R.G : 15/05838

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 25 AOÛT 2017

DÉCISION DÉFÉRÉE :

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 02 Novembre 2015

APPELANT :

Monsieur F X

20 place de l’Hôtel de ville

Sotteville-lès-Rouen

représenté par M^e Nicole DAUGE, avocat au barreau de ROUEN

assisté de M^e BOTHOREL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SARL LE RESCATOR

22 place de l’Hôtel de ville

XXX

représentée par M^e Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN,

assisté de M^e Cyril DUTEIL, avocat au barreau de LISIEUX substitué par M^e Frédéric NAUTOU, avocat au barreau de LISIEUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 02 Mai 2017 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, et Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 02 Mai 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 29 Juin 2017,délibéré prorogé pour être rendu ce jour .

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 25 aout 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. X exploite une activité de café bar restaurant sous l’enseigne café de la Place de l’hôtel de ville à Sotteville-les-Rouen.

Il dispose d’une licence IV l’autorisant à vendre tous types d’alcool à ses clients.

Le bar est voisin d’un commerce de restauration exploité par la société Le Rescator depuis le mois d’avril 2011.

Par acte d’huissier du 28 novembre 2014 M. X a fait assigner la société le Rescator devant le tribunal de commerce de Rouen en paiement de la somme de 103'500 € majorée ultérieurement à 153'000 € au titre de la concurrence déloyale avec intérêts au taux légal et d’une indemnité de 2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demandait également au tribunal d’enjoindre à la société Le Rescator d’avoir à cesser tout acte de concurrence déloyale à son encontre sous astreinte de 1000 € par infraction constatée.

Par jugement du 2 novembre 2015 le tribunal de commerce de Rouen considérant que très peu d’attestations étaient accompagnées de tickets de caisse justifiant la prise de consommation de boissons sans restauration a, au visa des articles 1134 et 1315 du code civil :

- débouté M. X de l’ensemble de ses demandes

-condamné M. X à payer à la société Le Rescator la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- laissé à la charge de M. X les entiers dépens de la présente instance

Par déclaration en date du 7 décembre 2015 M. X a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions expressément visées en date du 16 septembre 2016 il poursuit l’infirmation du jugement entrepris et demande à la cour de :

— condamner la société Rescator à lui payer la somme de 135'000 € au titre du préjudice causé par la concurrence déloyale pour la période de janvier 2013 à juin 2015 outre les intérêts au taux légal à compter de l’assignation

— enjoindre à la société Le Rescator d’avoir à cesser tout acte de concurrence déloyale à son encontre sous astreinte de 1000 € par infraction constatée

— condamner l’intimée au paiement d’une indemnité de 4500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures expressément visées en date du 3 octobre 2016 la société le Rescator poursuit la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de condamner l’appelante au paiement d’une indemnité de 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2016 .

SUR CE

Sur la concurrence déloyale

Au soutien de son appel M. X expose que la société le Rescator non titulaire de la licence IV exerce depuis l’été 2012 une activité illicite de vente d’alcool relevant des troisième et quatrième catégories tous les jours de la semaine ;

Que par ailleurs ladite société n’a jamais apporté la preuve qu’elle détiendrait une licence restauration lui permettant de servir des boissons de troisième et quatrième catégories durant les repas;

Qu’elle verse au débat des attestations sans les tickets de caisse correspondants dont la force probante ne peut être remise en cause par l’intimée qui sert de l’alcool illégalement sans délivrer lesdits tickets de caisse; qu’à cet égard la société le Rescator maquille la pratique de vente d’alcool en remettant à ses clients des reçus mensongers quant aux produits consommés;

Que la vente d’alcool de quatrième catégorie est mentionnée dans la carte de l’établissement;

Que ce dernier bénéficie d’une licence restauration à compter du 28 août 2015 et non depuis l’origine de l’exploitation du fonds en 2011, l’erreur administrative alléguée concernant la date de prise d’effet de l’autorisation n’étant pas démontrée;

L’intimée réplique qu’elle n’a commis aucune faute puisqu’elle respecte la réglementation en vigueur;

Qu’elle dispose d’une licence de débit de boissons de deuxième catégorie depuis le 22 septembre 2006 d’une licence de troisième catégorie et d’une licence restaurant; que si ce n’est que le 28 août 2015 que le cessionnaire des parts du fonds de commerce a entrepris des démarches visant à faire corriger l’erreur administrative consistant à indiquer que l’exploitation avait commencé à compter du 28 août 2015, il n’en reste pas moins que le cédant était bien titulaire des licences de boissons de deuxième et troisième catégorie ainsi que de restaurant par définition avant le 31 mars 2011 date de la cession;

Que M. Y cessionnaire des parts est donc en droit de vendre les boissons des cinq groupes définis à l’article L 3321-1 du code de la santé publique à l’occasion des principaux repas et en dehors des repas des boissons des trois premiers groupes définis par ce texte.

