N° RG 18/04784 – N° Portalis DBV2-V-B7C-IAPN

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 09 SEPTEMBRE 2021

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DU HAVRE du 29 Octobre 2018

APPELANT :

Monsieur Z X

[…]

[…]

représenté par M^e F GARRAUD de la SCP GARRAUD-OGEL-LARIBI, avocat au barreau de DIEPPE

INTIMEE :

S.A.S. SITRAG

[…]

[…]

représentée par M^e Xavier D’HALESCOURT de la SELARL XAVIER D’HALESCOURT, avocat au barreau du HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 16 Juin 2021 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame POUGET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 16 Juin 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 Septembre 2021

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 09 Septembre 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me WERNER, Greffier.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Z X a été engagé par la société Sitrag en qualité de chargé d’affaires par contrat à durée indéterminée du 21 mai 2012, lequel comprenait une clause de non concurrence.

Les parties ont conclu une rupture conventionnelle le 16 décembre 2016 avec effet au 12 janvier 2017.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes du Havre le 19 juin 2017 en demande de paiement de la contrepartie prévue au titre de la clause de non-concurrence et en contestation d’un certain nombre d’indemnités versées suite à la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 29 octobre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire brut moyen mensuel de M. X à la somme de 3 271,10 euros et condamné la société Sitrag à lui payer les sommes suivantes :

• rappel de salaire : 5 314,32 euros

• rappel sur indemnité spécifique de rupture conventionnelle : 316,60 euros

• frais de déplacement : 2 040 euros

— débouté M. X du surplus de ses demandes et l’a condamné à payer à la société Sitrag la somme de 36 200 euros au titre de la liquidation pénale de la clause de non-concurrence,

— débouté la société Sitrag du surplus de ses demandes,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens et éventuels frais d’exécution du jugement ainsi que les frais exposés par elles pour assurer leur défense,

— débouté les parties de leur demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé l’exécution provisoire de droit pour les sommes visées à l’article R.1454-14 du code du travail et dans la limite de l’article R.1454-28 du même code,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations mises à leur charge et en cas d’exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par chacune des parties débitrices.

M. X a interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2018.

Par conclusions remises le 5 février 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Sitrag à lui verser les sommes de 5 314,32 euros à titre de rappel de salaires et 2 040 euros au titre des frais de déplacement,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Sitrag à un rappel sur indemnité spécifique de rupture conventionnelle mais le réformer sur le quantum et condamner la société Sitrag à lui payer la somme de 406,20 euros de ce chef,

— infirmer le jugement sur le surplus et condamner la société Sitrag à lui payer les sommes suivantes :

• liquidation de la clause de non-concurrence : 11 666,66 euros

• rappel de prélèvement indu : 1 712 euros

• rappel de congés payés : 915,91 euros

• indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

— condamner la société Sitrag aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions remises le 2 mai 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la société Sitrag demande à la cour de :

— confirmer la condamnation de M. X à lui verser la somme de 36 200 euros au titre de la liquidation de la clause pénale, le débouter de ses autres demandes et le condamner à lui verser la somme de 274 309 euros à titre des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence,

— statuant à nouveau, infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser les sommes relatives au rappel de salaire, rappel sur indemnité spécifique de rupture conventionnelle et frais de déplacement,

— y ajoutant, condamner M. X à la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 27 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la clause de non-concurrence

M. X sollicite le paiement de la contrepartie prévue à la clause de non-concurrence, à savoir 30 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois dès lors qu’il ne l’a jamais perçue et s’oppose à la demande reconventionnelle de la société Sitrag qui réclame le paiement de la pénalité prévue en cas de non-respect de cette clause en faisant valoir qu’il n’est pas rentré au service d’une société concurrente, l’objet social de la société TB finances étant parfaitement étranger à l’objet social de la société Sitrag, et qu’il ne s’est pas intéressé à des produits vendus par la société Sitrag, ni n’a fait preuve d’aucun acte de concurrence.

