 M € en 2012 ce qui correspond, compte tenu de la valorisation constatée en 2007, à un cours de Bourse, respectivement, de 31 €, 34 €, 39 € et 43,51 €.

Cependant, même si, selon le salarié, ces projections sont faites sur la base d’une valorisation basse, compte tenu des ratios constatés dans des entreprises exerçant leur activité dans le même créneau, il n’en reste pas moins qu’aucun des éléments versés aux débats ne permet de confirmer ces prévisions alors que, ainsi qu’en justifie l’employeur, le cours de Bourse de l’action n’a cessé de baisser en 2008 pour atteindre 2,5 € environ et qu’en raison de la crise financière, les objectifs de croissance et de résultats ont été revus à la baisse.

Il n’est nullement démontré, eu égard, notamment, aux perspectives d’évolution de la situation économique pour les années à venir, que le chiffre d’affaires et le cours de l’action pourraient augmenter de manière significative au cours des années pendant lesquelles les options auraient pu être levées.

En conséquence, compte tenu des éléments d’appréciation versés aux débats, le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 10 000,00 € à titre d’indemnité, cette somme étant de nature à réparer le préjudice subi.

Sur les intérêts

Les sommes allouées à titre de salaires (indemnité de préavis et indemnité compensatrice de congés payés), porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 4 février 2008.

Les sommes allouées à titre indemnitaire (indemnités conventionnelle et complémentaire de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, stocks options) produiront intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2009, date du jugement du conseil de prud’hommes pour la part allouée par cette juridiction et à compter de la date de l’arrêt pour le surplus.

La somme allouée au titre de la rémunération variable, demandée pour la première fois en cause d’appel, produira intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2009, date des débats devant la Cour.

Sur le XXX

Compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant plus de 10 salariés et qu’il a été prononcé à l’encontre d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à rembourser au XXX, par application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, les indemnités chômage versées à M. X pendant six mois.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

En application de l’article 700 du code de procédure civile, la société QUANTEL MEDICAL doit payer à M. X, en plus de la somme allouée en première instance sur le même fondement, la somme de 3.000,00 € au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :

Infirme le jugement en ce qu’il a dit que la société QUANTEL MEDICAL n’a pas respecté la procédure de sanction disciplinaire et que la procédure de licenciement n’a pas été respectée,

Statuant à nouveau sur ce point,

Dit la procédure de licenciement régulière en la forme,

Confirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ses autres dispositions sauf en ce qui concerne le montant des indemnités allouées au titre de la rupture du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamne la SAS QUANTEL MEDICAL à payer à M. Z X les sommes de :

* 77.496,00 € (SOIXANTE DIX SEPT MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT SEIZE EUROS) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 7.749,60 € (SEPT MILLE SEPT CENT QUARANTE NEUF EUROS SOIXANTE CENTIMES) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 95.700,00 € (QUATRE VINGT QUINZE MILLE SEPT CENTS EUROS) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 154.992,00 € (CENT CINQUANTE QUATRE MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT DOUZE EUROS) à titre d’indemnité complémentaire contractuelle,

* 80.000,00 € (QUATRE VINGT MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Condamne la SAS QUANTEL MEDICAL à payer à M. Z X la somme de 25.000,00 € (VINGT CINQ MILLE EUROS) au titre de la rémunération variable pour 2007,

Dit que les sommes allouées à titre de salaires (indemnité de préavis et indemnité compensatrice de congés payés), porteront intérêts au taux légal à compter du 4 février 2008, que les sommes allouées à titre indemnitaire (indemnités conventionnelle et complémentaire de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, stocks options), produiront intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2009, date du jugement du conseil de prud’hommes pour la part allouée par cette juridiction et à compter de la date du présent arrêt pour le surplus,

Condamne la SAS QUANTEL MEDICAL à payer à M. Z X la somme de 3.000,00 € (TROIS MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la SAS QUANTEL MEDICAL doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation

dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette

décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de

recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au

fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de

droit ou de procédure.