24/04/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/03606

XXX

Décision déférée du 19 Juin 2012 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F10/03471

E.CUGNO

Société ISIS MEDICAL PYRENEES

C/

Z X

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE AVRIL DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANT(S)

Société ISIS MEDICAL MIDI PYRENEES

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Gérald BENARROUS, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par M^e Claude marie BEGOUEN, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME(S)

Monsieur Z X

XXX

Apt 92

XXX

représenté par M^e Claire PRIOLLAUD de la SCP PRIOLLAUD – COHEN-TAPIA, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de:

F. GRUAS, président

C. PESSO, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRET :

— CONFIRMATION

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par F. GRUAS, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X a été engagé en qualité de pharmacien-responsable de la dispensation d’oxygène médical et à usage médical par la société ISIS selon un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1^er août 2005 qui a été transféré à la société ISIS MEDICAL MIDI PYRÉNÉES selon un avenant du 27 octobre 2009.

Son temps de travail, initialement fixé à 18 heures par mois outre les visites aux patients dans le mois de l’installation de l’oxygène a été porté par l’avenant du 27 octobre 2009 à 36 heures par mois outre les visites aux patients.

M. X a été placé en arrêt de travail pour maladie de décembre 2009 au 5 mars 2010. Il a alors été déclaré apte à son poste.

La société ISIS MEDICAL MIDI PYRENEES lui a notifié deux avertissements le premier le 22 avril 2010 pour manquement aux visites des patients et le second le 6 mai 2010 pour un fait similaire ainsi que pour le défaut de délivrance d’habilitations de techniciens et livreurs.

Le 21 mai suivant, M. X a été convoqué à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement et le 4 juin 2010 il a été licencié par une lettre ainsi libellée :

« … Nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, en raison du non respect des bonnes pratiques de dispensation d’Oxygène Médical à domicile, en tant que Pharmacien Responsable.

Nous vous rappelons les faits à l’appui de votre licenciement, qui vous ont été exposés au cours de notre entretien préalable :

1) Conformément aux Bonnes Pratiques de Dispensation à Domicile de l’Oxygène à Usage Médical, (Chapitre II-2.1), votre rôle et votre responsabilité est d’effectuer au moins une visite dans le mois qui suit l’initiation du traitement des patients dont l’oxygénothérapie, par une source d’oxygène liquide, constitue le traitement principal. Or, nous constatons après vérifications de nos dossiers, et de vos comptes-rendus, que certains patients n’ont jamais été visités depuis le début de leur traitement, initié pour certains depuis plusieurs mois.

2) Conformément aux Bonnes Pratiques de Dispensation à Domicile de l’Oxygène à Usage Médical, (Chapitre II- 2.2.1 et 2.2.2), votre rôle et votre responsabilité est de former et de qualifier le personnel devant intervenir à domicile pour la mise en place des Systèmes d’Oxygène Liquide. Or, certains de nos livreurs et techniciens n’ont jamais reçu de formation ni d’habilitations par vos soins.

3) Conformément aux Bonnes Pratiques de Dispensation à Domicile de l’Oxygène à Usage Médical, (Chapitre IV-4.3), votre rôle et votre responsabilité est de vérifier si l’éducation du patient et/ ou son entourage a bien été assurée par le Technicien Installateur, après avoir bien entendu validé la formation de celui-ci, mais après vérifications de nos dossiers patients les fiches type F11, décrivant la formation et l’éducation du patient, et signées par ceux-ci, manquent à nos dossiers, nous en déduisons donc que les patients n’ont pas été formés ni éduqués.

