AFFAIRE : N° RG 23/00784 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F5A7

Code Aff. :AA

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-DENIS en date du 25 Mai 2023, rg n° F21/00360

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 AVRIL 2025

APPELANTE :

S.A.S. LA SALINOISE

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Mathieu GIRARD, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉ :

Monsieur [R] [D]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : M^e Camille RENOY de la SELARL PB AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

PARTIES INTERVENANTES :

S.E.L.A.R.L. [O], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LA SALINOISE

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Mathieu GIRARD de la SELARL HOARAU-GIRARD, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE LA REUNION

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentant : M^e Pierre HOARAU, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Clôture : 13 mai 2024

DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 décembre 2024 en audience publique, devant Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre et Agathe ALIAMUS, conseillère, assistées de Monique LEBRUN, greffière.

La présidente a précisé que l’audience se tiendrait en double rapporteur, les parties ne s’y sont pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 13 mars 2025. A cette date le prononcé a été prorogé au 27 mars 2025, puis au 03 avril 2025.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Corinne JACQUEMIN

Conseiller : Agathe ALIAMUS

Conseiller : Aurélie POLICE

Qui en ont délibéré

ARRÊT : mis à disposition des parties le 03 avril 2025.

* *

*

LA COUR :

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS La Salinoise, créée le 29 octobre 2015 avec pour associés M. [I] [H], statutairement désigné président, et Mme [C] [H], a embauché à durée indéterminée à compter du 09 novembre 2015 M. [R] [D] en qualité de boulanger pâtissier ainsi que son épouse née [T] [Y] en qualité de vendeuse.

Le 22 décembre 2015, M. [D] est devenu associé de la société de sorte que les actions étaient réparties à hauteur de 60 actions pour M. [I], 30 pour Mme [C] [H] et 30 pour M. [D].

Une promesse synallagmatique de cession et acquisition de titres sociaux sous conditions suspensives a été signée le 28 mai 2019 entre les consorts [H], d’une part, et M. [D], d’autre part, afin que celui-ci acquiert la totalité des actions de la société au 1er septembre suivant.

Ce projet d’acquisition n’a pas abouti.

M. [D] en arrêt de travail à compter du 22 septembre 2019, a présenté sa démission le 09 janvier 2020 et cédé ses actions à M. [I] [H] le 20 décembre suivant.

Le 27 septembre 2021, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Denis de la Réunion des demandes suivantes :

— condamner la SAS La Salinoise à lui payer les sommes suivantes :

—  10.866,82 euros brut à titre de rappel de salaires contractuels,

—  1.086,68 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  128.078,48 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  12.807,85 euros au titre des congés payés afférents,

—  10.417,03 euros brut au titre de la majoration de 25 % pour travail de nuit,

—  1.041,70 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.718,51 euros brut au titre de la majoration de 100 % pour travail les jours fériés,

—  471,85 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  4.327,91 euros brut à titre de majoration de 20 % pour travail le dimanche,

—  432,79 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  88.074,59 euros au titre des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

—  5.000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements graves et répétés à la législation relative aux temps de repos et aux durées maximales de travail,

—  16.690,86 euros au titre du maintien conventionnel de salaire,

—  1.669,09 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2.654,07 euros à titre de rappel de prime annuelle 2017,

—  1.838,15 euros à titre de rappel de prime annuelle 2018,

—  3.020,26 euros à titre de rappel de prime annuelle 2019,

—  526,74 euros au titre de la retenue salariale injustifiée d’octobre 2019,

— ordonner la remise des bulletins de paie d’août et septembre 2017, octobre, novembre et décembre 2019 sous astreinte de 30 euros par jour de retard au-delà du 15e jour de la notification du jugement, le conseil se réservant la faculté de liquider l’astreinte,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner la SAS La Salinoise à lui verser la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens,

— assortir l’ensemble des condamnations des intérêts au taux légal assorti aux créances des particuliers à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes en se réservant la faculté de liquider ces intérêts,

— prononcer la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil,

— juger qu’à défaut de réglement spontané des sommes dues en vertu du jugement à intervenir et en cas d’inexécution par voie extrajudiciaire dudit jugement, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 1er du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 devront être supportées par la SAS La Salinoise en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 mai 2023, le conseil a fait droit à l’ensemble des demandes formées par M. [D] à l’exception des demandes relatives aux intérêts, à la capitalisation et à l’exécution forcée du jugement.

La remise des bulletins de paie des mois d’avril et juin 2018 et janvier et juin 2019 a également été ordonnée sous astreinte.

Le conseil a en outre débouté la société La Salinoise de toutes ses demandes et assorti sa décision de l’exécution provisoire dans la limite de neuf mois de salaire soit 21.150 euros sur la base d’un salaire mensuel de 2.350 euros.

La Salinoise a interjeté appel par déclaration du 09 juin 2023.

Par jugement du 05 juillet 2023, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société La Salinoise, désignant la selarl [O] mandataire judiciaire.

Assignées en intervention forcée par actes du 04 septembre 2023, la Selarl [O] ès-qualités et l’AGS ont constitué avocat.

Une liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 20 septembre 2023 et la Selarl [O] désignée liquidateur judiciaire.