La société Sitrag réclame quant à elle le paiement de la pénalité prévue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence en faisant valoir que s’il a été régularisé un contrat de travail entre la société TB finances et M. X, ce dernier travaillait en réalité pour le compte de la société GCMI, dont le gérant est le même que celui de la société TB finances qui n’est qu’une société holding et n’avait aucune raison d’engager un chargé d’affaires, ce qui est également corroboré par la

présentation de M. X sur le site Linkedin. Or, elle relève que la société GCMI a le même code APE qu’elle et avait des chantiers concurrents aux siens, aussi, réclame t-elle le paiement de la clause pénale qui n’est pas fonction du préjudice subi.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la violation d’une clause de non-concurrence par le salarié.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail signé entre M. X et la société Sitrag qu’une clause de non-concurrence avait été prévue, M. X s’interdisant d’entrer au service d’une entreprise concurrente, de s’intéresser directement ou indirectement à tout commerce pouvant concurrencer les produits de la société Sitrag et de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société, et ce, sur les départements 76, 27 et 14 pour une période d’un an à compter du jour de la cessation effective du contrat.

Si, suite à une sommation interpellative du 18 décembre 2017, M. B Y, gérant de la société GCMI, a indiqué que M. X n’était pas salarié de la société GCMI, précisant qu’il avait été embauché le 16 janvier 2017 par la société TB finances en qualité de chargé d’affaire pour terrassement par aspiration, il doit néanmoins être relevé que M. Y est également gérant de cette société et surtout que celle-ci est une holding dont l’objet social est peu compatible avec l’embauche d’un salarié sous cette qualification, au surplus soumis à la convention collective nationale du bâtiment et des travaux publics de l’arrondissement du Havre comme cela ressort du contrat de travail.

Bien plus, il résulte de l’article 8 de ce contrat de travail que M. X prend ses fonctions avec sa ligne téléphonique personnelle référencée comme contact chez ses clients et que cette ligne sera intégrée à la flotte de GCMI pour l’exécution de ce contrat.

Il est encore fourni deux attestations dont la force probante ne peut être écartée au seul motif que les attestants seraient dans un lien de subordination avec la société Sitrag, étant relevé que cette assertion n’est pas étayée pour M. C D qui se présente au contraire comme employé de la société GCMI.

Or, il en résulte, pour la première, que le 22 janvier 2018, M. E-F D, salarié de la société Sitrag, a rencontré sur un chantier situé à Gournay sur Aronde M. X qui représentait la société GCMI, tous deux effectuant la même visite pour chiffrage et, pour la deuxième, que M. C D, est intervenu en avril et mai 2017 sur le site Dresser-Rand pour le compte de son employeur, GCMI, et ce, dans le cadre d’une affaire de génie civil traitée par M. X.

Aussi, contrairement à ce que soutient M. X, ces deux attestations sont pertinentes en ce qu’elles permettent toutes deux de conforter le fait que M. X travaillait en réalité pour le compte de la société GCMI, et non pour celui de TB finances, peu important que le chantier de Gournay sur Aronde soit situé hors des départements visés par la clause de non-concurrence dès lors que la société GCMI est, quant à elle, située à Saint-Romain-de-Colbosc dans le 76, soit sur un des départements visés.

En outre, s’agissant de la première attestation, elle permet également de s’assurer du caractère concurrent des activités déployées par les sociétés Sitrag et GCMI, ce qui est d’ailleurs particulièrement corroboré d’une part, par la similarité de leur objet social, toutes deux ayant pour activité répertoriée la construction de bâtiments et le même code APE, et d’autre part, par les devis et bons de commande produits par la société Sitrag qui permettent de constater qu’elle réalise du terrassement par aspiration.

Enfin, il résulte de la présentation faite par M. X lui-même sur son compte Linkedin qu’il était chargé d’affaires au sein de la société GCMI.

Au vu de ces éléments, il est suffisamment établi que M. X est en réalité entré au service de la société GCMI, entreprise concurrente, et à tout le moins, s’est intéressé directement ou indirectement à un commerce pouvant concurrencer les produits de la société Sitrag, sans qu’il soit nécessaire que cette dernière apporte la preuve qu’un de ses propres clients aurait été démarché par M. X, dès lors que la clause, même interprétée strictement, prévoyait, de manière large, qu’il ne pouvait s’intéresser à tout commerce pouvant la concurrencer.

Au vu de ces éléments, il convient de faire application de la clause pénale prévue au contrat de travail, laquelle, forfaitaire, doit trouver application sans que la société n’ait à démontrer l’existence d’un préjudice.

Néanmoins, si selon le premier alinéa de l’article 1231-5 du code civil, et non du code du travail, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre, le deuxième alinéa prévoit néanmoins, que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Or, en l’espèce, la clause pénale prévue est manifestement excessive en ce qu’elle prévoit une pénalité trois fois plus élevée que la contrepartie mise à la charge de la société dont les capacités financières ne sont pourtant pas comparables à celles d’un salarié.

Aussi, il y a lieu d’infirmer le jugement sur le montant accordé et de condamner M. X à payer à la société Sitrag la somme de 6 000 euros à titre de clause pénale.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice subi

Il n’est en l’occurrence pas justifié du préjudice subi par la société Sitrag, celle-ci ne pouvant se contenter d’invoquer une baisse de son chiffre d’affaires sans apporter d’autres éléments permettant d’en attribuer la responsabilité à M. X du fait du non-respect de la clause de non-concurrence, aussi, convient-il de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

Sur la demande de rappel de salaire

M. X sollicite un rappel de salaire pour la période débutant en octobre 2015 dans la mesure où sa rémunération est passée de 3 271,10 euros à 2 935,60 euros sans la régularisation d’aucun avenant, précisant qu’il importe peu que son horaire de travail ait été réduit de 39 heures à 35 heures dans la mesure où son accord n’a pas été sollicité.

Il ressort du contrat de travail de M. X que la durée hebdomadaire de travail était fixée à 39 heures, aussi, la société Sitrag ne pouvait, sans régularisation d’un avenant, réduire l’horaire de travail dès lors qu’il s’agit d’une modification du contrat de travail en ce que cette limitation avait une incidence directe sur sa rémunération avec une diminution de 335,50 euros.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire de M. X à ce titre et de lui octroyer, dans les limites de la demande, la somme de 4 831,20 euros pour la période du 1^er octobre 2015 au 12 janvier 2017, outre les congés payés afférents, soit un total de 5 314,32 euros, confirmant ainsi le jugement.

Sur la demande de rappel d’indemnité de rupture conventionnelle

Si M. X a été engagé en contrat à durée indéterminée le 21 mai 2012, il résulte de l’ensemble de ses bulletins de salaire que son ancienneté a été reprise au 20 février 2012, soit une ancienneté de 4 ans 11 mois et 20 jours.

Par ailleurs, son salaire de référence sur les douze derniers mois, avant rappel de salaire, s’élevait à 2 968,91 euros auxquels il convient d’ajouter 335,50 euros, soit une moyenne de 3 304,41 euros et il lui est donc dû une indemnité de licenciement de 3 284,58 euros alors qu’il n’a perçu que 2 900 euros, aussi, il convient de condamner la société Sitrag à lui payer la somme de 384,58 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de rappel de prélèvement indû

Il ressort du bulletin de salaire de M. X du mois de janvier 2017 qu’il a été déduit une somme de 1 712 euros intitulée 'acompte de janvier 2017", sans que la société Sitrag ne justifie du moindre acompte versé en janvier 2017, celle-ci expliquant qu’il s’agit en réalité de deux acomptes de 1 000 euros et 712 euros versés en 2012 et produit pour en justifier la preuve de ces deux virements.

Néanmoins à défaut de toute autre pièce et de tout justificatif que ces sommes n’auraient pas été versées pour un autre motif à cette date, il n’est nullement justifié que cette déduction qui intervient cinq ans plus tard serait fondée sur un acompte non pris en compte.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement et de condamner la société Sitrag à payer cette somme à M. X.

Sur la demande de rappel de congés payés

M. X sollicite le paiement d’une somme correspondant à sept jours de congés payés qu’il estime dûe à l’examen des relevés de la caisse des congés payés sans cependant produire lesdits relevés, aussi, convient-il de confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

Sur la demande de rappel de frais de déplacement

M. X explique qu’il a perçu jusqu’en octobre 2016 850 euros par mois à titre de remboursement forfaitaire de ses frais de déplacement en contrepartie de l’utilisation de son véhicule personnel et ce, depuis juillet 2014, aussi, réclame t-il le paiement de cette somme pour novembre et décembre 2016 et début janvier 2017 dès lors qu’il a continué à utiliser son véhicule pour les besoins de l’entreprise.

En réponse, la société Sitrag fait valoir qu’il ne peut s’agir d’un usage à défaut de tout caractère de généralité et soutient en conséquence qu’elle ne peut être tenue à payer cette somme.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, M. X produit des relevés kilométriques annuels à l’entête Sitrag mentionnant 2 255 km = 850 euros, avec indication de kilométrages personnels et professionnels mensuels ainsi qu’un compteur en fin de mois en cas de dépassement ou au contraire de non atteinte de ce kilométrage.

Si ce document n’est pas signé, il doit être relevé que la société Sitrag ne conteste pas les dires de M. X mais se contente d’indiquer que les premiers juges ne pouvaient relever d’office l’existence d’un usage, qui, au surplus n’existe pas.

En outre, la réalité d’un accord quant au paiement de cette somme de 850 euros en cas d’atteinte d’un kilométrage de 2 255 km est corroborée par la production de quelques relevés bancaires de M. X qui permettent d’observer qu’il a perçu mensuellement une somme supérieure à 850 euros de la part de la société Sitrag, somme qui correspond selon lui à 850 euros, augmentés des notes de frais.

Au vu de ces éléments probants, et de l’absence de contestation sur la réalité de cet accord, il convient de retenir qu’il existait un engagement de l’employeur, en contrepartie de l’utilisation du véhicule personnel de M. X pour les besoins du service, de lui verser la somme de 850 euros,

non pas mensuellement, mais lorsqu’il atteignait le kilométrage de 2 255 euros.

Or, il résulte des tableaux produits qu’en novembre et décembre 2016, ce kilométrage n’a été atteint qu’en deux mois et qu’aucun kilomètre n’a été parcouru en janvier 2017, aussi, il convient de condamner la société Sitram à payer à M. X la somme de 850 euros à titre de remboursement des frais de déplacement, infirmant le jugement sur le montant accordé.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie partiellement succombante, il y a lieu de condamner la société Sitrag aux entiers dépens, y compris ceux de première instance. L’équité commande néanmoins de débouter les parties de leur demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile, confirmant sur ce point le jugement.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Infirme le jugement sur les dispositions relatives aux dépens, sur les montants alloués au titre de l’indemnité de licenciement, de la clause pénale et des frais de déplacement mais aussi en ce qu’il a débouté M. Z X de sa demande de rappel de prélèvement indu ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la SAS Sitrag à payer à M. Z X les sommes suivantes :

• rappel d’indemnité de licenciement : 384,58 euros

• rappel de frais de déplacement : 850,00 euros

• rappel de prélèvement indû : 1 712,00 euros

Condamne M. Z X à payer à la SAS Sitrag la somme de 6 000 euros à titre de clause pénale pour non-respect de la clause de non-concurrence ;

Condamne la SAS Sitrag aux dépens de première instance ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

Déboute les parties de leur demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la SAS Sitrag aux entiers dépens d’appel.

La greffière La présidente