Compte tenu de la gravité des faits et de ses conséquences auprès de la DRASS, de nos médecins prescripteurs et nos patients insuffisants respiratoires, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. »

Contestant son licenciement et sollicitant la requalification de son emploi, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse, lequel, par jugement du 19 juin 2012, a :

— dit que le licenciement de M. X pour non-respect de ses obligations professionnelles ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

— dit que M. X, compte tenu de ses importantes responsabilités, pouvait prétendre à une qualification professionnelle plus importante que celle définie à son contrat de travail depuis le début de la relation contractuelle,

— condamné la SARL ISIS MEDICAL Midi-Pyrénées à payer à M. X les sommes suivantes :

* 7 897,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail ;

* 8 049,05 euros à titre de rappel de salaire sur une qualification supérieure à son contrat de travail ;

* 1 974,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis en application des articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail ;

* 197,42 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 1 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SARL ISIS MEDICAL MIDI-PYRÉNÉES à rectifier l’ensemble des bulletins de salaire de M. X ;

— débouté la SARL ISIS MEDICAL MIDI-PYRÉNÉES de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné la SARL ISIS MEDICAL MIDI-PYRÉNÉES aux entiers dépens.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

La société ISIS MEDICAL MIDI PYRÉNÉES demande à la cour de :

— infirmer en totalité le jugement déféré,

— vu l’article L1232-6 du code du travail, vu la convention collective du négoce et des prestations de service dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997, dire que le licenciement de M. X repose bien sur une faute grave,

— dire qu’en conséquence l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis n’étaient pas dues,

— en tout état de cause, débouter M. X de ses demandes sur la base d’un licenciement abusif,

— dire qu’en raison du manque d’éléments probants, les rappels de salaire pour heures complémentaires sont infondés,

— dire que la classification conventionnelle appliquée correspond bien aux critères de la convention collective,

— dire que la demande de M. X de requalification et de rappel de salaire sur le niveau 4.2, est injustifiée,

— condamner M. X, succombant à verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile , avec distraction au profit de la SELARL JURI4,

— condamner M. X aux entiers dépens.

Elle soutient pour l’essentiel les moyens suivants :

— à la suite de l’arrêt de travail pour maladie du salarié et de l’avis d’aptitude provisoire émis par le médecin du travail, l’employeur a constaté le comportement laxiste de l’intéressé et a été obligé de lui délivrer des avertissements ; il lui a proposé une rupture conventionnelle que le salarié a refusée ;

— le domaine de responsabilité du pharmacien dans l’oxygénothérapie est défini par les « bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical (BPDOM),

— M. X connaissait l’étendue de ses obligation professionnelles,

— il a été licencié pour non respect de ses obligations professionnelles alors qu’il avait fait l’objet d’une première mise en garde le 26 octobre 2009 puis de deux avertissements et que son comportement a perduré;

— après vérification des dossiers et des compte-rendus, l’employeur a découvert de nouveaux faits : défaut de visite de certains patients, absence d’habilitation de certains personnels, manquement à l’obligation d’éducation du patient et de son entourage (nouveau manquement jamais sanctionné) ;

— le salarié était classé correctement en fonction des critères de technicité, responsabilité et autonomie retenus par la convention collective des prestataires médico-techniques.

M. X sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de la société ISIS MEDICAL à lui payer 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec distraction au profit de la SCP PRIOLLAUD-COHEN-TAPIA ainsi qu’aux entiers dépens.

Il fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

— le licenciement est abusif : il n’y a pas eu de mise à pied conservatoire ; les faits reprochés constituent en réalité une insuffisance professionnelle ;

— il s’est trouvé en situation de surcharge de travail, le travail s’étant accumulé pendant son absence non remplacée ; d’autant que les moyens utiles (ordinateur, véhicule) n’étaient pas mis à sa disposition ;

— les griefs sont infondés : il a toujours effectué les visites des patients ; l’éducation des patients était normalement effectuée lors de l’installation du matériel par le technicien et le cas échéant par lui même lors de la visite du premier mois ; il a toujours veillé à la formation du personnel ;

— les faits reprochés dans la lettre de licenciement avaient déjà été sanctionnés et il n’est pas précisé en quoi il y aurait réitération ;

— compte tenu de son autonomie et de ses fonctions, son poste relevait de la classification de responsable technique et non de celle d’assistant confirmé, de sorte qu’il a droit au rappel de salaire alloué par les premiers juges.

SUR CE :

— Sur le licenciement:

La lettre de licenciement, sus visée, qui fixe le périmètre du litige, invoque, à l’appui de la faute grave retenue contre la salarié, trois griefs:

— le défaut de visite de certains patients dans le mois qui suit l’initiation du traitement,

— une défaillance dans l’obligation de formation ou d’habilitation du personnel intervenant à domicile,

— un manquement dans l’établissement de fiches décrivant la formation et l’éducation des patients.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat.

La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur.

° sur le premier grief :

L’employeur reproche au salarié de ne pas avoir effectué auprès de certains patients au moins une visite dans le mois qui suit l’initiation du traitement des patients dont l’oxygénothérapie constitue le traitement principal.

Il convient de souligner que l’employeur ne précise pas les noms des patients concernés ni les dates auxquelles ces manquements ont pu être relevés. De telles imprécisions interdisent au salarié de se défendre utilement faute de faits matériellement vérifiables et au juge de vérifier leur réalité.

En outre, des faits de même nature ont déjà fait l’objet de deux avertissements délivrés à M. X les 22 avril et 6 mai 2010 et le texte de ces sanctions a été intégralement repris dans celui de la lettre de licenciement sans que celle-ci ne précise en quoi et quand il y aurait eu réitération des faits reprochés.

Des faits déjà sanctionnés ne peuvent justifier un licenciement dès lors qu’il est de jurisprudence constante qu’un même fait ne saurait supporter une double sanction.

En conséquence ce grief doit être considéré comme inopérant.

° Sur le deuxième grief :

L’employeur ne précise pas non plus l’identité des personnes qui n’auraient pas reçu l’information ni les dates des faits relevés contre le salarié. Ainsi celui-ci est dans l’impossibilité de présenter ses moyens de défense faute de faits matériellement vérifiables.

Par ailleurs la juridiction n’est pas en mesure de vérifier leur existence et d’apprécier leur gravité.

De surcroît, des faits d’une nature identique ont déjà été énoncés et sanctionnés dans l’avertissement délivré le 6 mai 2010. Faute d’établir la preuve d’une réitération de faits identiques commis postérieurement à cette date l’employeur ne saurait reprendre de tels agissements pour justifier un licenciement.

Ce grief ne peut donc pas être retenu contre le salarié.

° Sur le troisième grief :

L’employeur estime que l’absence dans les dossiers des fiches décrivant la formation et l’éducation des patients, qui contiennent toutes les consignes de sécurité, les modalités d’utilisation de l’oxygène et les manipulations du matériel, révèlerait que le salarié à failli à l’obligation qui lui est faite d’informer et d’éduquer les patients.

Outre le fait que la rapide déduction ainsi faite par l’employeur ne repose sur aucun élément tangible, il convient de relever que, pas plus que pour les deux premiers reproches, l’employeur n’apporte des précisions permettant de connaître l’identité des clients qui auraient été privés d’information et de déterminer les dates des faits retenus contre le salarié, privant celui-ci de toute possibilité de se défendre sur des faits matériellement vérifiables.

Ce dernier reproche ne peut donc être fait au salarié.

En conséquence l’employeur n’apporte pas la preuve des faits par lui qualifiés de faute grave énoncés dans la lettre de licenciement. La rupture du lien salarial est donc dénuée de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

M. X avait une ancienneté de 4 ans et 10 mois au sein de la société. Il bénéficiait d’un salaire mensuel moyen brut de 658€ .

Compte tenu de ces éléments et des circonstances de la rupture, le conseil de prud’hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi par le salarié du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse en lui allouant la somme de 7 897€.

— Sur la demande de rappel de salaire

Il résulte des pièces du dossier que les engagements contractuels souscrits par le salarié lors de la signature de son contrat de travail, ses obligations professionnelles et ses responsabilités subséquentes étaient importants et étendus.

Il avait pour mission de couvrir l’ensemble des opérations de distribution et de dispensation à domicile de l’oxygène, y compris la mise à disposition et le suivi des dispositifs médicaux. Il disposait pour cela des moyens nécessaires et du personnel en nombre et qualification adéquats.