Vu les conclusions communes transmises par voie électronique le 27 février 2024, la société La Salinoise et la Selarl [O] ès-qualités de liquidateur, demandent à la cour de :

— donner acte à la Selarl [O] de son intervention volontaire ès qualités de liquiateur de la SAS La Salinoise,

— rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires,

— juger que M. [R] [D] exerçait la gestion de fait de la SAS La Salinoise,

— juger qu’il n’existait aucun lien de subordination entre M. [R] [D] et la SAS La Salinoise,

Dès lors,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Denis en date du 23 mai 2023 en toutes ses dispositions notamment en ce qu’il a :

— condamné La Salinoise SAS en la personne de son représentant légal à payer à M. [R] [D] les sommes de :

—  10.866,82 euros brut à titre de rappel de salaires contractuels,

—  1.086,68 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  128.078,48 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  12.807,85 euros au titre des congés payés afférents,

—  10.417,03 euros brut au titre de la majoration de 25 % pour travail de nuit,

—  1.041,70 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.718,51 euros brut au titre de la majoration de 100 % pour travail les jours fériés,

—  471,85 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.327,91 euros brut à titre de majoration de 20 % pour travail le dimanche,

—  432,79 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  88.074,59 euros au titre des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

—  5.000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements graves et répétés à la législation relative aux temps de repos et aux durées maximales de travail,

—  16.690,86 euros au titre du maintien conventionnel de salaire,

—  1.669,09 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2.654,07 euros à titre de rappel de prime annuelle 2017,

—  1.838,15 euros à titre de rappel de prime annuelle 2018,

—  3.020,26 euros à titre de rappel de prime annuelle 2019,

—  526,74 euros au titre de la retenue salariale injustifiée d’octobre 2019,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter dès lors M. [R] [D] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner le même à payer à la selarl [O] ès qualités de liquidateur de la SAS La Salinoise la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— le condamner aux dépens.

Vu les conclusions d’intimé transmises par voie électronique le 29 novembre 2023 aux termes desquelles M. [R] [D] requiert, pour sa part, de la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Denis de la Réunion le 25 mai 2023 en ce qu’il a :

— condamné la Salinoise SAS, en la personne de son représentant légal, à payer à M. [R] [D] les sommes suivantes :

—  10.866,82 euros brut à titre de rappel de salaires contractuels,

—  1.086,68 euros brut à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  128.078,48 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  12.807,85 euros au titre des congés payés afférents,

—  10.417,03 euros brut au titre de la majoration de 25 % pour travail de nuit,

—  1.041,70 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.718,51 euros brut au titre de la majoration de 100 % pour travail les jours fériés,

—  471,85 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.327,91 euros brut à titre de majoration de 20 % pour travail le dimanche,

—  432,79 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  88.074,59 euros au titre des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

—  5.000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements graves et répétés à la législation relative aux temps de repos et aux durées maximales de travail,

—  16.690,86 euros au titre du maintien conventionnel de salaire,

—  1.669,09 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2.654,07 euros à titre de rappel de prime annuelle 2017,

—  1.838,15 euros à titre de rappel de prime annuelle 2018,

—  3.020,26 euros à titre de rappel de prime annuelle 2019,

—  526,74 euros au titre de la retenue salariale injustifiée d’octobre 2019,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire dans la limite de neuf mois de salaire soit 21.150 euros sur la base d’un salaire mensuel de 2.350 euros,

— ordonné la remise des bulletins de paie d’août et septembre 2017, avril et juin 2018, janvier, juin, octobre, novembre et décembre 2019 sous astreinte de 30 euros par jour de retard au-delà du 15e jour de la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— débouté la Salinoise SAS de toutes ses demandes,

— condamné la Salinoise SAS aux dépens de l’instance.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixer au passif de la société La Salinoise SAS les sommes suivantes :

—  10.866,82 euros brut à titre de rappel de salaires contractuels,

—  1.086,68 euros brut à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  128.078,48 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  12.807,85 euros au titre des congés payés afférents,

—  10.417,03 euros brut au titre de la majoration de 25 % pour travail de nuit,

—  1.041,70 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.718,51 euros brut au titre de la majoration de 100 % pour travail les jours fériés,

—  471,85 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  4.327,91 euros brut à titre de majoration de 20 % pour travail le dimanche,

—  432,79 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  88.074,59 euros au titre des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

—  5.000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements graves et répétés à la législation relative aux temps de repos et aux durées maximales de travail,

—  16.690,86 euros au titre du maintien conventionnel de salaire,

—  1.669,09 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2.654,07 euros à titre de rappel de prime annuelle 2017,

—  1.838,15 euros à titre de rappel de prime annuelle 2018,

—  3.020,26 euros à titre de rappel de prime annuelle 2019,

—  526,74 euros au titre de la retenue salariale injustifiée d’octobre 2019,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la société La Salinoise SAS de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner et fixer au passif de la société La Salinoise SAS la somme de 3.702 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile exposés en appel,

— dire ce que de drroit concernant les dépens,

— déclarer le 'jugement’ à intervenir opposable à l’AGS.

Vu les conclusions transmises par voie électronique le 1er février 2024 aux termes desquelles l’UNEDIC – délégation AGS – CGEA de la Réunion demande à la cour de :

— statuer ce que de droit sur sa mise en cause,

— juger qu’aucune demande n’est faite contre l’AGS,

Sur le fond,

— juger que preuve est rapportée de l’absence de lien de subordination entre la SAS La Salinoise et M. [R] [D],

— juger que ce dernier ne peut dès lors se prévaloir de sa qualité de salarié au sens du code du travail et qu’il ne bénéficie d’aucun contrat réel de travail, étant clairement gérant de fait de la boulangerie,

— réformer en conséquence le jugement du 25 mai 2023 en ce qu’il a condamné la société La Salinoise à de nombreuses sommes dans le cadre de l’exécution et de la fin d’un contrat de travail qui n’était qu’apparent,

— juger que la garantie de l’AGS ne peut intervenir que dans le cadre strict de la loi (article L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail),

— débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner qui de droit aux dépens.

À l’issue des débats, la cour a rejeté la demande de note en délibéré formulée oralement par Me [O], ès-qualités, et la société La Salinoise afin d’être autorisées à justifier en cours de délibéré de la convocation des époux [D] devant le tribunal correctionnel.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements ci-dessous.

SUR CE,

Sur le moyen tiré d’une gestion de fait et de l’absence de lien de subordination

En cause d’appel, la société La Salinoise et la Selarl [O] ès-qualités, rappelant que l’intimé était associé et avait vocation à racheter l’intégralité de actions, soutiennent pour l’essentiel que celui-ci était gérant de fait de la société, qu’il s’abstenait de rendre compte et, détenant les moyens de paiement de la société, accomplissait des actes de gestion et de direction. Elles soulignent qu’ayant décidé de quitter la société, M. [D] s’est mis en arrêt maladie puis son épouse suivis par les autres salariés ce qui a conduit à la fermeture de facto de l’établissement et démontre l’ascendant qu’il exerçait sur ces derniers les considérant comme étant ses propres salariés. Elles font valoir que le couple se présentait comme gérants de la boulangerie et concluent, dans ces conditions, à l’absence de tout lien de subordination.

Pour sa part, l’intimé répond qu’il était dépourvu de mandat social et de tout pouvoir de direction et de gestion et que la qualité d’associé n’est pas incompatible avec le statut de salarié. Il fait également valoir que les consorts [H] assuraient la gestion sociale de la société ainsi que celle de la paie tout en étant les seuls interlocuteurs du cabinet d’expertise comptable. Il relève en outre qu’ils exerçaient un pouvoir effectif de direction et de contrôle sur l’ensemble des salariés et considère que les appelantes confondent des actes de simple exploitation courante accomplis en qualité de salarié avec de véritables actes de gestion dont la démonstration fait défaut.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s’est exercée l’activité.

Le lien de subordination est l’élément déterminant du contrat de travail puisqu’il s’agit là du seul critère permettant de le différencier d’autres contrats comportant l’exécution d’une prestation rémunérée. Il est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient toutefois à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, il est constant que deux contrats de travail ont été successivement conclus entre la société La salinoise et M. [D] les 09 novembre et 12 novembre 2015 (pièces n° 2 et 3 / appelante) de sorte qu’il appartient à l’appelante de rapporter la preuve contraire.

Le fait que M. [D] ait acquis 30 actions pour la somme de 600 euros selon procès verbal d’assemblée générale du 22 décembre 2015 (pièce n° 2 / intimé), devenant ainsi associé minoritaire de la société dans la perspective d’un rachat de la totalité qui s’est traduit le 28 mai 2019 par la signature d’une promesse synallagamtique de cession et acquisition (pièce n° 5 / appelante) est inopérant et ne permet pas de caractériser une gestion de fait.

L’appelante se prévaut des attestations adverses ( reprises sous les n° 16 à 22 par la société) produites aux débats par l’intimé pour accréditer ses demandes au titre des heures supplémentaires, pour soutenir que le couple [D] se présentait comme les gérants de l’établissement, fidélisait sa clientèle et s’investissait dans la société bien au-delà que ne l’auraient fait de simples salariés.

Si à la lecture desdites attestations il est fait état de ce que ' depuis qu’ils ont repris la boulangerie (…) Je les ai toujours vus gérer la totalité de l’établissement', 'M. et Mme [D] ont ouvert cette boulangerie il y a quatre ans', ' leur accueil et leur présence du matin au soir m’ont laissé croire que (ils) en étaient les gérants', ' M. [D] s’affairait aux fourneaux et Mme à la vente, c’est pourquoi je pensais qu’ils étaient les propriétaires', 'je les ai vu s’affairer à monter cette boulangerie eux mêmes sans le concours de quiconque. Je pensais qu’ils en étaient les propriétaires car à chaque fois que je suis passé à la boulangerie il n’y avait personne d’autre (…) Je n’ai jamais vu ou aperçu d’autres protagonistes susceptibles d’être les associés de M. [D]', il s’agit du ressenti de clients constatant la présence du couple notamment de M. [D], ce qui est conforme à l’exercice de ses fonctions salariales et sans incidence sur l’appréciation de ses rapports avec la société employeur, le verbe 'gérer’ étant ici employé dans son sens courant 'd’assurer le fonctionnement’ sans portée juridiquement utile.

S’agissant des circonstances dans lesquelles, les autres salariés ont été amenés à la suite des époux [D] à se voir prescrire un arrêt de travail, la société La Salinoise indique elle-même dans ses écritures qu’il 'est bien évidemment impossible de déterminer quel rôle les époux [D] ont pu jouer dans ce concours de circonstance’ entrainant la fermeture de l’établissement (constat du 24 septembre 2019 – pièce n° 11 / appelante), la cour constatant que Monsieur [F], boulanger, et Mme [L], vendeuse, ont justifié de la prescription d’un arrêt de travail peu important les suspicions de l’employeur dans un contexte allégué de demande de rupture conventionnelle (pièce n° 12 / appelante) ou les réclamations formées le cas échéant à l’encontre de l’employeur (courrier de Mme [A] et attestation de Mme [X] sur le paiement d’heures supplémentaires, cette dernière faisant état de la 'pression’ exercée par l’employeur qu’elle n’a pas supportée, pièces n° 45 et 53 / intimé).

Au surplus, le moyen tiré de l’exercice par M. [D] d’un pouvoir de direction et d’organisation est contredit par les pièces produites aux débats par l’intimé concernant les obligations sociales et déclaratives assurées exclusivement par les consorts [H] tout comme les démarches bancaires et comptables effectuées aux fins de versement des salaires, la gestion de la paie, l’organisation des visites médicales ou l’information des salariés concernant l’adhésion à la mutuelle (pièces n° 16, 62, 64 à 74), M. [D] n’ayant pour sa part régularisé le contrat de travail de Mme [X] en qualité d’apprentie que sur délégation spéciale du président de la SAS dont l’intimé justifie en pièce n° 63.

Dans ces conditions, peu importe que l’intimé, présent quotidiennement au sein de la boulangerie, qui en assurait le fonctionnement du fait même de ses fonctions salariées et de celles de son épouse en qualité de vendeuse et qui escomptait, à cette date, pouvoir la racheter, se soit exprimé à la première personne en visant 'ses’ salariés dans la plainte déposée le 10 septembre 2019 à la suite d’un vol avec effraction (pièce n° 28 / appelante) ou encore que Monsieur [F] indique, dans l’attestation n° 26 versée aux débats par l’appelante, qu’il travaillait 'sous les ordres’ de M. [D] lequel indique sans être contredit avoir effectivement dû le former.