Que M. X produit un procès-verbal de constat d’huissier du 28 septembre 2014 dont il ressort 19 consommations de boissons alcoolisées de deuxième catégorie conformément à la licence qu’elle détient;

Qu’il produit également la copie de trois tickets et d’une facture manuscrite concernant la vente de vin cuit kir et martini ce qui rentre dans le périmètre de la licence de troisième catégorie qu’elle détient; qu’il verse au débat 26 attestations la plupart non datées et irrégulières; que sur ces 26 attestations 10 font mention de la vente de boissons alcoolisées ne relevant pas des trois premiers groupes; que sur ces 10 attestations trois font état de consommation de whisky pendant les repas ce qui ne peut lui être reproché en raison de sa détention de licence restaurant;

Que sur ces sept autres attestations l’une fait double emploi avec une autre ; que les six dernières ventes critiquées ne sont pas prouvées par l’élément objectif que constitue un ticket de caisse;

Que seuls deux tickets de caisse ont été versés aux débats dont l’un porte la mention repas complet et l’autre la mention brasserie; Que la preuve d’une activité irrégulière génératrice d’une concurrence déloyale n’est donc pas rapportée ;

Que d’ailleurs M. Y convoqué à la brigade des débits de boissons de la sûreté départementale de Seine-Maritime le 20 janvier 2016 n’a pas fait l’objet de la moindre poursuite.

Cela exposé, l’article L. 3331-1 du Code de santé publique dispose que :

« Les débits de boissons à consommer sur place sont réparti s en quatre catégories

selon l’étendue de la licence dont ils sont assortis :

1° La licence de 1^re catégorie, dite « licence de boissons sans alcool », ne

comporte l’autorisation de vente à consommer sur place que pour les boissons

du premier groupe ;

2° La licence de 2^e catégorie, dit « licence de boissons fermentées »,comporte l’autorisation de vendre pour consommer sur place les boissons des

deux premiers groupes ;

3° La licence de 3^e catégorie, dite « licence restreinte », comporte

l’autorisation de vendre pour consommer sur place les boissons des trois

premiers groupes ;

4° La licence de 4^e catégorie dite « grande licence » ou " licence de plein

exercice ", comporte l’autorisation de vendre pour consommer sur place toutes les boissons dont la consommation à l’intérieur demeure autorisée, y compris celles du quatrième et du cinquième groupe. »

L’article L3331-2 du Code de la Santé Publique dispose que :

« Les restaurants qui ne sont pas titulaires d’une licence de débit de boissons à consommer sur place doivent, pour vendre des boissons alcooliques, être pourvus de l’une des deux catégories de licence ci-après :

1° La « petite licence restaurant » qui permet de vendre les boissons du troisième groupe pour les consommer sur place, mais seulement à l’occasion des principaux repas et comme accessoires de la nourriture ;

2° La « licence restaurant » proprement dite qui permet de vendre pour consommer sur place toutes les boissons dont la consommation est autorisée, mais seulement à l’occasion des principaux repas et comme accessoires de la nourriture.

Les établissements dont il s’agit ne sont soumis ni aux interdictions mentionnées aux articles L. 3332-1 et L. 3332-2, ni à la réglementation établie en application des articles L. 3335-1, L. 3335-2 et L. 3335-8. »

Il n’est pas contesté que M. X dispose d’une licence IV lui permettant de vendre tout type d’alcool à ses clients dans le cadre de l’exploitation de son café bar restaurant .

Il résulte des pièces versées aux débats que la société le Rescator dispose d’une licence II depuis le 15/03/2011 d’une licence III en date du 20/01/2016 rétroactive à compter du 28/08/2015 et d’une licence restaurant en date du 20/01/2016 rétroactive à compter du 28/08/2015.

Il n’est pas justifié d’une erreur de l’administration quant à la date d’effet de ces deux dernières licences, quand bien même M. Y est devenu cessionnaire des parts de la société le 31/03/2011 et avait l’intention de régulariser la situation à effet rétroactif à cette date, les pièces produites ( 5,6,8,) n’établissant pas que le cédant des parts sociales était titulaire de la licence 3 et de la licence 'restaurant';

M. X soutient que l’intimée procède à des ventes illicites d’alcool relevant des licences III et IV dont elle n’était pas titulaire entre janvier 2013 et juin 2015.

