COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 14 FEVRIER 2020

N° 2020/65

Rôle N° RG 18/03180 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB75K

D X

C/

SA FABORY FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le :

14 FÉVRIER 2020

à :

M^e Emilie SALVADO, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 22 Janvier 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/01525.

APPELANT

Monsieur D X

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Emilie SALVADO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SA FABORY FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

demeurant […]

représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Florence FROMENT-MEURICE, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Pauline CURNIER

CRIBEILLET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame G H, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Malika REZIG.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Février 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2020

Signé par Madame G H, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur D X a été engagé par la société FABORY France par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 février 1981 en qualité d’attaché commercial.

Il a évolué au poste de technico-commercial, catégorie agent de maîtrise, niveau V échelon 2 de la convention collective du commerce de gros, à compter du 1^er janvier 2002.

Monsieur X a refusé une proposition de modification de sa rémunération qui lui a été présentée en janvier 2016.

Il affirme avoir subi, dès lors, des pressions de la part de son employeur qui l’a convoqué à deux reprises à un entretien en présence de membres de la direction, une critique constante de la qualité de son travail, des reproches injustifiés ainsi que la modification de son secteur entraînant une baisse substantielle de sa rémunération.

Son contrat de travail a été suspendu à compter du 6 juin 2016 pour cause de maladie.

Monsieur X a saisi le 17 juin 2016 la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation de son contrat de travail.

Lors d’une première visite médicale de reprise le 25 octobre 2016, il a été invité à poursuivre son traitement médicamenteux. Son contrat de travail a été à nouveau suspendu du 26 octobre au 23 novembre 2016.

Lors de la visite médicale de reprise du 12 décembre 2016, ' suite étude de poste et des conditions de travail réalisée le 7/12/16', il a été déclaré ' inapte au poste de travail de Technico-commercial dans l’entreprise ( deuxième visite selon l’article R4624-31 du code du travail). Pas de proposition par le médecin du travail pour un reclassement dans l’entreprise'.

Après avoir été destinataire d’offres de reclassement, il a été convoqué le 16 janvier 2017 à un entretien préalable et licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 2 février 2017.

Par jugement du 22 janvier 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— débouté Monsieur X de ses demandes,

— débouté la société FABORY France de sa demande reconventionnelle,

— condamné la partie demanderesse aux dépens.

Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 22 février 2018.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 novembre 2018, Monsieur X demande à la cour de :

— dire que les pièces versées aux débats établissent que, suite à son refus initial d’accepter une modification de son système contractuel de rémunération, il a subi des pressions hiérarchiques par le biais d’entretiens successifs et de courriels empreints de reproches injustifiés, d’ultimatum et de menace de modification de son secteur d’intervention pour l’inciter à changer d’avis, et que la société FABORY France lui a finalement imposée pour le sanctionner d’avoir refusé de subir ces agissements, une telle modification de son secteur géographique d’activité et de clientèle affectant de facto l’assiette de calcul de sa rémunération variable assise sur un pourcentage de la marge réalisée sur son secteur et ne pouvant donc pas non plus lui être imposée sans accord,

— dire que ces agissements répétés de l’employeur ayant eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Monsieur X portant atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé mentale et de gravement compromettre son avenir professionnel au sein de la société FABORY France, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral,

— dire que la société FABORY France n’établit pas que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, lesquels constituent en tout état de cause une exécution gravement fautive du contrat de travail par l’employeur,

— dire que Monsieur X justifie du lourd préjudice moral qui en est résulté et la société FABORY France doit donc être condamnée à le réparer par le versement d’une indemnité pouvant raisonnablement être fixée à 50'000 € nets au regard des pièces médicales produites attestant de l’intensité et de la durée du syndrome dépressif réactionnel,

— dire que la gravité des agissements répétés de l’employeur constitutifs de harcèlement moral et/ou d’exécution gravement fautive du contrat de travail par l’employeur étaient de nature à rendre

impossible la poursuite de son contrat de travail,

— dire qu’il résulte des données chiffrées versées aux débats qu’en affectant Monsieur X à compter du 1^er avril 2016 sur un nouveau secteur dégageant un chiffre d’affaires et une marge 4,5 fois inférieurs à ceux dégagés sur son secteur habituel d’intervention alors que la partie variable de sa rémunération contractuelle dépendait précisément de la marge dégagée sur son secteur, la société FABORY France a de facto affecté l’assiette de calcul de sa rémunération variable entraînant une diminution substantielle de sa rémunération,