La cour observe que la fiche de poste produite en pièce n° 25 par l’intimé, non commentée par l’employeur, précise, outre les tâches de production et fabrication, que M. [D] coordonne l’activité de production, encadre le cas échéant le personnel de production, assure la formation des apprentis, contrôle et gère les stocks, définit les besoins en approvisionnement, réceptionne les produits et en vérifie la conformité et assure le suivi des données chiffrées de la production, de sorte qu’aucune conséquence contraire ne peut être tirée de l’attestation de Monsieur [E], commercial en farines, précisant qu’à chacun de ses passages, les époux [D] géraient les commandes et réglements de la boulangerie (pièce n° 34/ intimé).

Pour soutenir que M. [D] bénéficiait d’une grande lattitude en matière financière, la société La Salinoise se prévaut de demandes d’explications adressées aux époux [D] le 10 avril 2018 et le 22 janvier 2019 concernant trois chèques et le détail des paiements en carte du mois d’août 2017, les consorts [H] exprimant leur inquiétude sur la réalisation de travaux (pièce n° 29 à 31 / appelante).

En premier lieu, s’il est constant que l’intimé était en possession de la carte de paiement et du chéquier de la boulangerie, il apparaît que cela tenait à sa présence quotidienne sur les lieux et aux contacts directs avec les fournisseurs de sorte que les demandes d’explications qui lui sont adressées (pièces n° 29 et 30 / appelante) démontrent au contraire qu’un contrôle était exercé par les deux autres associés de la société, peu important qu’il intervienne a posteriori, et que Mme [C] [H] qui interpelle le couple [D] à l’attention de l’expert comptable était l’interlocutrice de celui-ci, ce qui est également confirmé par les mails produits par l’intimé (pièces n° 14, 76, 77 'le comptable me relance', 78 'je me doutais bien que le comptable donnerait de ses nouvelles, voici ses demandes (…)', 79, 82 / intimé).

En second lieu, il résulte des mails produits de part et d’autre (pièce n° 31 / appelante; pièces n° 84 et 85 / intimé) que la société La Salinoise qui dénonce la réalisation de travaux à la seule initiative de M. [D] en avait été préalablement informée.

Les échanges relatifs à la réalisation des inventaires ou encore à la gestion des commandes et à leurs réglements démontrent, en troisième lieu, que des instructions étaient données aux époux [D] quant au fonctionnement même de la boulangerie de sorte qu’il ne peut être soutenu qu’ils géraient celle-ci en parfaite autonomie (pièces n° 72, 74, 76, 77, 80, 81 / intimé).

En outre il importe de relever, au vu de l’avertissement adressé à Mme [B] le 08 mars 2016 par Mme [H] (pièce n° 75 / intimée) que le pouvoir disciplinaire n’était pas exercé par M. [D] lequel a été destinataire, en date du 10 mai 2019, après avoir été informé le 07 mai de la décision de l’assemblée générale d’installer des caméras de surveillance et avoir exprimé son désaccord sur l’installation de caméras de suveillance dès le 09 mai 2019, en raison de leur mplacement et du rachat à venir de l’établissement, d’une réponse de M. [I] [H] rappelant qu’il était de sa responsabilité en qualité de président de prévenir les fraudes, qu’il restait dans l’attente de la cession pénalement responsable, qu’en qualité d’associé, il appartenait à M. [D] en cas de désaccord de provoquer une assemblée générale et 'qu’en aucun cas il n’avait le droit de débrancher les cables des caméras (…) acte qui va à l’encontre de l’intérêt de la société. Je vous demande de laisser Monsieur [P] terminer la mise en services des caméras', ce courrier s’analysant en un rappel à l’ordre (pièces n° 7 à 9 / appelante).

Au vu de ces éléments, la société La Salinoise exerçait donc les pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction d’un employeur sans que qu’il soit établi que l’intimé ait, pour sa part, accompli des actes de gestion et de direction.

Il résulte au contraire de ce qui précède que la preuve incombant à la société La Salinoise de ce que le contrat de travail de M. [D] qui était en raison de ses fonctions de boulanger-pâtissier en titre en charge du bon fonctionnement de la boulangerie était fictif, n’est pas rapportée de sorte que, pleinement salarié de la société, l’intimé n’en était pas le gérant de fait peu important les motifs pour lesquels le projet de cession et acquisition n’a pas abouti ou, dans le cadre de la présente décision, le comportement prétendument fautif et déloyal de M. [D] à l’encontre de la société et de ses associés ou encore l’activité déployée par les époux [D] durant leur arrêt de travail afin d’ouvrir leur propre boulangerie qui constituent des moyens non aboutis ne venant à l’appui d’aucune prétention.

Dans ces conditions, le moyen tendant à dénier à l’intimé la qualité de salarié motif pris d’une gérance de fait et de l’absence de lien de subordination doit être écarté.

Sur le rappel de salaire au taux contractuel

M. [D] entend se prévaloir du taux horaire prévu par le contrat de travail signé le 12 novembre 2015 pour 151,67 heures, le paiement des heures supplémentaires structurelles intervenant en sus.

Le contrat de travail initialement signé le 05 novembre 2015 prenant effet le 12 novembre suivant (pièce n° 2 / appelante) prévoit une rémunération mensuelle brute de 1.800 euros pour 151,67 euros.

Un second contrat de travail a cependant été signé le 12 novembre 2015, prenant effet le jour même, prévoyant une rémunération brute horaire de 15,494 euros pour 35 heures par semaine soit une rémunération mensuelle brute de 2.350 euros pour 151,67 heures. Il est précisé que des heures supplémentaires pourront être exécutées sur demande de l’employeur (pièce n° 3 / appelante).