La fiche de poste signée par M. X le 28 octobre 2005 indique que le pharmacien responsable dans l’oxygénothérapie doit être titulaire du diplôme de pharmacien ou de docteur en pharmacie et être inscrit à l’ordre des pharmaciens. Ensuite, elle détaille sa fonction, son rôle et ses responsabilités dans les termes suivants:

« En application du chapitre 2 des BPDOM (Bonnes Pratiques de Dispensation à domicile de l’Oxygène à usage médical) le pharmacien responsable a la responsabilité:

— de superviser la mise en place et la bonne application des BPDOM à domicile à tous les stades des opérations de dispensation d’oxygène médical, de l’approvisionnement jusqu’au domicile du patient;

— de la mise en place et du contrôle de mesures correctives éventuelles, du respect des obligations liées à la matériovigilance et la pharmacovigilance;

— de l’élaboration et de l’évolution des procédures et de toute documentation liée à l’activité;

Dans ce cadre, le pharmacien responsable conçoit un programme de formation de personnel en tenant compte :

de son actualisation;

de l’évaluation suite à la formation dispensée par le fournisseur d’oxygène médical, des personnels de l’agence, afin de les habiliter à la dispensation de l’oxygène médical au domicile des patients;

de la formation et du suivi hygiène du personnel de l’agence;

des interventions de contrôle au domicile des patients … permettant de vérifier le bon suivi des instructions du pharmacien responsable et le contrôle du système mis en place.

Compte tenu de ces obligations le salarié qui assume des fonctions de « pharmacien responsable» est un acteur important et indispensable dans l’organisation de la dispensation d’oxygène, dans la sécurité de la structure qu’il met en place mais aussi dans la prise en charge globale de la santé du patient.

M. X a été engagé au poste d’assistant confirmé classé au coefficient 220 niveau 2,2 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997.

Les obligations assumées par M. X au sein de la société, les fonctions qu’il a réellement exercées, en particulier au niveau de l’encadrement et de la formation du personnel, les responsabilités qui en découlent ainsi que sa formation universitaire sanctionnée par un diplôme de docteur en pharmacie justifiaient la classification de M. X à un niveau supérieur à celui qui lui était attribué, à savoir au niveau IV position 4 .2 correspondant à un poste d’encadrement et de responsabilité d’un service.

M. X peut donc prétendre à un rappel de salaire calculé sur la base du taux horaire minimum garanti pour le niveau 4.2 par la convention collective nationale et ses annexes.

Par ailleurs, les heures complémentaires effectuées au delà de 1/10° de l’horaire contractuel doivent être rémunérées au taux majoré de 25% selon la convention collective applicable et conformément aux dispositions de l’article L 3123-19 du code du travail.

M. X produit un état détaillé établi mois par mois des heures complémentaire effectuées et des rappels de salaires qui lui sont dus. L’employeur ne verse aux débats aucun élément de contestation des chiffres ainsi avancés par le salarié. Dés lors les calculs effectués par l’intimé serviront de base au calcul de ses rappels de salaires.

En conséquence, l’appelant devra verser à M. X la somme de

8 049,05 € à ce titre. La décision déférée sera confirmée de ce chef.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article L 1234-5 du code du travail lorsque le salarié n’exécute pas son préavis il a droit à une indemnité compensatrice de préavis.

La convention collective nationale du négoce et des prestations de service dans les domaines médico-techniques stipule que la période de préavis est d’une durée de trois mois pour les salariés cadres dont l’ancienneté est supérieure à deux ans.

Le poste de pharmacien tel qu’il est requalifié appartient à la catégorie des cadres. M. X avait une ancienneté supérieure à 2 ans.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a condamné la société ISIS MÉDICAL MIDI PYRENEES à verser à celui-ci la somme de 1 974,34 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 197,43 € au titre des congés payés y afférents.

— Sur les frais et dépens

Compte tenu des circonstances de l’espèce, l’équité commande de ne pas laisser à la charge de l’intimé la totalité des sommes par lui avancées pour faire valoir ses droits.

La société appelante devra lui verser la somme supplémentaire de

1 000 € pour les frais exposés en appel en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La partie qui succombe doit payer les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 19 juin 2012,

Y ajoutant,

Condamne la société ISIS MÉDICAL MIDI PYRÉNÉES à verser à Mohamed X la somme de 1 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ISIS MÉDICAL MIDI PYRÉNÉES aux dépens d’appel.

Le présent arrêt est signé par F.GRUAS, le président et H.ANDUZE-ACHER, le greffier.

Le Greffier, Le Président,

H.ANDUZE-ACHER F.GRUAS