L’examen des nombreuses attestations précises et concordantes qu’il produit révèle que la société Le Rescator servait de l’alcool en dehors des repas tous les dimanches depuis 2012 ( cf attestations de M^me Z M. A M^me B M^me C M. D ) notamment du martini et du whisky mais aussi du calva (cf attestation de M. E) et des kirs; plusieurs tickets de caisse sont produits en outre pour du vin cuit du kir et du whisky coca en date des 17/08/2014 21/09/2014 17/02/2015 et 1^er/03/2015.

Si certaines de ces attestations ne répondent pas entièrement aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile, elles présentent des garanties suffisantes pour servir d’éléments de preuve, dans la mesure où elles sont précises et accompagnées de la copie des pièces d’identité ;

Le procès- verbal de constat d’huissier en date du 28/09/2014 montre une consommation de kirs et d’alcool anisé relevant des 3^e et 4^e catégories en dehors des repas.

En commercialisant pendant la période litigieuse des alcools correspondant aux licences III et IV dont elle n’était pas titulaire avant le 28/08/2015 pour la première et ne l’a jamais été pour la seconde, l’intimée a commis une faute de nature à causer une concurrence déloyale à son voisin exploitant de bar .

Il y a lieu d’infirmer en ce sens le jugement entrepris.

Sur le préjudice

Au soutien de son appel M. X expose que par son activité illégale de vente d’alcool de troisième et quatrième catégorie la société Rescator a détourné une partie de sa clientèle pour laquelle le fait de pouvoir consommer des alcools forts s’avère déterminant dans le choix de l’établissement;

Qu’outre la perte de chiffre d’affaires relative aux alcools forts et autres consommations le préjudice comprend également la perte des clients ne consommant pas d’alcool fort accompagnant les premiers;

Qu’il a subi une perte significative de chiffre d’affaires depuis l’année 2013 à hauteur de 4500 € par mois en 2013 et 2014;

Que son résultat d’exploitation s’il a connu une diminution en 2013 passant de 18'919 € pour l’exercice arrêté au 30 septembre 2012 à 15'808 € pour l’exercice arrêté au 30 septembre 2013, s’est élevé à hauteur de 35'343 € pour l’exercice arrêté au 30 septembre 2014; que cependant les charges correspondant aux salaires et charges sociales ont diminué dès l’exercice arrêté au mois de septembre 2013 de près de 32'000 € parce qu’il a dû se séparer de l’ensemble de ses salariés pour faire face aux difficultés liées à la concurrence déloyale de la société voisine;

que pour maintenir la rentabilité de son activité il a été contraint de se passer de main-d’oeuvre et doit assumer une charge de travail personnelle sans commune mesure avec celle à laquelle il devait faire face précédemment;

Que le lien de causalité entre son préjudice et la faute de la société Rescator ne peut être contesté;

Qu’en effet l’intimée a connu une hausse de son chiffre d’affaires de 2012 à 2014 de 706821 € à 817769 € soit près de 9250 € de chiffre en plus sur l’année 2014 par rapport à l’année 2012;

Que le chiffre d’affaires de l’ancien propriétaire était seulement de 568443 €; que la corrélation est évidente entre la baisse significative de son chiffre d’affaires depuis 2013 et l’activité de vente d’alcool de 3^e et 4^e catégorie par l’intimée ayant entraîné une augmentation de chiffre d’affaires de près de 43% depuis le rachat du fonds.

Qu’il est donc fondé à solliciter le paiement de la somme de 135'000 € à raison de 4500 € par mois entre janvier 2013 et juin 2015.

L’intimée réplique que M. X confond les notions de bénéfice et de chiffre d’affaires; que seule pourrait être indemnisable la perte de la marge bénéficiaire;

Que le préjudice indemnisable ne pourrait consister que dans la perte de marge bénéficiaire sur la vente de boissons alcoolisées en dehors des repas autres que celles relevant des deuxième et troisième groupe de l’article L 3321-1 du code de la santé publique puisqu’elle justifie de la détention d’une licence de restaurant ainsi que d’une licence l’autorisant à vendre des boissons alcoolisées de deuxième et troisième catégorie;

Qu’en tout état de cause l’établissement de M. X ayant été fermé entre le 8 juin et le 27 septembre 2015, il ne pourra prétendre qu’à la somme de 130'500 soit 4500 €x 29 mois;

Que le lien de causalité n’est pas établi entre la supposée activité de vente illégale d’alcool en dehors des repas et le préjudice économique prétendument subi ;

Que pour la période du 1^er octobre 2013 au 30 septembre 2014 M. X a déclaré un chef d’affaire total de 142'786 € dont il convient de retrancher 34'553,01 € au titre de la période du 1^er octobre au 31 décembre 2013 pour déterminer le chiffre d’affaires correspondant à la période du 1^er janvier au 30 septembre 2014; que ce chiffre d’affaires est de 108'232,99 € ce qui correspond à une moyenne mensuelle de 12'025,88 € supérieure de 500 € par rapport à l’année 2013;