Or les bulletins de paie durant la période réclamée de janvier 2017 à septembre 2019 (l’intimé étant en arrêt de travail à compter du 22 septembre 2019) mentionne de manière discordante que la somme mensuelle brute de 2.350,08 euros correspond à la fois au paiement du salaire de base soit 2.056,34 euros pour 151,67 heures et au paiement de17,33 heures supplémentaires au taux horaire de 16,95 euros soit 293,74 euros à ce titre.

L’appelante qui conclut pour l’essentiel sur la demande présentée au titre des heures supplémentaires et le comportement déloyal de M. [D] en qualité d’associé, ne formule devant la cour aucun moyen contraire concernant le taux contractuel applicable.

Au vu de ces éléments, le contrat de travail signé en second lieu le 12 novembre 2015 ne comportant aucune ambiguité sur le montant de la rémunération brute s’entendant hors heures supplémentaires, il convient de faire droit au rappel de salaire sollicité à ce titre à hauteur de 10.866,82 euros brut (outre 1.086,68 euros brut au titre des congés payés afférents) lequel a été à juste titre calculé sur un taux horaire de 15,49 euros brut majoré de 25 % appliqué aux 17,33 heures supplémentaires mensuelles qualifiées de structurelles dès lors qu’elles figurent de manière systématique sur l’ensemble des bulletins de paie, la somme allouée se décomposant comme suit 4.026,63 euros brut pour 2017, 3.923,42 euros brut pour 2018 et 2.916,77 euros brut en 2019.

Le jugement déféré qui a retenu ces montants sera infirmé en ce qu’il convient à ce stade de fixer ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la société La Salinoise.

Sur les demandes relatives à la durée de travail

Concernant les heures supplémentaires

L’appelante à laquelle s’associent son liquidateur judiciaire et l’AGS, souligne que les époux [D] n’étaient pas les seuls salariés de l’établissement. Elle considère que les tableaux produits qui reprennent les mêmes horaires de manière constante et continue sur trois ans sans aucune variation, sont au vu du chiffre d’affaires généré, de l’absence de réclamation durant l’ensemble de la période, du jour de fermeture qui y figure comme étant travaillé et des incohérences relevées, litigieux, ont été établis par défaut et ne sont pas conformes à la réalité.

Pour sa part, l’intimé expose que les contraintes du métier de boulanger-pâtissier-viennois-traiteur incluant la fabrication mais aussi l’approvisionnement en produits frais de l’espace de vente et la réalisation de commandes spéciales, dans un cadre artisanal et en zone touristique, et selon des horaires d’ouverture très larges du mardi au samedi de 5 heures 30 à 19 heures ainsi que le dimanche de 5 heures 30 à 13 heures, entrainent une charge de travail 'colossale’ outre le temps passé à former salariés et apprentis.

Conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, étant précisé que la durée légale du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du code du travail et que les heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile.

Selon l’article L. 3121-33, à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

L’article L.3171-4 du code du travail précise qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties et une fois constatée l’existence d’heures travaillées ou d’heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l’importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire qui en résulte sans qu’il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué.

En l’espèce, en matière d’heures supplémentaires, la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie applicable à la relation de travail renvoie en son article 22 au régime légal.

Au soutien de sa demande formée à hauteur de 128.078,48 euros brut outre les congés payés afférents, M. [D] produit pour chaque année, en pièces n° 38, 39 et 40, un tableau mentionnant :

— pour 2017 : une heure de début de travail à 2 heures à l’exception du lundi 8 heures ainsi qu’une heure de fin de travail à 19 heures à l’exception du dimanche à 13 heures et du lundi 16 heures, sous déduction de 33 jours de congés payés,

— pour 2018 et 2019 jusqu’au 22 septembre (date d’arrêt de travail pour maladie) : une heure de début de travail à 3 heures à l’exception du lundi 8 heures et du dimanche 2 heures ainsi qu’une heure de fin de travail à 18 heures à l’exception du lundi 16 heures et du dimanche 13 heures, sous déduction de 36 jours de congés payés outre 15 jours de chômage partiel en 2018 et de sept jours de congés payés en 2019.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur auquel il appartient d’assurer le contrôle du nombre d’heures de travail effectuées de répondre de sorte qu’il convient d’examiner plus avant les éléments produits de part et d’autre, peu important qu’aucune réclamation n’ait été formulée au titre des heures supplémentaires avant la lettre recommandée du 30 septembre 2019 (pièce n° 13 / intimé).

À cet égard la société La Salinoise relève à juste titre que les époux [D] n’étaient pas seuls salariés de l’établissement puisque l’état des effectifs produit en pièce n° 35 par l’appelante fait apparaître une autre vendeuse mais également à compter du 23 octobre 2017, un second boulanger qui atteste en pièce n° 26 de l’employeur qu’il était présent de 4 heures 30 à 14 heures, ainsi que deux apprentis.

L’appelante produit également une attestation de son expert comptable (sa pièce n° 27) expliquant que le nombre d’heures supplémentaires revendiquées qui correspond à plus d’un salarié et demi pour la fabrication n’est pas compatible avec la faible rentabilité de l’établissement et que le travail hypothétique allégué ne se retrouve pas dans le chiffre d’affaires de l’entreprise.

Les attestations émanant de clients qui ont à faire principalement aux vendeuses et ne font que passer dans la boulangerie, ne peuvent valablement attester de la présence continue du salarié en fabrication. En outre si l’heure de début de travail varie en fonction des témoignages, il convient de relever que tous les témoins n’étaient pas eux-mêmes présents à l’horaire allégué (attestation de Mme [X] en pièce n°53 / intimé).

Pour autant, Monsieur [S] commercial en farines, atteste de ce qu’il livrait l’établissement entre 3 et 4 heures et était reçu par M. [D] (pièce n° 55). Dans sa plainte pour vol en date du 19 septembre 2019 (pièce n° 28 / appelante), l’intimé indique qu’il commence à 2 heures 45 et termine à 13 heures (pièce n° 28), ce que confirme Monsieur [V] qui indique que celui-ci arrivait tôt vers 2 heures 30 et qu’on pouvait le voir jusqu’à 13 heures (pièce n° 57). Mme [X], ancienne apprentie, atteste en pièce n° 53 que le couple [D] se chargeait des courses le lundi, jour de fermeture de la boulangerie, tandis que Monsieur [V] indique qu’il le voyait à la boulangerie le lundi après midi (pièce n° 57).

Les fils de l’intimé témoignent de l’investissement important de leurs parents dans leur travail, l’un d’eux précisant que son père commençait au plus tard à 3 heures du matin et travaillait au minimum jusqu’à midi, que même après ses heures de travail, il continuait à s’y consacrer qu’il s’agisse de courses complémentaires ou de démarches bancaires, qu’après s’être reposé il s’avançait sur les préparations vers 16 heures et s’assurait de l’approvisionnement à compter 18 heures 30 (pièces n° 49 et 50 / appelante).

Le gérant d’un commerce voisin indique qu’il était servi entre 5 heures et 5 heures 30 et en cas de besoin complémentaire entre 17 et 18 heures, il n’y a pas lieu en revanche de tenir compte des livraisons alléguées durant les périodes de fermeture de la boulangerie dont l’intimé lui-même ne se prévaut pas (pièce n° 51 / intimé).

Il résulte de ce qui précède que la demande formée au titre des heures supplémentaires est fondée en son principe. S’agissant de son montant, si la société La Salinoise n’est pas en mesure de produire un décompte exhaustif du nombre d’heures effectuées par son salarié, la durée du travail ne saurait pour autant être alignée sur les horaires d’ouverture de la boulangerie ni même sur les éléments repris dans les tableaux produits par l’intimé notamment concernant l’après-midi.

Dans ces conditions, la cour retient au titre du nombre d’heures supplémentaires effectuées par année et des rappels de salaires et congés payés afférents, les éléments suivants :

— pour l’année 2017 : 1.452 heures supplémentaires dont 384 heures supplémentaires majorées à 25 % (au taux horaire de 15,49 euros) = 7.435,20 euros – 4.026,63 euros au titre des heures supplémentaires structurelles déjà allouées = 3.408,57 euros brut, somme à laquelle s’ajoutent 1.068 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 24.814,98 euros soit un total de 28.223,55 euros brut outre 2.822,35 euros brut au titre des congés payés afférents,

— pour l’année 2018 : 1.382 heures supplémentaires dont 352 heures supplémentaires majorées à 25 % = 6.815,60 – 3.923,42 euros au titre des heures supplémentaires structurelles déjà allouées = 2.892,18 euros brut, somme à laquelle s’ajoutent pour le surplus 1.030 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 23.932,05 euros soit un total de 26.824,23 euros brut outre 2.682,42 euros brut au titre des congés payés afférents,

— pour l’année 2019 jusqu’au 22 septembre : 1.089 heures supplémentaires dont 296 heures supplémentaires majorées à 25 % = 5.731,30 euros – 2.916,77 euros au titre des heures supplémentaires structurelles déjà accordées = 2.814,53 euros brut, somme à laquelle s’ajoutent pour le surplus 763 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 18.425,36 euros brut soit un total de 21.239,88 euros brut outre 2.123,98 euros au titre des congés payés afférents.

Soit un total de 76.287,66 euros brut outre 7.628,76 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Concernant les majorations pour travail de nuit

Il résulte de l’article 23 de la convention collective applicable qu’en raison de l’élaboration de produits frais et de leur commercialisation dès le début de la matinée, les dispositions relatives au recours habituel au travail de nuit doivent être aménagées de sorte que toute période de travail effectif effectuée par un salarié de l’entreprise entre 21 heures et 6 heures donne lieu à une majoration de 25 % du salaire de base par heure de travail effectuée dans ce créneau (pièce n° 37 / intimé).

Au vu des élément ci-dessus exposés, la cour retient :

— pour 2017 : 852 heures supplémentaires effectuées avant 6 heures et ouvrant droit à une majoration de 25 % soit 3.299,37 euros brut outre 329,93 euros brut au titre des congés payés afférents,

— pour 2018 : 807 heures supplémentaires effectuées avant 6 heures et ouvrant droit à une majoration de 25 % soit 3.125,10 euros brut outre 312,51 euros brut au titre des congés payés afférents,

— pour 2019 jusqu’au 22 septembre : 657 heures supplémentaires réalisées avant 6 heures et ouvrant droit à majoration soit 2.544,23 euros brut outre 254,42 euros brut au titre des congés payés afférents.

Il convient, en conséquence, par infirmation du jugement déféré, d’accorder la somme totale 8.968,70 euros brut au titre des majorations pour travail de nuit outre celle de 896,87 euros brut au titre des congés payés afférents.

Concernant les majorations au titre des jours fériés

L’article 27 de la convention collective applicable prévoit que le salaire reçu par le salarié pour le 1er mai ou un jour férié complémentaire est doublé.

En l’espèce, compte tenu de la nature de l’activité, de son implantation et en l’absence de tout élément contraire de la part de l’employeur, il convient d’appliquer cette majoration à proportion du nombre d’heures supplémentaires retenu par la cour, soit pour les jours fériés mentionnés sur les tableaux produits par l’intimé et sur la base d’un taux horaire brut de 15,49 euros :

— pour 2017, 1.487,04 euros brut outre 148,70 euros brut de congés payés afférents,

— pour 2018, 1.487,04 euros brut outre 148,70 euros brut de congés payés afférents,

— pour 2019 jusqu’au 22 septembre : 991,36 euros brut outre 99,13 euros brut de congés payés afférents,

soit, de ce chef et par infirmation du jugement contesté, une somme totale de 3.965,44 euros brut outre 396,54 euros au titre des congés payés.

Concernant les majorations au titre du travail le dimanche

L’article 28 de la convention collective applicable dispose que le salaire de tout salarié travaillant le dimanche est majoré de 20 %, cette majoration étant calculée sur le produit de son salaire horaire de base par le nombre d’heures de travail effectuées le dimanche.

En l’espèce, il est constant que la boulangerie-pâtisserie est ouverte le dimanche de sorte que la majoration doit trouver à s’appliquer à proportion des heures supplémentaires retenues soit à raison de huit heures de travail au taux horaire 15,49 euros brut, les sommes suivantes :

— pour 2017, pour 47 dimanches travaillés, une majoration de 1.164,84 euros brut outre 116,48 euros brut au titre des congés payés afférents,

— pour 2018, pour 44 dimanches travaillés, une majoration de 1.090,50 euros brut outre 109,05 euos brut au titre des congés payés afférents,

— pour 2019, pour 36 dimanches travaillés, une majoration de 892,23 euros brut outre 89,22 euros brut au titre des congés payés afférents,

soit au total à ce titre et par infirmation du jugement critiqué, la somme de 3.147,57 euros brut outre celle de 314,75 euros brut au titre des congés payés afférents.

Concernant le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

Les heures supplémentaires effectuées au-delà d’un contingent annuel ouvrent droit, en application de l’article L.3121-30 du code du travail, à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Si l’employeur ne fait pas en sorte que le salarié puisse prendre ce repos, il doit l’indemniser pour le préjudice subi.

Ainsi, l’indemnisation du préjudice subi comporte une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le préjudice en lui-même est souverainement évalué par les juges du fond.

Si le salarié n’a pas bénéficié de cette contrepartie obligatoire en repos, il est bien-fondé à solliciter un dédommagement à 100 % des heures correspondantes.

Il en résulte que le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

L’intimé se fonde en l’espèce sur l’avenant n° 16 du 26 juillet 1982 relatif à la durée du travail, en vigueur étendu, qui, en son article 1er, fixe le contigent annuel d’heures supplémentaires conventionnel à 329 heures par an décompté à partir du 1er janvier (pièce n° 41 / intimé).

Pour l’année 2017, 1.123 heures supplémentaires ont été effectuées au delà du contingent annuel conventionnel (1.452-329) soit par application du taux horaire de 15,49 euros, une indemnité de de 17.395,27 euros outre les congés payés afférents soit 1.739,52 euros,

Pour l’année 2018, 1.053 heures supplémentaires effectuées hors contingent ouvrent droit à une indemnité de 16.310,97 euros outre 1.631,09 euros et enfin pour l’année 2019, 757 heures supplémentaires hors contingent à une indemnité de 11.725,93 euros outre 1.172,59 euros.

Il convient, en conséquence, infirmant le jugement déféré de ce chef, de fixer l’indemnité due au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires à la somme totale de 49.975,37 euros.

Concernant les dommages et intérêts sollicités au titre des manquements à la législation sur les temps de repos et durées maximales de travail

L’intimé fait valoir qu’en raison du sous-effectif et de ses responsabilités, il travaillait tous les jours et bien au delà des limites maximales de travail sans bénéficier du repos minimal obligatoire et au détriment de son état de santé de sorte qu’il sollicite la confirmation du jugement déféré lui ayant accordé en réparation la somme de 5.000 euros.

L’article L. 3131-1 du code du travail prévoit que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret. L’objectif est d’assurer le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte, par ailleurs, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 04 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

En l’espèce alors même que cette preuve lui incombe, l’employeur ne démontre pas que les temps de repos ont été respectés, ce qui au demeurant et au vu du volume d’heures ci-dessus retenu n’est pas le cas.

M. [D] en arrêt de travail à compter du 22 septembre 2019 en raison d’un trouble anxieux et d’insomnies justifie de prolongations pour état dépressif, d’un certificat médical d’un médecin généraliste relevant des signes de stress en date du 11 octobre 2019 et de la prescription de somnifères (ses pièces n° 9 à 12). Ses fils attestent, pour l’un, du retentissement du travail du couple parental sur la vie de famille (attestation en pièce n° 50) et, pour l’autre, de l’aide qu’il appprtait à son père en qualité d’apprenti, expliquant que l’employeur exerçait des pressions et que dans ce contexte de surcharge de travail, l’arrêt de travail était inévitable (pièce n° 58).

Dans ces conditions, les manquements de l’employeur aux temps de repos et durées maximales de travail caractérisant une surcharge et un rythme de travail préjudiciables au salarié, il convient d’accorder réparation à hauteur de 1.000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le maintien conventionnel de salaire

Rappelant que l’employeur avait acquiescé à cette demande en première instance, M. [D] fait état de l’arrêt de travail qui lui a été prescrit du 22 septembre 2018 au 08 janvier 2020. Il considère qu’il peut prétendre du fait des heures supplémentaires et des diverses majorations obtenues à un maintien de salaire plus important que celui qu’il a reçu jusqu’au 15 octobre 2019. Il ajoute qu’il n’a rien perçu à ce titre pour la période subséquente.

L’article 37 de la convention collective applicable indique, pour les arrêts de plus de 45 jours, qu’un maintien de salaire est dû, à partir du 4ème jour d’arrêt de travail et pendant 180 jours, à hauteur de 90 % du salaire brut moyen des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail (pièce n° 37 / intimé).

Compte tenu des éléments qui précèdent, le salaire de référence s’établit sur la période de juillet à août 2019 comme suit :

7.050 euros au titre du salaire de référence

+ 2.013,70 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25 %

+ 2.515,19 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50 %

+ 917,78 euros au titre des majorations de nuit

+ 371,76 euros au titre des majorations jours fériés

+ 322,19 euros au titre des majorations pour travail le dimanche

= 13.190,62 / 3 = 4.396,87 euros brut.

Le maintien de salaire est en conséquence :

— du 25 au 30 septembre 2019 de 791,43 euros,

— pour le mois d’octobre 2019 de 3.957,18 euros,

— pour le mois de novembre 2019 de 3.957,18 euros,

— du 1er au 08 janvier 2020 de 1.055,25 euros

soit un total sur la période de 13.718,22 euros.

Le salarié a perçu au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale la somme de 4.094,78 euros (attestation de paiement en pièce n° 15) ainsi qu’un maintien de salaire de 1.518,72 euros figurant sur le bulletin de paie du mois d’octobre 2019 (pièce n° 7) de sorte que reste due au titre du maintien de salaire conventionnel la somme de 8.104,72 euros brut désormais génératrice de congés payés afférents à hauteur de 810,47 euros brut.

Sur les primes annuelles 2017, 2018 et 2019

L’intimé se fonde sur l’article 42 de la convention collective applicable qui prévoit une prime de fin d’année due après un an de présence dans l’entreprise, payable au plus tard le 15 janvier et égale à 3,84 % du salaire brut payés du 1er janvier au 31 décembre (pièce 37 / intimé) .

En l’espèce, M. [D] indique que la prime 2019 ne lui a pas été versée tandis que les primes 2017 et 2018 qui apparaissent, pour la seconde en paiement échelonné, sur les bulletins de paie de janvier 2018, janvier, février et mars 2019, respectivement d’un montant de 1.082,92 euros et 1.117,20 euros, ont été d’un montant inférieur à ce qui lui était dû (pièce n° 42-1 / intimé).

Le calcul des primes ainsi réclamées devant intégrer les heures supplémentaires et majorations ci-dessus accordées pour chaque année, elles s’établissent, au vu des montants précédemment déterminés, comme suit :

— pour 2017 : assiette 66.401,43 euros * 3,84 % = 2.549,81 euros soit un solde de 1.466,89 euros brut,

— pour 2018 : assiette 64.650,29 euros * 3,84 % = 2.482,57 euros soit un solde de 1.365,37 euros brut,

— pour 2019 au prorata : assiette 49.029,47 euros * 3,84 % = 1.882,73 euros brut.

Ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation.

Sur la retenue salariale au titre du mois d’octobre 2019

M. [D] expose que sur son bulletin de paie du mois d’octobre 2019 intitulé 'bulletin de sortie’ figure une 'retenue pour compens indemnité’ de 526,74 euros dont il conteste la validité dès lors qu’elle ne semble correspondre à aucune disposiion légale ou conventionnelle.

Le bulletin de paie du mois d’octobre 2019 produit en pièce n° 7 par l’intimé mentionne une date de sortie au 15 octobre 2019, étant relevé que par courrier du 30 décembre 2019 (pièce n° 18 / intimé), M. [I] [H] indiquait que les salaires et congés payés dus par la société La Salinoise avaient été soldés et que les contrats de travail étaient repris dans le cadre d’une location gérance qui n’est confirmée par aucune autre pièce produite aux débats et n’apparaît en lien avec aucune prétention ni moyen présentés.

L’employeur est comptable du contenu du bulletin de paie. Or en l’espèce, les parties appelante et intervenantes ne formulent aucune observation relative à cette retenue dont il convient en conséquence d’ordonner le remboursement.

Le jugement déféré sera à cet égard infirmé non sur le montant alloué mais sur le fait qu’il convient d’inscrire cette somme de 526,74 euros brut, comme les autres, au passif de la liquidation judiciaire.

Sur la garantie de l’AGS

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Unédic agissant sur délégation de l’ AGS-CGEA de la Réunion dans les limites prévues aux articles L. 3253-1 et suivants du code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D. 3253-5 du même code, à l’exclusion des sommes allouées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens et sous réserve de l’absence de fonds disponibles entre les mains du liquidateur.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Au regard de la liquidation judiciaire de la société La Salinoise, il convient de dire que les dépens de première instance et d’appel seront inscrits au passif de celle-ci tout comme la somme allouée en application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et celle de 2.000 euros accordée à hauteur d’appel sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, et dans la limite de sa saisine,

Infirme le jugement rendu le 25 mai 2023 par le conseil de prud’hommes de Saint-Denis de la Réunion

Statuant à nouveau et ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS La Salinoise les sommes suivantes :

— rappel de salaire au titre du taux contractuel applicale : 10.866,82 euros brut,

— congés payés afférents : 1.086,68 euros brut,

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 76.287,66 euros brut,

— congés payés afférents : 7.628,76 euros brut,

— rappel de majorations pour travail de nuit : 8.968,70 euros brut,

— congés payés afférents : 896,87 euros brut,

— rappel de majorations au titre des jours fériés : 3.965,44 euros brut,

— congés payés afférents : 396,54 euros brut,

— rappel de majorations au titre du travail dominical : 3.147,57 euros brut,

— congés payés afférents : 314,75 euros brut,

— indemnité au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires : 49.975,37 euros,

— dommages et intérêts pour manquements à la législaion sur les temps de repos et durées maximales de travail : 1.000 euros,

— maintien conventionnel de salaire : 8.104,72 euros brut,

— congés payés afférents : 810,47 euros brut,

— solde de prime de fin d’année 2017 : 1.466,89 euros brut,

— solde de prime de fin d’année 2018 : 1.365,37 euros brut,

— prime de fin d’année 2019 : 1.882,73 euros brut,

— retenue salariale non justifiée du mois d’octobre 2019 : 526,74 euros,

Invite la Selarl [O] ès-qualités de liquidateur de la SAS La Salinoise à remettre à M. [R] [D] des bulletins de paie conformes aux causes du présent arrêt,

Déclare le présent arrêt opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA de la Réunion dont la garantie s’exercera en cas d’absence de fonds disponibles dans les limites légales et réglementaires.

Fixe au passif de la SAS La Salinoise la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et 2.000 euros en application de ces dispositions en cause d’appel,

Déboute la Selarl [O] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS La Salinoise de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Fixe les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la SAS La Salinoise.

Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par Madame Monique LEBRUN, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,