— dire que la modification de secteur imposée à Monsieur X à compter du 1^er avril 2016 ayant entraîné une diminution substantielle de sa rémunération était en outre et à elle seule, malgré le refus argumenté du salarié sollicitant son maintien sur son secteur habituel afin que la relation contractuelle puisse se poursuivre normalement, de nature à rendre impossible la poursuite de son contrat de travail,

— dire qu’au regard de l’âge de Monsieur X, de son ancienneté et de l’importance du préjudice professionnel et moral résultant de la rupture de son contrat de travail, il convient de lui allouer la somme de 150 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en sus de l’indemnité compensatrice de préavis de 2 mois avec congés payés afférents,

— dire que Monsieur X n’a pas été rempli de ses droits à titre d’indemnité légale de licenciement et d’indemnités compensatrices de congés payés acquis et non pris à la date de la rupture de son contrat de travail, la société FABORY France ne contestant d’ailleurs pas les calculs justifiés de Monsieur X sur ce point,

— dire que Monsieur X n’a pas été rempli de ses droits à titre d’indemnités complémentaires de maladie, la société FABORY France ne contestant d’ailleurs pas non plus les calculs justifiés de Monsieur X sur ce point,

— dire que Monsieur X n’a pas été rempli de ses droits à titre de reprise du versement de sa rémunération fixe et variable habituelle sur la période du 13 janvier au 3 février 2017, la société FABORY France ne contestant d’ailleurs pas les calculs justifiés de Monsieur X sur ce point,

— dire que sur la période non prescrite de travail du 2 septembre 2015 à octobre 2016 inclus, la société FABORY France a opéré un total de 1182,08 € bruts de déductions injustifiées sur les salaires de Monsieur X, sous la rubrique « REGUL GARANTIES CONV », la société FABORY France ne contestant d’ailleurs pas les calculs justifiés de Monsieur X sur ce point,

— dire qu’il serait particulièrement inéquitable que Monsieur X soit contraint de conserver à sa charge les importants frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer pour les besoins de l’assistance d’un conseil pour d’une part, tenter de régulariser amiablement sa situation avec son employeur, d’autre part , pour les besoins de la présente procédure contentieuse au regard de la persistance du comportement très gravement fautif de la société FABORY France à son égard, incluant les frais irrépétibles de première instance et d’appel,

en conséquence

— réformer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur X à la somme de 3 449,84 €,

— annuler la sanction disciplinaire notifiée par mail du 19 février 2016, ayant consisté en une mutation injustifiée et en tout état de cause illégale sur un secteur géographique différent à compter du 1^er avril 2016, affectant de facto l’assiette de calcul de sa rémunération variable,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts exclusifs de la

société FABORY France produisant les effets d’un licenciement nul si les agissement gravement fautifs de l’employeur de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail sont qualifiés de harcèlement moral, et à défaut d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixer la date de rupture du contrat de travail au 3 février 2016,

— condamner la société FABORY France à lui payer les sommes de :

*50'000 € nets de cotisations et contributions sociales à titre de dommages -intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des agissements de harcèlement moral et/ou d’exécution gravement fautive du contrat de travail par l’employeur,

*150'000 € nets de cotisations et contributions sociales à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*6 889,68 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*688,96 € bruts à titre d’indemnité de congés payés afférente,

*11'960,55 € nets à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

*1 718,62 € bruts à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris à la date de rupture du contrat de travail,

*6 840,77 € bruts à titre de rappel d’indemnités complémentaires de maladie,

*684,07 € brut à titre d’indemnité de congés payés afférente,

*2 112,79 € bruts à titre de compléments de salaires dus sur la période du 13 janvier au 3 février 2017,

*211,27 € à titre d’indemnité de congés payés afférente,

*1 182,08 € brut à titre de rappels de salaires sur retenues injustifiées,

*118,82 € bruts à titre d’indemnité de congés payés afférente,

*6 000 € nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en dédommagement des frais irrépétibles que Monsieur X a été contraint d’exposer pour les besoins de l’assistance d’un avocat pour d’une part, tenter de régulariser amiablement sa situation avec son employeur, d’autre part pour les besoins de la présente procédure incluant les frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— assortir l’ensemble des condamnations prononcées au taux d’intérêt légal avec capitalisation, à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes,

— débouter la société FABORY France de ses demandes,

— condamner la société FABORY France aux dépens de l’instance.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 août 2018, la société FABORY France demande à la cour de :

à titre principal

' confirmer le jugement du conseil de prud’hommes,

à titre subsidiaire

' réduire le quantum des demandes de Monsieur X ,

en tout état de cause de cause

' condamner Monsieur X à lui payer la somme de 3500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner Monsieur X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2019.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le harcèlement moral :

Monsieur X estime avoir fait l’objet d’un harcèlement moral, ayant subi des faits répétés de la part de son employeur ayant eu des conséquences extrêmement dommageables sur le plan professionnel et sur sa santé.