Que la courbe d’évolution du chiffre d’affaires de M. X jusqu’au 30 septembre 2014 ne permet pas d’établir que sa propre activité prétendument illégale serait à l’origine du préjudice allégué;

Que pour la période postérieure au 30 septembre 2014 le chiffre d’affaires moyen mensuel de l’appelant était de 11'272,30 € jusqu’au 31 mai 2015 ; que le lien entre la perte de chiffre d’affaire

et la prétendue activité de concurrence déloyale n’est pas pour autant établi;

Que M. X ne caractérise pas une fréquence de vente prétendument régulière à l’origine d’une perte de chiffre d’affaires de 4500 € par mois;

Cela exposé, au soutien de ses prétentions l’appelant verse aux débats une attestation de son expert comptable qui mentionne les chiffres d’affaires HT suivants:

—  2012 : 148937,68 €

—  2013: 114731,05 €

— du 1^er/10/2013 au 30/09/2014: 142786 €

— du 1^er/10/2014 au 30/06/2015: 93642,96 €

L’examen des comptes de résultat de M. X montre que les charges correspondant aux salaires et charges sociales ont diminué de près de 32000 € dès l’exercice arrêté au mois de septembre 2013 ce qu’il explique mais ne démontre pas par le licenciement de ses salariés;

Au vu de la pièce 31 de M. X le chiffre d’affaires de l’intimée a connu une hausse sensible entre 2012 et 2014 augmentant de 706'821 € à 817'769 €.

Les éléments produits ne permettent pas d’affirmer que l’appelant a perdu 4500 € par mois de chiffre d’affaires à raison de la concurrence déloyale de la société Le Rescator, la baisse du chiffre d’affaires pouvant être également liée à d’autres motifs.

La Cour ne disposant pas des éléments d’appréciation suffisants pour évaluer le préjudice né de la concurrence déloyale de l’intimée, et lié à la baisse des ventes d’apéritifs et d’alcools forts en dehors des repas pendant la période litigieuse, il convient d’ordonner une mesure d’expertise, avec la mission précisée au dispositif du présent arrêt.

Sur la demande d’injonction de cesser tout acte de concurrence déloyale sous astreinte de 1000 € par infraction constatée

L’appelant ne s’explique pas plus avant sur cette demande.

L’intimée fait valoir en réponse qu’elle conteste l’allégation de concurrence déloyale mais que subsidiairement à la supposer établie jusqu’à la fin du mois de mai 2015, elle n’est pas caractérisée depuis lors aucune demande indemnitaire n’étant formée pour la période postérieure au mois de juin 2015.

La concurrence déloyale étant invoquée seulement pour la période de janvier 2013 à juin 2015 il convient de rejeter la demande d’injonction à venir sous astreinte.

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Il y a lieu de réserver à statuer sur ces demandes.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris.

Et statuant à nouveau,

Constate l’existence d’actes de concurrence déloyale commis par la société le Rescator entre janvier 2013 et juin 2015.

Ordonne avant dire droit sur l’évaluation du préjudice une mesure d’expertise confiée à M. H I expert domicilié 28 rue Alfred Kastler parc de la vatine BP 278 76'137 Mont-Saint-Aignan cedex.

Dit qu’il aura pour mission après avoir pris connaissance du dossier et convoqué les parties:

— concernant la vente par la société le Rescator de boissons alcoolisées des licences des 3 et 4, pendant la période du 31 mars 2011 au 28 août 2015,proposer une évaluation chiffrée du montant du bénéfice net correspondant à ces ventes,

— à partir de la comptabilité de l’entreprise de M. X proposer une évaluation chiffrée du bénéfice net retiré de la vente de boissons alcoolisées des licences 3 et 4 :

— pendant la période du 31 mars 2011 au 28 août 2015,

— pendant les deux années ayant précédé la date du 31 mars 2011

— proposer, en précisant les éléments retenus pour cette évaluation, une estimation du préjudice le cas échéant subi par M. X du fait de la vente par la société le Rescator de boissons alcoolisées des licences 3 et 4, pendant la période du 1^er janvier 2013 au 28 août 2015

Dit qu’il devra déposer son rapport dans le délai de trois mois à compter de l’avis de versement de la consignation au greffe de cette cour.

Invite M. X à consigner au greffe de cette cour avant le 30 octobre 2017 une provision de 3000 € à valoir sur la rémunération de l’expert.

Sursoit à statuer sur les autres demandes.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT