28 MARS 2023

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 20/01583 – N° Portalis DBVU-V-B7E-FPOD

S.A.S. DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES

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[H] [U], S.A.S. ONET SERVICES

décision au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 06 octobre 2000, enregistrée sous le n° 18/00630

Arrêt rendu ce VINGT HUIT MARS DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Sophie NOIR, Conseiller

M^me Karine VALLEE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS BRUSTEL LEDOUX & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Elise MARQUE, avocat suppléant M^e Laurent NOUGAROLIS de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

Mme [H] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

S.A.S. ONET SERVICES

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Anaïs MASDUPUY, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEES

Monsieur RUIN, Président et M^me NOIR, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l’audience publique du 30 janvier 2023, tenue par

ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [H] [U], née le 7 août 1970, a été embauchée par la SAS ONET SERVICES à compter du 28 mars 2011, suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, en qualité d’agent de service. Dans un premier temps, elle a été affectée au nettoyage des locaux de la société CARTRY à [Localité 4], puis elle a été transférée sur le chantier ESI (école des impôts) [Adresse 6] (63) au cours de l’année 2013. Le 20 février 2012, Madame [H] [U] a été victime d’un accident du travail.

A compter du 1er juin 2014, la SAS DERICHEBOURG a été attributaire d’un marché de nettoyage comprenant notamment les locaux ESI [Localité 4]-[Adresse 6], succédant ainsi à la société ONET SERVICES. Le contrat de travail de Madame [H] [U] a alors été transféré à la SAS DERICHEBOURG, en application de l’article 7 de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011. Un avenant contractuel a été signé dans ce cadre par les parties le 1er juin 2014.

Le 28 août 2014, Madame [H] [U] a été victime d’un accident de trajet.

Le 20 janvier 2016, la médecine du travail a effectué une visite au sein des locaux ESI [Localité 4]-[Adresse 6] pour une étude du poste de travail de Madame [U]. Le 22 janvier 2016, le médecin du travail, à la suite d’une visite médicale effectuée à la demande de la salariée, a conclu que Madame [H] [U] relevait de l’arrêt maladie.

Madame [H] [U] a été en situation d’arrêt de travail d’origine professionnelle, pour cause de rechute, du 22 janvier 2016 au 13 avril 2017 inclus.

Par courrier daté du 16 janvier 2017, la société ONET SERVICES a avisé la société DERICHEBOURG (société sortante) qu’elle était le nouvel adjudicataire, à compter du 1er mai 2017, du marché 'MRA PUY DE DOME', comprenant notamment le site ESI [Localité 4]-[Adresse 6] concernant les locaux de l’école des impôts où Madame [H] [U] était affectée.

Lors de sa reprise de travail, alors que Madame [H] [U] se présentait à son poste sur le site ESI, l’entreprise sortante (SAS DERICHEBOURG) comme l’entreprise entrante (SAS ONET SERVICES) ont refusé de la considérer comme leur salariée et de lui fournir du travail.

Le 28 mars 2018, Madame [H] [U] a saisi la formation de référé du conseil des prud’hommes de [Localité 4] aux fins de voir condamner la société DERICHEBOURG à lui payer différentes sommes à titre de rappels de salaires et de congés payés ainsi qu’en réparation du préjudice subi par l’absence d’information du transfert de son contrat de travail. La SAS ONET SERVICES a également été appelée en la cause.

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement en date du 7 mai 2018, le conseil des prud’hommes de CLERMONT FERRAND a :

— dit et jugé que l’employeur de Madame [H] [U] est la SAS DERICHEBOURG PROPRETE et qu’il n’y avait pas lieu à transfert de contrat de travail ;

— ordonné à la SAS DERICHEBOURG PROPRETE de verser à Madame [H] [U] à titre de provision les sommes suivantes :

* 8.458,80 euros à titre de rappel de salaire, outre 845,88 euros au titre des congés payés afférents,

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi né de l’absence d’information et de déclaration d’IJSS sur le fondement de l’article L 1222.1 du Code du Travail,

* 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— ordonné à la Société DERICHEBOURG PROPRETE de justifier sous 7jours à compter de la notification de l’ordonnance des diligences entreprises à l’égard de l’organisme de prévoyance, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de 7 jours, la formation de référé se réservant le droit de procéder à la liquidation de l’astreinte ;

— dit que les intérêts légaux seront décomptés, avec capitalisation selon les règles légales;

— débouté Madame [U] du surplus de ses prétentions et les sociétés ONET SERVICES et DERICHEBOURG PROPRETE de leurs demande reconventionnelles respectives ;

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond et mis les frais et dépens à la charge de la SAS DERICHEBOURG PROPRETE.

Par courrier recommandé daté du 14 mai 2018, Madame [H] [U] a notifié à la SAS DERICHEBOURG qu’elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements de l’employeur à son égard.

Le 8 novembre 2018, Madame [U] a saisi le conseil des prud’hommes de [Localité 4] aux fins notamment de voir juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société DERICHEBOURG au paiement des sommes et indemnités afférentes.

Par jugement contradictoire en date du 6 octobre 2020 (audience du 23 juin 2020 ), le conseil des prud’hommes de [Localité 4] a :

— dit et jugé les demandes formulées par Madame [H] [U] recevables et en partie bien fondées ;

— dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [H] [U], aux torts exclusifs de son employeur, doit s’analyser comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en produit les mêmes effets ;

— dit et jugé que le contrat de travail de Madame [H] [U] n’a pas été transféré de plein droit de la SAS DERICHEBOURG PROPRETE à la société ONET SERVICES ;

— mis la société ONET SERVICES hors de cause ;

En conséquence,

— condamné la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Madame [H] [U] les sommes suivantes :

* 262,16 euros au titre de rappel de salaires, outre 26,21 euros à titre de congés payés afférents,

* 1.353,88 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 1.477,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 147,76 euros au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

* 4.432,92 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 700 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— ordonné la capitalisation des intérêts à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à partir de la décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire pour les condamnations qui

ne sont pas de droit ;

— condamné la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES aux entiers dépens de la présente instance.

Le 6 novembre 2020 , la SAS DERICHEBOURG a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 10 décembre 2020 par la SAS DERICHEBOURG,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 9 mars 2021 par Madame [H] [U],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 mars 2022 par la SAS ONET SERVICES,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 2 janvier 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND du 6 octobre 2020, dans l’intégralité de ses dispositions,

En conséquence, statuant à nouveau :

— juger que Madame [H] [U] a été informée du transfert du marché de propreté du site ESI [Localité 4] [Adresse 6] au profit de la société ONET SERVICES à compter du 1er mai 2017 et du transfert de son contrat de travail ;

— juger que, du fait de la fin de son arrêt de travail le 13 avril 2017 et de l’avis d’aptitude avec aménagement de poste rendu le 19 avril 2017, Madame [U] n’était pas absente au sens de l’article 7-2-I de la Convention Collective Nationale de la Propreté à la date d’expiration du marché le 30 avril 2017 ;

— juger au surplus, que du fait de sa reprise effective de travail les14 et 17 avril 2017, Madame [U] était absente physiquement sur le site depuis moins de quatre mois à la date d’expiration du marché, soit le 30 avril 2017 ;

— juger que les autres conditions de transférabilité des salariés prescrites par les dispositions de l’article 7 de la Convention Collective Nationale de la Propreté ne sont pas discutées ;

— juger, par conséquent, que le contrat de travail de Madame [H] [U] a été transféré à la Société ONET SERVICES de plein droit à compter du 1er mai 2017 ;

— condamner reconventionnellement Madame [H] [U] à lui rembourser à les sommes de 8.458,81 euros brut, au titre des rappels de salaire et de 845,88 euros brut, au titre des congés payés afférents, mis à sa charge par l’ordonnance de référé du 7 mai 2018 et ce, au titre de la période du 3 mai 2017 au 3 mai 2018 ;

— juger qu’elle n’a commis aucun manquement quant à ses obligations déclaratives relatives à la liquidation du complément de salaire relatif aux indemnités journalières de sécurité sociale, compte tenu de la carence persistante à ce jour de Madame [H] [U] à transmettre les relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale et ce, pour la période d’arrêts de travail du 22 janvier 2016 au 13 avril 2017 ;

— juger que la prise d’acte du contrat de travail de Madame [H] [U] du 14 mai 2018 est purement et simplement sans objet, dès lors qu’elle n’était plus salariée de la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ;

— débouter en conséquence, Madame [H] [U] de ses demandes d’indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et d’indemnité de licenciement ;

— débouter Madame [H] [U] du surplus de ses demandes ;

— l’inviter, lecas échéant, à mieux se pourvoir à l’encontre de la Société ONET SERVICES ;

— débouter la Société ONET SERVICES de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner reconventionnellement Madame [H] [U] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux éventuels dépens.

La SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES conclut tout d’abord à l’inopposabilité des dispositions de l’ordonnance de référé rendue par le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand le 7 mai 2018 dès lors que celle-ci n’est pas assortie de l’autorité de la chose jugée sur le fond, en sorte que le présent litige n’est pas lié par ces dispositions.

Elle soutient ensuite que le contrat de travail de la salariée a été transféré de plein droit au sein de la société ONET PROPRETE SERVICES à compter du 1er mai 2017. Elle explique plus spécialement que cette dernière a été désignée nouvel adjudicataire du marché de nettoyage des locaux de l’ESI [Localité 4] [Adresse 6] à compter de cette date et qu’elle lui a de la sorte succédé. Elle estime qu’il est constant que la salariée était classée agent de service, qu’elle était affectée à hauteur de 100% de son temps de travail pour le compte de la société DERICHEBOURG PROPRETE au marché transféré et ce depuis au moins six mois à la date d’expiration du contrat, soit au 30 avril 2017. Elle soutient enfin avoir dûment informé la salariée par courrier daté du 28 avril 2017 du tant du changement de prestataire que de son transfert au sein des effectifs de la société repreneuse du marché, et que celle-ci était absente depuis moins de quatre mois (à raison de la fin de son arrêt de travail antérieurement à la date de transfert du contrat de travail et de l’avis d’aptitude avec réserves émis par le médecin du travail avant cette même date.). Elle considère ainsi que la salariée remplissait l’ensemble des conditions utiles à l’application des dispositions de l’article 7-2-1 de la convention collective des entreprises de propreté et des services associés du 26 juillet 2011 prévoyant notamment le transfert de plein droit du contrat de travail en faveur du nouveau prestataire, lequel s’impose dès lors à l’ensemble des parties dans la cause. Elle en déduit que la salariée ne faisait plus partie de ses effectifs à la date du 30 avril 2017. Elle s’estime dès lors bien fondée à solliciter le remboursement des sommes dont elle s’était acquittée en exécution des dispositions de l’ordonnance de référé du 7 mai 2017 et conclut au débouté de la salariée de sa demande de rappel de salaires formée à ce titre.

Elle soutient ensuite que la salariée a bénéficié du versement direct par l’organisme de sécurité sociale des indemnités journalières de sécurité sociale en l’absence de tout mécanisme de subrogation mis en place pour la période d’arrêts de travail considérée. Elle excipe ensuite du caractère erroné du calcul effectué par la salariée et de l’absence de toute information avant son action en référé de ses droits au titre du complément de salaire, de même qu’elle ne lui a jamais communiqué les relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale, en sorte qu’elle considère avoir été dans l’impossibilité de calculer et liquider le complément patronal. Elle conteste de la sorte toute déloyauté ou mauvaise foi et conclut au débouté de la salariée.

Elle fait enfin valoir, reprenant les développements effectués relativement au transfert de plein droit du contrat de travail de la salariée, qu’au jour où celle-ci a pris acte de la rupture de son contrat de travail, soit le 14 mai 2018, elle ne faisait plus partie de ses effectifs en sorte que ladite prise d’acte est sans objet. En tout état de cause, elle souligne l’absence de tout élément de nature à objectiver un quelconque manquement de sa part dans l’exécution du contrat de travail de la salariée.

Dans ses dernières écritures, Madame [H] [U] demande à la cour de confirmer le jugement sauf à :

— débouter la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer et porter à les sommes suivantes :

— à titre principal : 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— à titre subsidiaire : 4.432,92 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts né de l’absence d’information et de déclaration d’IJSS sur le fondement de l’article L1222-1 du code du travail ;

—  2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame [H] [U] conteste tout d’abord que son contrat de travail ait été transféré de plein droit au sein de la société ONET SERVICE PROPRETE dès lors qu’elle était absente depuis plus de quatre mois à la date d’expiration du marché de la société appelante. Elle explique plus spécialement qu’elle était en congés payés jusqu’au 2 mai 2017, en sorte qu’elle ne devait reprendre son poste que le 3 mai suivant, et ce même si son arrêt de travail s’était achevé entre temps le 13 avril 2017. Elle réfute de même avoir repris son poste de travail le 14 mai 2017 comme le prétend l’appelante, étant précisé qu’en tout état de cause elle n’avait toujours pas bénéficié d’un examen de reprise du travail en sorte que son contrat demeurait suspendu. Elle en conclut qu’en l’absence de tout transfert du contrat de travail, elle demeurait salariée de la société DERICHEBOURG PROPRETE. Elle considère que les deux sociétés ont manqué de loyauté en la laissant dans l’expectative quant au devenir de son contrat de travail. Elle réclame ainsi un rappel de salaire pour la période au cours de laquelle elle est demeurée à la disposition de son employeur, soit jusqu’à la date de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

Elle expose ensuite que l’article 8 de la convention collective institue une prévoyance en cas de suspension du contrat de travail pour maladie, comme tel a été le cas en l’espèce du 22 janvier 2016 au 13 avril 2017. Elle indique justifier d’une ancienneté supérieure à un an au moment de l’arrêt de travail ainsi que d’une prise en charge par la CPAM, soit de l’ensemble des conditions prescrites par ce texte. Elle considère de la sorte qu’elle aurait dû bénéficier d’un complément de salaire de la part de l’employeur qu’elle prétend ne pas avoir perçu et sollicite ainsi le rappel de salaire afférent, outre l’indemnisation du préjudice résultant du retard dans le paiement du salaire.

Elle soutient enfin, au vu de ces différents manquements, qu’elle était bien fondée en sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail, laquelle doit dès lors produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sollicite ainsi l’indemnisation subséquente.

Dans ces dernières écritures, la SAS ONET SERVICES demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND le 6 octobre 2020 et en conséquence de :

A titre principal :

— constater l’absence de demandes de Madame [U] à son encontre ;

— la mettre hors de cause ;

A titre subsidiaire :

— constater l’absence de demandes de la Société DERICHEBOURG PROPRETE contre elle ;

A titre plus que subsidiaire :

— constater l’irrecevabilité des demandes de la Société DERICHEBOURG PROPRETE contre elle ;

En tout état de cause :

— constater l’absence de transfert du contrat de travail de Madame [U] au sein de la société ONET ;

— dire et juger que Madame [U] était absente depuis plus de 4 mois sur le chantier qu’elle a repris le 1er mai 2017 ;

— dire et juger que le contrat de travail de Madame [U] n’a pas été transféré en son sein ;

— dire et juger que c’est à bon droit qu’elle n’a pas repris le contrat litigieux ;

— dire et juger qu’elle n’est pas l’employeur de Madame [U] ;

— condamner la Société DERICHEBOURG à lui payer et porter la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La SAS ONET SERVICES relève à titre principal l’absence de toute demande formulée à son encontre, tant par Madame [U] que par la société DERICHEBOURG PROPRETE, et en déduit qu’elle doit être mise hors de cause.

A titre subsidiaire, elle conclut à l’irrecevabilité des demandes qui pourraient être présentées contre elle par la société appelante en considération de leur qualité respective de société commerciale et l’incompétence ratione materiae qui s’ensuit de la juridiction prud’homale.

En tout état de cause, elle conteste que le contrat de travail de Madame [U] ait été transféré en son sein lors de la reprise du marché en question dès lors que celle-ci était absent de son poste de travail depuis plus de quatre mois à la date du 1er mai 2017 en sorte que son contrat ne pouvait être repris par elle. Elle rappelle enfin qu’en l’absence de tout transfert, Madame [U] est demeurée sous la responsabilité de l’entreprise sortante.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

En application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties. La cour ne statue pas sur des demandes indéterminées, trop générales ou non personnalisées, qui relèvent parfois de la reprise dans le dispositif des conclusions d’une partie de l’argumentaire contenu dans les motifs. Ainsi, la cour ne statue pas sur les demandes de constat, de donner acte ou de rappel de textes qui ne correspondent pas à des demandes précises, exécutables ou exécutoires.

Les ordonnances de référé de la formation de référé du conseil de prud’hommes ont toujours un caractère provisoire et sont dépourvues d’autorité de chose jugée au principal. Elles sont immédiatement exécutoires à titre provisoire et sont susceptibles d’appel.

— Sur le transfert du contrat de travail -

Par courrier daté du 16 janvier 2017, la société ONET SERVICES (entreprise entrante) a avisé la société DERICHEBOURG (entreprise sortante) qu’elle était le nouvel adjudicataire, à compter du 1er mai 2017, du marché 'MRA PUY DE DOME', comprenant notamment le site ESI [Localité 4]-[Adresse 6] où Madame [H] [U] était affectée.

Par courrier daté du 27 janvier 2017, remis en main propre à un représentant de la société entrante, la société DERICHEBOURG prenait acte du transfert de ce marché au profit de la société ONET SERVICES à compter du 1er mai 2017, et adressait à la société entrante la liste des salariés intervenant sur ce marché devant faire l’objet d’un transfert conventionnel des contrats de travail. Sur cette liste, figure Madame [H] [U].

À l’issue de la visite de reprise du 19 avril 2017, le médecin du travail a conclu que Madame [H] [U] était apte à la reprise de son poste avec aménagement (pas d’élévation du membre supérieur gauche ; pas de retournement des chaises sur les tables ; pas de manutention de charges de plus de 5 kilos ; pas de manutention des sacs poubelles ; pas de répétitivité des mouvements forcés des membres supérieurs, pas de nettoyage des sanitaires).

Par courrier recommandé daté du 24 avril 2017, la société ONET SERVICES indiquait à la société DERICHEBOURG qu’elle ne pouvait accepter le transfert de certains salariés, dont Madame [H] [U] qui serait en arrêt de travail pour maladie depuis plus de quatre mois s’agissant du site DGFIP ESI.

Par courrier recommandé daté du 26 avril 2017, la société DERICHEBOURG répondait à la société ONET SERVICES que Madame [H] [U] avait repris son poste sur le site ESI suite à son arrêt maladie et n’était donc pas absente depuis plus de quatre mois.

Par courrier recommandé daté du 28 avril 2017, la société ONET SERVICES indiquait à la société DERICHEBOURG qu’elle ne pouvait accepter le transfert de Madame [H] [U] qui ne s’était toujours pas présentée à son poste de travail sur le site ESI.

Par courrier recommandé daté du 3 mai 2017, la société DERICHEBOURG répondait à la société ONET SERVICES que Madame [H] [U], suite à son arrêt maladie, avait repris son poste de travail sur le site ESI et que cette salariée était en congé jusqu’au 2 mai 2017 inclus à sa demande.

Par courrier recommandé daté du 5 mai 2017, la société ONET SERVICES indiquait à la société DERICHEBOURG qu’elle ne pouvait accepter le transfert de Madame [H] [U], qui n’avait pas repris le travail sur son poste au 1er mai 2017 et n’avait pas eu d’activité sur le site ESI entre la fin de son arrêt de travail et le premier jour de ses congés payés, en raison d’une absence supérieure à quatre mois au 1er mai 2017.

Par courrier recommandé daté du 9 mai 2017, la société DERICHEBOURG répondait à la société ONET SERVICES que Madame [H] [U] avait repris son poste sur le site ESI le 14 avril 2017.

Par courrier recommandé daté du 12 mai 2017, Madame [H] [U] indiquait à la société DERICHEBOURG qu’elle avait repris le travail le 3 mai 2017 mais que lorsqu’elle s’était présentée à son poste sur le site ESI elle avait appris le transfert du marché, que les sociétés sortante et entrante considéraient qu’elle ne faisait pas partie de leur effectif. L’inspection du travail lui ayant indiqué qu’elle restait la salariée de la société sortante, elle enjoignait à la société DERICHEBOURG de lui fournir une affectation et du travail.

Par courrier recommandé daté du 23 mai 2017, la société DERICHEBOURG indiquait à Madame [H] [U] qu’elle faisait partie du personnel transféré à la société ONET SERVICES en application de l’article 7 de la convention collective nationale de la propreté, vu sa date de reprise du travail le 14 avril 2017.

Par courrier recommandé daté du 31mai 2017, Madame [H] [U] indiquait à la société DERICHEBOURG qu’elle n’avait pas respecté à son égard les dispositions de l’article 7.3 de la convention collective (information des salariés) et demandait son bulletin de paie d’avril 2017.

Par courrier recommandé daté du 5 juin 2017, la société DERICHEBOURG indiquait à Madame [H] [U] qu’elle faisait partie du personnel transféré à la société ONET SERVICES et lui faisait parvenir le bulletin de paie d’avril 2017.

Par courrier daté du 29 juin 2017, l’inspection du travail notifiait à la société DERICHEBOURG que l’article 7 sur le transfert conventionnel des contrats de travail ne s’appliquait pas à Madame [H] [U] qui était absente depuis plus de quatre mois sur le site ESI [Adresse 6], qu’en conséquence Madame [H] [U] restait salariée de la société DERICHEBOURG.

Par courrier daté du 11 juillet 2017, l’inspection du travail a indiqué à Madame [U] qu’elle avait rappelé à la société DERICHEBOURG que l’article 7 sur le transfert conventionnel des contrats de travail ne s’appliquait pas à la salariée qui était absente depuis plus de quatre mois sur le site, mais que la société sortante considérait toujours que la salariée devait être reprise par la société ONET SERVICES.

Afin de garantir aux salariés affectés à l’exécution d’un marché le maintien de leur emploi lorsque ce marché est attribué à une autre entreprise, les partenaires sociaux des principales branches d’activités concernées (restauration de collectivités, entreprises de propreté, entreprises de sécurité etc.) ont conclu des accords collectifs visant à imposer au nouveau prestataire, lorsque les conditions de l’article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, la reprise des salariés affectés à ce marché. Ces conventions ou accords déterminent les conditions à remplir par les salariés pour être repris par le nouveau titulaire du marché ainsi que les obligations respectives de l’ancien titulaire du marché (entreprise sortante) et du nouveau titulaire du marché (entreprise entrante).

Ainsi, pour les entreprises relevant de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, l’article 7 de cette convention collective prévoit les conditions de garantie de l’emploi et continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire.

Selon le préambule de l’article 7 : 'En vue d’améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l’objet d’un changement de prestataire, les partenaires sociaux ont signé un accord le 29 mars 1990, intégré dans l’article 7 de la présente convention, destiné à remplacer l’accord du 4 avril 1986 relatif à la situation du personnel en cas de changement de prestataire, dénoncé à compter du 23 juin 1989, en prévoyant la continuité du contrat de travail des salariés attachés au marché concerné dans les conditions stipulées par le présent texte.'.

En l’espèce, s’agissant du contrat de travail de Madame [H] [U], les parties conviennent que les articles L. 1224-1 et suivants du code du travail ne s’appliquent pas à la situation de perte du marché propreté, concernant notamment le site ESI [Localité 4]-[Adresse 6], intervenue le 1er mai 2017 entre la société DERICHEBOURG (entreprise sortante) et la société ONET SERVICES (entreprise entrante), mais que la question posée au juge prud’homal est celle du transfert conventionnel, ou non, du contrat de travail de Madame [H] [U] à la date du 1er mai 2017 en application des dispositions de l’article 7 de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés.

Il appartient à l’entreprise sortante de respecter les formalités de transfert et de fournir au repreneur les informations relatives au personnel employé sur le site et susceptible d’être transféré, dans les délais prévus par la convention collective : à défaut, la rupture des contrats de travail lui est imputable car les salariés sont restés à son service. Il faut, toutefois, que le manquement de l’entreprise sortante mette l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché. Mais si le repreneur, dûment informé, refuse de reprendre un salarié alors qu’il en a l’obligation, il y a licenciement et celui-ci lui est imputable.

Cette obligation du repreneur de poursuivre les contrats de travail ne s’applique pas lorsque le salarié est absent depuis plus de quatre mois à la date du changement de prestataires, même si l’absence est due à la maladie (cf infra).

Le transfert des contrats de travail s’effectue de plein droit par l’effet des dispositions de l’article 7 de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés et s’impose donc au salarié dans les conditions prévues par la convention collective. Le but de ce transfert conventionnel de plein droit du contrat de travail est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l’un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté.

L’entreprise entrante doit établir un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d’employeur, dans lequel elle reprendra l’ensemble des clauses attachées à celui-ci.

En l’espèce, il n’est pas contesté qu’à la date du 30 avril 2017, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail à durée indéterminée liant les parties, Madame [H] [U] était toujours affectée par son employeur, la société DERICHEBOURG, sur le site ou chantier de nettoyage-propreté ESI [Localité 4]-[Adresse 6], et ce à 100% de son temps de travail.

L’article 7-2 de la convention collective prévoit que le transfert conventionnel du contrat de travail intervient à condition que le salarié n’ait pas été reconnu médicalement inapte définitif sur le poste de travail attaché au marché. Il n’est pas contesté que cette condition d’absence d’inaptitude était remplie par Madame [H] [U].

L’article 7-2 de la convention collective prévoit notamment que le transfert conventionnel du contrat de travail intervient s’il est justifié d’une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public.

La société DERICHEBOURG relève que dans un arrêt rendu le 17 avril 2019 (pourvoi 17-31339), la Cour de cassation a jugé que cette condition d’affectation depuis au moins six mois sur le marché faisant l’objet de la reprise ne correspondait pas à une condition de présence effective du salarié sur le site en question.

Le fait que cette condition d’une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date du 30 avril 2017 ait été remplie par Madame [H] [U] n’est pas contesté en l’espèce.

S’agissant de l’application des dispositions de l’article 7 de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés, la cour va s’attacher à l’examen des deux seules conditions contestées en l’espèce pour qu’intervienne un transfert conventionnel de plein droit du contrat de travail Madame [H] [U], à la date du 1er mai 2017, entre la société DERICHEBOURG (entreprise sortante) et la société ONET SERVICES (entreprise entrante).

— Sur l’information de la salariée -

L’article 7-3 de la convention collective prévoit que l’entreprise sortante informera par écrit chacun des salariés bénéficiant de la garantie d’emploi de son obligation de se présenter sur le chantier le jour du changement de prestataire.

Par courrier daté du 28 avril 2017, versé aux débats, la société DERICHEBOURG aurait indiqué à Madame [H] [U] qu’elle faisait partie du personnel transféré à la société ONET SERVICES, à compter du 1er mai 2017, en application de la convention collective nationale de la propreté, et qu’elle devait en conséquence se présenter sur le chantier aux horaires habituels pour se mettre à la disposition de l’entreprise entrante. L’employeur communiquait dans ce courrier à la salariée les coordonnées de l’entreprise entrante.

Reste que ce courrier n’indique pas avoir été adressé en recommandé et que la société DERICHEBOURG ne justifie pas de sa notification effective à Madame [H] [U] qui indique avoir découvert que la société ONET SERVICES avait repris le marché ESI [Localité 4]-[Adresse 6] lorsqu’elle s’est présentée sur site le 3 mai 2017.

— Sur la durée d’absence de quatre mois -

L’article 7-2 de la convention collective prévoit également que le transfert conventionnel du contrat de travail intervient s’il est justifié que le salarié n’est pas être absent sur le site ou chantier depuis quatre mois ou plus à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public.

Selon ce texte, la garantie d’emploi des salariés en cas de changement de prestataire ne s’applique pas aux salariés ayant été absents depuis au moins quatre mois à la date de la reprise d’un marché, sauf pour les salariées en congé de maternité.