Il indique que le 20 janvier 2016, Messieurs Y et Z lui ont exposé la nouvelle stratégie de l’entreprise et leur souhait de modifier sa rémunération contractuelle avec effet rétroactif au 1^er janvier 2016, lui ont remis en main propre au sein de l’établissement de Vitrolles une proposition d’avenant asseyant la partie variable de sa rémunération sur la réalisation d’objectifs subjectivement assignés chaque année par l’employeur et non plus sur la base objective de 6 % de la marge brute commerciale dégagée sur son secteur d’intervention, secteur qu’il a personnellement développé et fidélisé pendant 35 ans.

Il souligne qu’à la suite de son refus, il s’est vu reprocher pour la première fois la qualité de son travail et de ses résultats sur les cinq dernières années, sur fond de menaces à peine voilées de modification de son secteur s’il n’acceptait pas de signer la proposition d’avenant. Il fait valoir également qu’il lui a été reproché un refus d’adhérer à la stratégie de l’entreprise, qu’il a été convoqué à un nouvel entretien avec Monsieur Y et Madame A le 3 février 2016 au cours duquel il a été fait pression sur lui, avec des reproches de résultats insuffisants, en vue qu’il accepte la modification de sa rémunération et au cours duquel il a reçu un ultimatum d’avoir à leur donner une réponse définitive sur trois jours.

Il invoque également un troisième entretien au siège de la société le 15 février 2016, auquel il a refusé de se rendre en réitérant son refus de modification de sa rémunération et les reproches qui ont suivi de la part de l’employeur qui a modifié son secteur à compter du 1^er avril 2016, lui assignant les départements du Var et des Alpes-Maritimes et un objectif de chiffre d’affaires à 250'000 €, avec augmentation prévue dès 2017, sans répondre à son courrier de doléances du 22 février 2016. Il soutient que cette modification de son secteur géographique d’intervention – qui lui a retiré deux départements (les Bouches-du-Rhône et le Vaucluse qu’il avait développés et fidélisés depuis 35 ans)- lui a causé une diminution substantielle de la partie variable de sa rémunération, visible à compter du mois de mai 2016, compte tenu du décalage d’un mois dans le paiement de la rémunération variable.

Il estime que ces agissements répétés de l’employeur à son encontre ont été à l’origine de son arrêt de travail à compter du 6 juin 2016 jusqu’au 8 juillet 2016 pendant lequel il a été traité pour un syndrome anxio-dépressif, puis des prolongations décidées par son psychiatre du 7 juillet au 24

octobre 2016, avec traitement médicamenteux lourd, ainsi que de son inaptitude définitive à tous postes de travail au sein de l’entreprise.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, ' lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement .

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

En l’espèce, Monsieur X verse au débat son contrat de travail et son avenant en date du 1^er janvier 2006 stipulant un salaire mensuel fixe de 1 400 € et une partie variable de rémunération égale au 'pourcentage figé de 6.00 % (six pour cent) de commission calculé sur la marge commerciale hors taxe mensuelle, réalisée auprès d’une clientèle d’un secteur géographique', la proposition d’avenant qui lui a été remise en mains propres le 20 janvier 2016, stipulant à compter du 1^er janvier 2016 'une rémunération mensuelle brute sur 12 mois de 2031 €, soit annuellement 24'372 € bruts' et une rémunération variable ' sous forme de prime sur objectif. Son montant sera défini chaque année lors de la fixation des objectifs annuels relevant de la prérogative de la société et déterminés en fonction de la stratégie commerciale de Fabory france et de Fabory Groupe. Cette rémunération variable est basée sur des indicateurs et des modalités de calcul qui relèvent du pouvoir décisionnaire de l’employeur. Ainsi, chaque année, les objectifs commerciaux seront communiqués, de même qu’une lettre d’information vous sera remise, précisant le mode de calcul applicable ainsi que le montant de la rémunération variable cible en cas de changement vis-à-vis de l’année précédente', la lettre d’information du 4 janvier 2016 relativement aux modalités de calcul et montant de la rémunération supplémentaire pour 2016 indiquant 'pour l’année 2016, veuillez noter que le montant de votre rémunération supplémentaire cible est porté à 600 € mensuels. Cette rémunération supplémentaire est basée sur l’obtention d’une prime sur objectifs dont les indicateurs et modalités de calcul sont les suivantes :

-50 % de votre variable est basé sur votre objectif de chiffre d’affaires,

-50 % de votre variable est basé sur votre objectif de marge financière,

-déclenchement du paiement du variable à partir de 90 % de la réalisation de vos objectifs de CA et de marge:

-au-delà de 150 % de la réalisation de vos objectifs : 500 % du montant de la prime sera versée,

-entre 90 % et 150 % de la réalisation de vos objectifs, vous serez éligible à un supplément de rémunération calculé comme suit :

Résultat Variable

90-100% 0%-100%

100%-115% 100%-175%

115%-125% 175%-275%

125%-150% 275%-500%

> 150% 500% de la cible + 5% supplémentaire sur la marge réalisée en valeur au-dessus de 150 %.

Cette rémunération supplémentaire mensuelle est assujettie à un système de « catch-up ». Ce système permet de revoir les résultats au trimestre et de verser le complément du variable si les résultats au trimestre sont supérieurs au montant du SIP réellement versés sur les 3 mois.

En plus, il sera attribué 50 € par nouveau client actif, uniquement en cas de dépassement du nombre de clients actifs le plus élevé déjà atteint, de votre portefeuille client depuis le début de l’année.

Vous trouverez en annexe la matrice de variable.

La prime variable est acquise à condition que le salarié soit présent pendant la période considérée pour le calcul de la prime (sauf absences conventionnelles, J RTT ou CP). Cependant, pour toute absence inférieure à un mois, la prime sera acquise si les objectifs sont atteints ou dépassés.

La prime variable totale de la rémunération ne peut pas être négative.

La prime variable sera versée avec un mois de décalage. '

Monsieur X verse également son courrier du 25 janvier 2016 refusant cet avenant, le courriel de Madame B , RH manager, en date du 28 janvier 2016 confirmant l’entretien du 20 janvier 2016, indiquant 'nous avons constaté une perte de plus de 100'000 € sur votre secteur en cinq ans soit plus de 60'000 € en marge. Ainsi, votre secteur périclite mais vous estimez que votre part variable de rémunération est intouchable. À ce titre, il nous paraît fondamental de vous rappeler que : développer le chiffre d’affaires de votre secteur fait partie de vos obligations contractuelles, modifier à tout moment votre secteur fait partie des prérogatives de l’employeur. Dans le cadre de la mise en 'uvre du nouveau système collectif de rémunération variable conforme au plan de croissance pour Fabory en 2016, nous vous avons proposé une augmentation de salaire fixe de 350€, assortie d’un variable de 600 € dès réalisation des objectifs, et qui peut atteindre 3000 € par mois en fonction du dépassement des objectifs. Vous avez refusé de signer l’avenant correspondant. Compte tenu du contexte, nous considérons qu’il s’agit d’un refus d’adhérer à la stratégie de l’entreprise. Afin d’évoquer avec vous les éventuelles possibilités de sortir de ce blocage, nous vous demandons de vous rendre à un rendez-vous avec E Y et moi-même à Chassieu le mercredi 3 février à

14 h00', le courriel de Madame B en date du 19 février 2016 lui rappelant que ses 'résultats n’étaient pas satisfaisants', lui reprochant l' 'annulation de dernière minute' de l’entretien du 15 février et son 'refus de toute discussion' qui , selon elle, 'caractérise un comportement avéré de contestation de l’autorité de la direction et d’insubordination injustifiée. Dans ces conditions, et compte tenu de vos résultats sur votre secteur actuel, nous vous informons qu’à côté du 1^er avril prochain, vous serez en charge des départements suivants : 83 et 06. À compter du 1^er avril 2016, votre objectif de chiffre d’affaires sera fixé à 250'000 €. Cet objectif sera conduit à être augmenté dès 2017.'

L’appelant verse également au débat son courrier du salarié du 22 février 2016 dénonçant l’illégalité des agissements commis à son encontre, des pressions subies et dénonçant la ' modification unilatérale de son secteur d’intervention en l’absence de clause de mobilité contractualisée et mise en 'uvre à titre de sanction injustifiée et non dans l’intérêt de l’entreprise', le courrier de son conseil en date du 2 mars 2016 reprenant ses doléances, son arrêt de travail du 6 juin 2016 pour syndrome anxio-dépressif et ses prolongations successives, diverses prescriptions médicales d’un médecin généraliste puis d’un psychiatre, son courrier du 30 septembre 2016 reprochant à l’employeur d’être à l’origine de son syndrome anxio-dépressif en raison de reproches injustifiés, de pressions, de sanction disciplinaire injustifiée, d’une modification unilatérale de son secteur d’intervention ayant pour conséquence une diminution de sa rémunération et des nouveaux objectifs irréalisables, la fiche d’aptitude médicale du 25 octobre 2016 dans laquelle le médecin a constaté que Monsieur X ne pouvait occuper son poste de travail actuellement et l’orientait vers des soins, l’avis d’arrêt de travail du 26 octobre 2016, ses entretiens annuels d’évaluation en date de décembre 2011, juillet 2012, février 2014, faisant état de ses très bons résultats.

Force est de constater que la modification du secteur géographique d’attribution de Monsieur X n’a pas été formalisée comme une sanction disciplinaire, ni considérée ainsi par l’employeur et ne saurait donc être annulée en tant que telle.

Toutefois, à la lecture des éléments produits au débat, Monsieur X établit l’existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société FABORY France, pour sa part, fait valoir que l’avenant du 19 décembre 2007 n’avait vocation à s’appliquer que pour l’année 2008, que pour faire face au contexte économique difficile et à une situation financière délicate, un nouveau système de variables avait été mis en place ayant pour objectif de proposer une rémunération motivante basée sur une performance individuelle d’une part et collective d’autre part, s’articulant sur les éléments tels que le chiffre d’affaires, la marge financière, la prospection, la mise en place d’une plate-forme clients, la productivité et la qualité de la relation clients, que sa démarche, qui renouvelait et améliorait l’ancienne politique de rémunération variable assise uniquement sur la marge commerciale hors taxes mensuelle réalisée auprès d’une clientèle d’un secteur géographique -décorrélée des performances individuelles et collectives-, avait reçu un avis positif du comité d’entreprise lors de la réunion du 17 décembre 2015. Elle rappelle que le nouveau dispositif de rémunération -qui impactait toute la population des commerciaux de la société FABORY France tous secteurs géographiques confondus – a rencontré l’accord de l’ensemble des collaborateurs concernés, à l’exception de Monsieur X , dont la performance était en très net décalage par rapport aux objectifs fixés, à qui pourtant diverses explications ont été données lors d’entretiens et de courriers.

La société intimée rappelle que les variables chiffre d’affaires, objectif de marge en valeur, nombre de clients actifs du nouveau système de rémunération pouvaient s’ajouter ou se déduire de la prime de base fixée à 800 € mais que pour toute absence inférieure à un mois, la prime était acquise si les objectifs étaient atteints ou dépassés, la prime variable totale de la rémunération ne pouvant être négative.

La société intimée soutient qu’un entretien a eu lieu le 20 janvier 2016 à l’occasion duquel le système de rémunération était présenté et expliqué à Monsieur X à qui il était indiqué également l’insuffisance de ses résultats, à savoir une baisse du chiffre d’affaires réalisé de plus de 100'000 € en cinq ans, soit 60'000 € de marge , qu’un deuxième rendez-vous a été organisé le 2 février suivant compte tenu de la situation de blocage résultant du refus exprimé par le salarié, qu’un troisième rendez-vous a été organisé le 15 février, auquel l’intéressé ne s’est pas présenté et que se trouvant dans l’impossibilité d’échanger avec lui, la modification de son secteur géographique – très important pour elle – a été décidée à compter du 1^er avril 2016.

Elle considère que ses échanges avec le salarié s’inscrivent dans un processus normal de discussions, au long duquel elle s’est efforcée de conserver un contact avec son collaborateur pour lui expliquer les modifications en cours et ne sauraient constituer un harcèlement moral.

Il en va de même, selon elle, de la modification du secteur géographique de Monsieur X qui exerçait une fonction par nature itinérante, qui disposait de 23 clients situés dans le Var et de 10 dans les Alpes-Maritimes en 2005, qui connaissait bien ces départements et qui pouvait voir ainsi sa zone d’intervention modifiée.

La société FABORY France rappelle que les éléments médicaux fournis au débat ne caractérisent aucun lien entre l’ état de santé du salarié et la sphère professionnelle dans laquelle il évoluait, la suspension de son arrêt de travail étant d’origine non professionnelle, comme l’inaptitude constatée par le médecin du travail, que le conseil de l’ordre des médecins des Bouches-du-Rhône a indiqué dans un courrier du 8 juin 2017 que le Docteur C avait 'rédigé un nouveau certificat qu’il a transmis à son patient Monsieur D X' et que le premier certificat versé au débat, émanant de ce praticien ne devait donc pas être pris en considération.

Elle fait valoir enfin qu’aucune demande de reconnaissance de maladie professionnelle n’a été déposée devant la caisse primaire d’assurance-maladie, que Monsieur X n’a pas informé les représentants du personnel des pressions qu’il prétend avoir subies et qu’aucun harcèlement moral n’est établi par les éléments qu’il apporte.

Pour démontrer que les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ayant motivé ses décisions, la société FABORY France verse au débat un exemple d’avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 14 avril 2014, dont le nom du cocontractant a été effacé, stipulant l’obtention d’une prime sur objectif constitué par quatre indicateurs, dont le chiffre d’affaires, le nombre de clients actifs et la présence, le projet de modification de la rémunération des commerciaux intitulé 'notre vision 2016, inscrite dans le succès' datant de novembre 2015, le procès-verbal de réunion ordinaire du conseil du comité d’entreprise en date du 17 décembre 2015 contenant son approbation relativement au 'nouveau plan' ou nouveau système de variables, sa saisine du conseil départemental des Bouches-du-Rhône de l’ordre des médecins en date du 13 janvier 2017 et la réponse de cette instance ordinale en date du 8 juin 2017.

La société intimée cite au soutien de son argumentaire dans les pièces adverses l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée signé le 19 décembre 2017 par le salarié et stipulant sa validité 'pour l’année 2008 '.

S’il est établi que le comité d’entreprise a émis un avis favorable au nouveau dispositif de rémunération mis en place par la société FABORY France à compter de janvier 2016, force est de constater que Monsieur X a expressément refusé la modification de sa rémunération et qu’aucun élément n’est versé au débat pour justifier par des raisons étrangères à tout harcèlement moral les deux convocations à entretiens organisés par l’employeur après la présentation du projet et les courriels contenant des reproches -jusque-là non exprimés- à l’encontre du salarié, que ce dernier décrivait comme manifestement destinés à le faire changer d’avis.

Par ailleurs, si l’avenant du 19 décembre 2007 stipule la modification possible par l’employeur du secteur du salarié, la société FABORY France admet dans ses conclusions qu’une modification peut intervenir à ce sujet 'lorsque des règles de gestion le nécessitent'; or, la société intimée fait état du blocage du salarié au sujet du nouveau système de rémunération variable et de ses résultats insuffisants sur son secteur, ainsi que de l’importance pour elle du département des Bouches-du-Rhône, mais elle ne justifie pas d’une part, de ses allégations, les courriels de Madame B évoquant le mauvais chiffre d’affaires du salarié et la baisse de la marge sur les cinq années précédant le projet ne pouvant suffire à les démontrer, ni d’autre part, d’un précédent rappel à l’ordre ou d’une alerte du salarié sur ses performances, aucun élément objectif, aucune pièce comptable ne figurant au dossier de l’intimée, ni enfin de la nécessité objective de modifier le secteur géographique de Monsieur X, dans l’intérêt de l’entreprise et non en réaction à son refus réitéré de la proposition qui lui avait été faite.

Il n’est pas justifié non plus de l’insuffisance d’exploitation du département des Bouches-du-Rhône dont le salarié avait la charge.

La société FABORY France échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Monsieur X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

En l’état des pressions subies, de la dégradation des conditions de travail, de leurs conséquences notamment sur la santé du salarié, il convient d’accueillir la demande d’indemnisation présentée à hauteur de 5000 €.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

Monsieur X sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société FABORY France produisant les effets d’un licenciement nul si les agissement gravement fautifs de l’employeur de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail sont qualifiés de harcèlement moral, et à défaut d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il invoque les manquements constitutifs de harcèlement moral dénoncés, ainsi que la modification de son secteur d’intervention habituel entraînant une diminution substantielle de sa rémunération.

La société FABORY France conclut au rejet de la demande de résiliation du contrat de travail de Monsieur X qui n’apporte pas la preuve d’un quelconque manquement de sa part. Elle rappelle que le moindre doute sur les manquements invoqués par le salarié doit bénéficier à l’employeur et que lorsque ces derniers ne sont pas établis ou ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire doit être rejetée. Elle indique que le nouveau système de rémunération a été accepté par tous les salariés hormis l’appelant et que la rupture du contrat de travail est intervenue, après recherches de reclassement loyales et effectives, par le biais d’un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Elle souligne qu’une indemnité de licenciement d’un montant de 24'837,74 € a été versée au salarié, ainsi qu’une indemnité de congés payés de 4882,28 €, qu’il n’avait pas droit à une indemnité de préavis dans la mesure où il était inapte à exécuter toute prestation de travail en son sein. Elle critique la somme réclamée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, représentant 43,48 mois de salaire, indiquant à titre subsidiaire que la réparation devrait se limiter à six mois de salaire, soit 20'699,04 €, l’intéressé n’apportant pas la preuve de son préjudice, ni de difficultés dans sa recherche d’emploi, ou par application du référentiel indicatif d’indemnité créé par la loi dite Macron, à 67'271,88 €, soit 19,5 mois de salaire au maximum.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, il y a lieu de rechercher d’abord si la demande de résiliation du contrat était justifiée et d’apprécier les manquements éventuels de l’employeur, en tenant compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La gravité des faits reprochés s’apprécie non à la date d’introduction de la demande de résiliation judiciaire mais en fonction de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

Les faits de harcèlement moral pour lesquels la société FABORY France a été condamnée sont suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts exclusifs de cette dernière. La date de la rupture doit être fixée au jour du licenciement

intervenu pour inaptitude le 3 février 2017.

Il convient donc de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle a les effets d’un licenciement nul, du fait du harcèlement moral constaté.

Tenant compte de l’âge du salarié (56 ans), de son ancienneté (36 ans), de son salaire moyen mensuel brut (3449,84 euros), de la période de versement d’une aide au retour à l’emploi dont il est justifié du 1^er mars 2017 au 30 avril 2018 et de la signature d’un contrat de travail à durée déterminée en janvier 2018, mais également de la date de la rupture en février 2017 (date à laquelle les plafonds indemnitaires institués par l’ordonnance du 22 septembre 2017 – au surplus exclus en cas de licenciement nul – ne sont pas applicables), il y a lieu de de condamner la société FABORY France à lui verser la somme de 100 000 € à titre de dommages-intérêts.

La rupture intervenant aux torts de l’employeur, il convient d’accueillir la demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur du montant réclamé, correspondant aux droits du salarié ainsi que les congés payés y afférents.

Il y a lieu également d’accueillir la demande de complément d’indemnité de licenciement, dont le montant n’est pas strictement contesté par la société intimée et qui est conforme aux droits de D X, compte tenu de son ancienneté.

En ce qui concerne l’indemnité compensatrice de congés payés acquis à la date de la rupture du contrat de travail, à savoir 44,24 jours de congés payés, comme la lecture du bulletin de salaire de janvier 2017 le démontre, il convient d’accueillir la demande complémentaire à hauteur du montant réclamé, non strictement contesté par la société intimée.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ces chefs.

Sur les indemnités complémentaires:

Monsieur X fait valoir que l’article 6 de l’avenant catégoriel de la convention collective nationale du commerce de gros lui donnait droit à une indemnité complémentaire d’indemnités journalières de sécurité sociale à partir du huitième jour d’absence, ce qui aurait porté ses ressources à 100 % du plein tarif de ses appointements mensuels, à savoir 3449,84 €, alors qu’il n’a perçu que la somme de 5228,73 € pour 123 jours de suspension de son contrat de travail. Estimant que la société FABORY France aurait dû lui verser 8724,39 € à titre d’indemnité complémentaire de maladie, il réclame 6840,77 € à ce titre ainsi qu’une indemnité de congés payés de 10 % de ce montant.

La société FABORY France conclut au rejet de la demande.

L’article 6 de l’avenant II relatif aux agents de maîtrise et techniciens, secteur non alimentaire (étendu) de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 prévoit que :

' les dispositions de l’article 53 s’appliqueront aux agents de maîtrise, techniciens. Au-delà de 3 ans de présence, ils recevront une indemnité complémentaire des prestations journalières de sécurité sociale et des régimes complémentaires qui leur sera versée à partir du 8^e jour suivant l’arrêt de travail et qui aura pour effet de porter les ressources totales de l’intéressé à 100 % du plein tarif de ses appointements mensuels calculés sur la moyenne des 3 derniers mois dans les conditions suivantes :

— de 3 à 4 ans inclus de présence : 2 mois en cas de maladie et 2 mois et demi en cas d’accident du travail ;

— de 5 à 9 ans inclus de présence : 2 mois et demi en cas de maladie et 3 mois en cas d’accident du

travail ;

— de 10 à 19 ans inclus de présence : 3 mois en cas de maladie et 4 mois en cas d’accident du travail ;

— à partir de 20 ans de présence : 4 mois en cas de maladie et 6 mois en cas d’accident du travail.

Le délai de carence de 7 jours ne joue pas en cas d’accident du travail ou d’hospitalisation, quelle qu’en soit la durée.'

A la lecture des bulletins de salaire de Monsieur X et des sommes perçues de la part de la société FABORY France pendant la suspension de son contrat de travail, il y a lieu d’accueillir la demande de complément d’indemnité de maladie, à hauteur du montant réclamé, conforme à ses droits, eu égard à son ancienneté.

Sur les rappels de salaire:

Invoquant la date de sa deuxième visite médicale de reprise et celle de son licenciement, ainsi que les dispositions de l’article L 1226-4 du code du travail, Monsieur X réclame un rappel de salaire du 13 janvier au 3 février 2017, à savoir 22 jours, à hauteur de 2112,79 euros ainsi que les congés payés y afférents.

La société FABORY France soutient que Monsieur X n’a pas contesté le solde de tout compte qui lui a été remis suite à son licenciement et qu’il doit donc être débouté de ses demandes de rappels de salaire.

Dans la mesure où à l’issue d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise déclarant le salarié inapte, ce dernier n’est pas reclassé ni licencié, l’employeur doit lui verser le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail.

La lecture des bulletins de salaire de Monsieur X pour les mois de janvier et février 2017 permet de vérifier que ce versement n’est pas intervenu et que la société FABORY France lui doit donc la somme de 2 112,79 € à titre de complément de salaire pour la période comprise entre le 13 janvier 2017 (soit un mois après la seconde visite médicale du 12 décembre 2016) et le 3 février 2017, date de la rupture de la relation de travail.

Il convient donc d’accueillir la demande, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les retenues injustifiées sur salaires:

Critiquant les déductions opérées sur ses salaires sous la rubrique « REGUL GARANTIES CONV » de septembre 2015 à octobre 2016 à hauteur totale de 1182,08 €, Monsieur X sollicite le versement de cette somme retenue de façon injustifiée.

La société FABORY France conclut au rejet de cette demande, se retranchant derrière l’absence de contestation du solde de tout compte.

En l’absence de tout justificatif des retenues visibles sur les bulletins de salaire de Monsieur X en septembre 2015 à hauteur de 7,82 €, en février 2016 à hauteur de 35,07 €, en mai 2016 à hauteur de 144,61 €, en juin 2016 à hauteur de 95,12 €, en juillet 2016 à hauteur de 207,54 €, en août 2016 à hauteur de 302,73 €, en septembre 2016 à hauteur de 224,88 €, en octobre 2016 à hauteur de 164,31€, il convient d’accueillir la demande présentée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les intérêts:

Conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du Code civil, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 20 juin 2016 ), sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande d’infirmer le jugement déféré relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme globale de 2500 € à Monsieur X.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts de la société FABORY France,

Fixe la date de la rupture au 3 février 2017,

Dit que cette rupture a les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société FABORY France à payer à Monsieur D X les sommes de :

—  5 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  2 112,79 € de rappel de salaire (du 13 janvier au 3 février 2017),

—  211,27 € au titre des congés payés y afférents,

—  6 889,68 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  688,96 € au titre des congés payés y afférents,

—  11 960,55 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  1 718,62 € à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés non pris,

—  6 840,77 € à titre de rappel d’indemnités complémentaires de maladie,

—  684,07 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 182,08 € à titre de rappel de salaire ( retenues injustifiées),

—  118,20 € au titre des congés payés y afférents,

—  100 000 € à titre de dommages-intérêts,

—  2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter du 20 juin 2016 sur les créances salariales, à compter du 22 janvier 2018 sur les créances indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société FABORY France aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

G H faisant fonction