La Cour de cassation juge que la condition pour la salariée de ne pas être absente depuis quatre mois ou plus à la date d’expiration du contrat de nettoyage, qui ne s’applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d’absence (article 7-2 a de la convention collective), doit être interprétée en ce sens qu’une absence en raison de maternité ne peut être prise en compte à ce titre, quand bien même le congé de maternité a pris fin avant la date de la perte du marché de nettoyage.

À l’exception du cas des salariées en congé de maternité, l’absence d’un salarié depuis quatre mois ou plus, de façon continue, quelle qu’en soit la cause (y compris un arrêt maladie ou autre suspension du contrat de travail en raison de l’état de santé du salarié, même d’origine professionnelle), fait obstacle à sa reprise par l’entreprise entrante. Cette condition de présence effective du salarié à son poste sur le site ou chantier repris dans les quatre derniers mois s’apprécie à la date d’expiration du marché.

S’agissant de l’absence depuis quatre mois ou plus à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public, les congés payés ne sont pas assimilés à une période de présence effective sur le site ou chantier concerné pour apprécier la condition de reprise fixée par l’article 7-2 de la convention collective.

Une absence pour cause de congé maternité, quelle qu’en soit la durée, ou une absence d’au moins trente jours pour maladie, impose l’organisation d’une visite de reprise. Une absence pour cause de maladie professionnelle, quelle qu’en soit la durée, ou une absence d’au moins trente jours pour accident du travail, impose l’organisation d’une visite de reprise.

La visite de reprise a pour objet de vérifier si le poste occupé par le salarié est compatible avec son état de santé, le cas échéant d’examiner les suites données par l’employeur aux propositions émises par la médecin du travail dans le cadre d’une visite de préreprise, de préconiser l’aménagement ou l’adaptation du poste ou, à défaut, d’émettre un avis d’inaptitude physique.

Seule la visite de reprise, lorsqu’elle est obligatoire, met fin à la suspension du contrat de travail.

En l’espèce, Madame [H] [U] a été en situation d’arrêt de travail, pour cause de rechute suite à un accident du travail, du 22 janvier 2016 au 13 avril 2017, de façon continue. Elle a été convoquée le 13 avril 2017 pour effectuer une visite de reprise fixée par le médecin du travail au mercredi 19 avril 2017.

La société DERICHEBOURG affirme que Madame [H] [U] a travaillé sur le site ESI [Localité 4]-[Adresse 6] les vendredi 14 avril 2017 et lundi 17 avril 2017, ce que conteste fermement la salariée qui soutient qu’à l’issue de sa période d’arrêt de travail, elle ne s’est présentée sur ce site que le 3 mai 2017, alors que l’employeur l’avait mise d’office en congés payés du 14 avril 2017 au 2 mai 2017 inclus.

Les documents présentés comme des 'relevés de pointage’ (pièce 8bis) par la société DERICHEBOURG ne sont que des écrits établis unilatéralement par l’employeur sans aucune constatation matérielle, probablement pour les besoins de la cause. Ils sont totalement contredits par les relevés de pointage, beaucoup plus crédibles en leur présentation, produits par Madame [H] [U] (pièce 17) qui établissent que la salariée n’a jamais été présente sur le site ESI [Localité 4]-[Adresse 6] entre le 22 janvier 2016 et le 1er mai 2017.

Les bulletins de salaire produits démontrent seulement que la société DERICHEBOURG a payé normalement Madame [H] [U] à compter du 14 avril 2017, la considérant en congés payés.

En réalité, il apparaît que la société DERICHEBOURG, qui ne pouvait sérieusement pas faire travailler Madame [H] [U] avant la visite de reprise réalisée le 19 avril 2017, s’est trouvée ensuite en grande difficulté pour fournir du travail d’entretien ou de nettoyage à la salariée, vu notamment l’avis d’aptitude avec (fortes) réserves établi en date du 19 avril 2017 qui mentionne des restrictions importantes à la reprise effective de son poste par Madame [H] [U].

Considérant la perte du marché ESI [Localité 4]-[Adresse 6] à compter du 1er mai 2017, la société DERICHEBOURG a fait le choix (opportuniste) de placer d’office Madame [H] [U] en situation de congés payés jusqu’au 2 mai 2017. Madame [H] [U], non informée alors du transfert de marché, a accepté cette mise en congé décidée par son employeur mais indique ne pas l’avoir sollicitée. La société DERICHEBOURG ne justifie en rien d’une telle demande de la part de la salariée qui revenait d’une longue période d’arrêt de travail.

À compter du 22 janvier 2016, Madame [H] [U] n’a donc été en situation de se présenter sur le chantier ou marché ESI [Localité 4]-[Adresse 6] que le 3 mai 2017. La salariée était donc absente de ce chantier, au sens de l’article 7.2 de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés, du 22 janvier 2016 au 2 mai 2017 inclus, soit pendant une période continue de plus de quatre mois à la date d’expiration du marché (30 avril 2017).

Le transfert conventionnel du contrat de travail de Madame [H] [U] ne s’est donc pas opéré de plein droit. À compter du 1er mai 2017, la société DERICHEBOURG restait ainsi l’employeur de Madame [H] [U].

Le jugement déféré sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a dit et jugé que le contrat de travail de Madame [H] [U] n’a pas été transféré de plein droit de la SAS DERICHEBOURG PROPRETE à la société ONET SERVICES, et en ce qu’il a mis la société

ONET SERVICES hors de cause.

Sur la rupture du contrat de travail -

Le salarié qui reproche à son employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. La rupture du contrat de travail par prise d’acte du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges du fond doivent examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués par le salarié, sans se limiter aux seuls griefs mentionnés dans la lettre de rupture. Toutefois, le salarié ne peut pas invoquer un fait qu’il ignorait au moment de la rupture.

En l’espèce, à compter du 1er mai 2017, la société DERICHEBOURG a refusé de fournir du travail à Madame [H] [U], considérant de façon totalement infondée qu’elle n’avait pas à respecter les termes du contrat de travail et que Madame [H] [U] n’était plus une salariée de l’entreprise. Les injonctions de Madame [H] [U] ainsi que de l’inspection du travail sont restées vaines.

Ce manquement de la société DERICHEBOURG à ses obligations contractuelles est suffisamment grave pour justifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame [H] [U] aux torts de l’employeur.

La prise d’acte de Madame [H] [U] étant justifiée, la rupture du contrat de travail en date du 14 mai 2018 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame [H] [U], aux torts exclusifs de son employeur, doit s’analyser comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en produit les mêmes effets.

— Sur les conséquences de la rupture -

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l’indemnité de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais pas à l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ou licenciement irrégulier.

Vu la demande de confirmation de Madame [H] [U] et l’absence d’observation de la société DERICHEBOURG sur les calculs opérés par le premier juge qui a retenu ceux de la salariée, le jugement déféré sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a condamné la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES à payer à Madame [H] [U] les sommes suivantes : 262,16 euros au titre de rappel de salaires, outre 26,21 euros à titre de congés payés afférents, 1.353,88 euros à titre d’indemnité de licenciement, 1.477,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 147,76 euros au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

En l’espèce, Madame [H] [U], âgée de 47 ans au moment de son licenciement (14 mai 2018), comptait 7 ans et 3 mois d’ancienneté au sein de l’entreprise (préavis inclus) et percevait (ou aurait dû percevoir) un salaire mensuel brut de 738,82 euros.

Il est constant que la société DERICHEBOURG employait habituellement plus de 10 salariés permanents au moment du licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu le 14 mai 2018.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail et au regard de son ancienneté, Madame [H] [U] peut prétendre à une indemnité de licenciement comprise entre 3 et 8 mois de salaire mensuel brut, soit entre 2.216,46 et 5.910,56 euros.

Madame [H] [U] ne justifie en rien de sa situation personnelle depuis le licenciement, mais elle fait valoir, à juste titre, que du fait de la résistance abusive de la société DERICHEBOURG a reconnaître sa qualité d’employeur après le 30 avril 2017, vu sa prise d’acte, elle n’a pas perçu l’allocation d’aide au retour à l’emploi et a subi un préjudice majoré en matière de perte injustifiée d’emploi.

Il n’est pas justifié par Madame [H] [U] que l’application du barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail porterait une atteinte disproportionnée à ses droits, notamment à son droit d’obtenir une réparation adéquate, appropriée ou intégrale du préjudice par elle subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

En conséquence, vu les éléments d’appréciation dont la cour dispose, il sera alloué à Madame [H] [U] une somme de 5.500 euros (brut) en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

La société DERICHEBOURG sera condamnée à payer à Madame [H] [U] une somme de 5.500 euros euros (brut), à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée d’emploi.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour absence d’information et de déclaration d’IJSS -

Sur ce point, au regard des éléments d’appréciation dont elle dispose, la cour estime que le premier juge a fait une exacte appréciation des droits des parties en déboutant Madame [H] [U] de sa demande de dommages-intérêts.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société DERICHEBOURG sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

La société DERICHEBOURG sera condamnée à payer à Madame [H] [U] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La société DERICHEBOURG sera condamnée à payer à la société ONET SERVICES une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Réformant, condamne la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES à payer à Madame [H] [U] une somme de 5.500 euros euros (brut), à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée d’emploi ;

— Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

— Condamne la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES à payer à Madame [H] [U] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES à payer à la société ONET SERVICES une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la SAS DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN