Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 13 NOVEMBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/03778

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Janvier 2014 -Juge de la mise en état près le Tribunal de Grande Instance de PARIS – 9^e chambre 3^e section – RG n° 13/09225

APPELANT

Monsieur AP-AQ I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e AP-philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

ayant pour avocat plaidant : M^e Laurent DIXSAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1139

INTIME

Monsieur S, BA, BB E

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Christian ROTH de la SELURL ROTHPARTNERS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0420

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Madame AG AH, Conseillère

Madame Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François FRANCHI, Président, dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.

Diplômé de l’Ecole Centrale de Paris, Monsieur I débute sa carrière dans la vente et le marketing dans la société BULL, avant de rejoindre la société MATRAX TRAITEMENTS, entreprise de traitement de surface.

Il construit ensuite sa fortune sur des plus-values d’investissements ciblés dans diverses sociétés GEMMER, U V et Z.

En 1985, Monsieur I crée avec Monsieur AD AE le AM U V, qu’il revend ultérieurement à la société de droit américain TEXTRON INC.

En 1988, toujours avec Monsieur AD AE, il crée le AM Z qu’il revend en 1997 à la banque UBS.

Monsieur I rejoint ensuite la société SEQUOIA V, fonds d’investissements créé par Monsieur E.

En décembre 2001, la société MATRAX TRAITEMENTS est cédée à la société SEQUOIA V.

*

Monsieur S E est diplômé de l’Ecole Polytechnique et de l’Ecole Nationale de la Statistique et de l’Administration Economique (ENSAE).

Il rejoint le AM U V en 1991 en tant que Directeur de la Stratégie et du Développement, avant de prendre le poste de Directeur Général de U V, la branche fixation du AM.

Après la cession du AM U V à la société de droit américain TEXTRON INC, Monsieur S E devient Président de TEXTRON V.

En 1999, il constitue, ensemble avec Monsieur W AA – alors Président du Directoire du AM Pinault Printemps Redoute (PPR) – Monsieur I et Monsieur AI X – alors associé fondateur du fonds d’investissements BC PARTNERS – un vecteur d’investissement : SEQUOIA V.

Entre 2000 et 2004, SEQUOIA V investit dans des sociétés cibles, dont notamment les sociétés FINANCIERE MICR’EAU en 2000, A en janvier 2001, puis SVP en janvier 2002. Monsieur E est en charge de la sélection, l’audit, la négociation, le financement bancaire et la gestion des sociétés cibles, dans lesquelles il propose à MM. AA, X et I d’investir en N.

En 2005, Monsieur E devient associé fondateur du fonds d’investissement AA N PARTNERS.

Début 2009, Monsieur I sollicite Monsieur E pour initier de nouvelles opérations d’investissements. En 2009 et 2010, ils échangent à plusieurs reprises sur des opportunités de financement et/ou d’investissement qui se présentent, mais que Monsieur I déclinait.

*

Dans le cadre d’un protocole d’investissement conclu le 30 novembre 2010 avec deux Fonds Communs de Placement à Risque – les sociétés XXX – ci-après « TIP » – et F N ' une augmentation des fonds propres de G de 12 M€ maximum est organisée en deux temps. (Pièce n°1)

Une première augmentation de 8,6 M€ intervient le 22 décembre 2010, et est essentiellement effectuée par TIP et F N, outre un apport en compte courant de H et un apport en numéraire de deux sociétés familiales gérées par Monsieur E. (Pièce n°2)

Au début du mois de février 2011, la seconde tranche de financement est lancée, pour un montant maximum 4 M€. Elle doit intervenir avant le 31 mars 2011 en vertu du protocole d’investissements susvisé. (Pièce n°1, page 7, 1.2.2)

Il est décidé de lever 3,7 M€ en numéraire, répartis de la manière suivante :

— une souscription en N par les investisseurs de la première tranche à hauteur de 0,7 M€.

— une souscription à un emprunt obligataire de 3 M€ répartie entre plusieurs investisseurs extérieurs.

A cet effet, Monsieur S E, en sa qualité de Président Directeur Général de H – personne morale elle-même Présidente de G – contacte début février 2011 plusieurs investisseurs potentiels dont il sait qu’ils seraient susceptibles d’être intéressés par des opérations de financement et/ou d’investissement.

68%

100%

*

Dans le courant du mois de février 2011, Monsieur S E se rendait au domicile de Monsieur AP-AQ I, pour lui proposer d’investir, sous forme d’obligations simples ou convertibles, une somme de 3.000.000 €uros dans le AM AN AO (G) dont il était l’actionnaire et le dirigeant.

Monsieur E proposait en effet initialement à Monsieur I de souscrire une partie du montant total prévu de 3 M€, sous forme d’obligations portant intérêt à 15% remboursables sur un an. Mais après avoir pris connaissance des documents transmis le 11 février 2011, Monsieur I informait Monsieur E qu’il souhaite avoir la qualité de prêteur exclusif pour l’intégralité de la somme de 3 M€, en contrepartie de l’émission par G d’obligations convertibles, avec un taux d’intérêt aménagé selon que les obligations soient in fine converties ou non.

Le 15 février 2011, Monsieur E, en sa qualité de Président Directeur Général de H, informait Monsieur I que l’ensemble des investisseurs de G avaient fait droit à sa demande d’ajustement des conditions de prêt. (Pièce n°3b)

Le 18 février 2011, Monsieur I souscrivait à un emprunt obligataire de 3 M€ auprès de G qui émettait en contrepartie 3 Millions d’obligations convertibles d’une valeur nominale de 1 euro chacune. Le prêt portait sur un an avec une possibilité de conversion, à un taux d’intérêt aménagé de 5% in fine en cas de conversion et de 15% en cas de non conversion.

H a affecté à titre de nantissement et en cas de non conversion, 1.702.702 actions G qu’elle détenait. (Pièce n°4c)

*

Monsieur I expose que :

1 – il n’a pas mis en doute les informations communiquées par son ancien associé et les documents garantissant la viabilité du AM (AM fortement bénéficiaire en 2010, avec un résultat de l’exercice de 9.509.217 Euros, disposant de capitaux propres d’un montant de 24.228.331 Euros, affichant un chiffre d’affaires prévisionnel 2011 de 148,6 millions d’Euros fondé sur un carnet de prospection, appelé « pipe commercial » de 2,4 Milliards d’Euros pour la seule société K, et prévoyant pour cet exercice 2011 un résultat d’exploitation de 6,4 Millions d’Euros) et la bonne fin de l’investissement sollicité, étant donné :

* leur relation ancienne,

* le fait que l’investissement à réaliser était sur une durée très brève (un an)

* il s’agissait de compléter une augmentation de N de 8.600.000 €uros réalisée auprès de divers fonds d’investissement déjà dans le courant du mois de décembre 2010, et ce afin de permettre au AM de devenir un acteur majeur du marché de l’ingénierie, par croissance externe et croissance organique, devant permettre de porter le Chiffre d’affaires du AM de 133 M€ en 2010 à 300 M€ en 2013. (présentation AM AN AO- Septembre 2010, Pièce 1, annexe n° 36).

2 – afin d’expliquer une telle croissance correspondant à une augmentation du chiffre d’affaires de près de 300 % en trois ans, il était en résumé exposé à Monsieur I que :

— la croissance « externe », déjà engagée, devait se traduire par une acquisition complémentaire imminente (Projet Icare), devant permettre de réaliser un chiffre d’affaires de 60 millions d’euros en 2011 (Présentation AM AN AO Septembre 2011, Pièce 1, annexe n° 36, pages 33-34).

— la croissance « organique » était déjà assurée par le démarrage déjà engagé du très important contrat N’Feit, d’un montant de 81 ME, lequel était signé le 12 Janvier 2011 (présentation AM AN, Février 2011, page 8, Pièce 1, annexe n° 36).

Au surplus, des communiqués de presse officiels du AM confortait les succès obtenus et les perspectives de développement (Pièce 1, annexe n° 9), en particulier un communiqué de presse du 18 janvier 2011 mentionnant le renforcement des fonds propres du AM à hauteur de plus de 20.000.000 € ainsi que l’entrée au N de AN AO de deux investisseurs connus de la place, à savoir XXX et AR-F N(Pièce 1, annexe n° 9).

Divers documents lui étaient adressés par un courriel du 11 février 2011:

— les 'liasses’ des deux principales sociétés du AM, AN AO (le holding opérationnel) et K (qui réalise 80 % du chiffre d’affaires du AM),

— le business plan pour la période 2011-2014,

— une présentation des opérations d’augmentation de N réalisées, les résultats consolidés du AM au 31 Décembre 2010, et les principales actions en cours.

Le 16 février 2011, Monsieur S E lui adressait le pacte d’actionnaires en vigueur au sein du AM AN AO, où il était indiqué en page 5 : 'Les parties ont décidé de s’associer à l’effet d’accompagner le développement du AM… et ce à travers … la réalisation de projets de croissance externe… ' (Pièce n° 1, annexe 54).

Monsieur S E a également envoyé, à cette même date du 16 Février, un schéma de sortie pour les actionnaires qui le souhaiteraient (pièce n°1, annexe 55).

ll a enfin adressé à Monsieur I des articles de journaux faisant état de l’augmentation de N réalisée, portant les capitaux propres du AM à plus de 20 millions d’euros.

Pour résumer , Monsieur I considère que Monsieur S E lui a proposé « un investissement totalement sécurisé à fort rendement dans un cadre de rêve, consistant à s’associer à un projet de développement sur une très courte durée d’un AM très largement bénéficiaire, doté de fonds propres importants, bénéficiant d’un solide carnet de commandes, assuré de réaliser au cours des cinq ans à venir des bénéfices conséquents, déjà engagé dans des opérations de croissance externe, bénéficiant du soutien récent de plusieurs investisseurs professionnels, et dirigé par un professionnel compétent et expérimenté ».

*

Le 18 Février 2011 Monsieur I a accepté de souscrire sur ses deniers personnels pour un montant de trois millions d’euros d’obligations, convertibles pour la moitié de ce montant, et remboursables au bout d’une période d’une année, sans solliciter de garanties personnelles des dirigeants.

Il régularisait à cet effet les documents contractuels suivants :

— bulletin de souscription d’obligations convertibles en actions (OCA2) du 18 février 2011

(Pièce n° 1 annexe 6),

— termes et conditions des obligations convertibles en actions (OCA2) de la société AM AN AO.

*

Monsieur I recevait quelques mois plus tard, un exemplaire d’un rapport de direction daté du 15 septembre 2011 faisant apparaître une perte de 6.400.000 € pour un chiffre d’affaires de 34.800.000€, soit bien inférieur au prévisionnel adressé à peine quelques mois plus tôt.

Le même document faisait état de :

— une trésorerie nette de 4.600.000 € et un cash collatéral de 3.600.000 €uros (p. 3).

— une conquête commerciale faisant état de la signature en août 2011 d’un contrat J pour un montant de 300.000.000 € (page 6),

— une évolution de trésorerie présentant une position bancaire à fin décembre de 3.700.000 €, avant J, et de 36.964.000 € après J (p. 10).(Pièce n° 1 annexe 12).

Monsieur I recevait presque simultanément un autre document daté, de même, du mois de septembre 2011, présentant entre autres des projections financières prévoyant pour le second semestre 2011 un résultat d’exploitation de 5.370.000 € portant la prévision bénéficiaire pour l’exercice 2011 à 118.000 € (page 22). (Pièce n° 1 annexe 30).

En janvier 2012, Monsieur I disait avoir appris qu’un mandataire ad hoc avait était nommé dès le mois de juillet 2011 pour la société K, l’entité qui était supposée réaliser plus de 80 % du chiffre d’affaires du AM et dont le carnet de commande devait garantir un résultat bénéficiaire annuel de cinq millions d’euros et ce sur une période de cinq exercices consécutifs (Pièce n° 1 annexe 15).

ll découvrait de même le rapport rédigé par le cabinet indépendant Advisory le 16 janvier 2012 et décrivant la situation bilancielle au 30 novembre 2011 (les comptes de décembre 2011 n’étant pas disponibles) (Pièce n° 1 annexe 14) indiquant :

— des capitaux propres négatifs de 13.600.000 euros, soit un différentiel négatif de 37.700.000 euros avec le montant annoncé à Monsieur I ;

— une trésorerie négative de 30,000.000 €, soit un différentiel négatif de 67.000.000 € avec la position de trésorerie à décembre 2011 annoncée en septembre 2011 ;

— un passif fournisseur de 29.800.000 €, dont 18.700.000 euros pour dettes échues ;

— un passif social et fiscal de 6.900.000 € dont un moratoire URSSAF que K aurait arrêté de payer dès juillet 2011.

*

Aux mois de janvier et février 2012, Monsieur I, en vertu d’ordonnances prononcées par le Tribunal de Grande Instance d’Evry et les Tribunaux de Commerce d’Evry et de Nanterre, faisait procéder, pour sûreté de son prêt de 3M€ envers G, à divers nantissements judiciaires provisoires sur :

— les actions et parts sociales détenues par H et G dans AN AO et les filiales O D et K ;

— les fonds de commerce de H, G, AN AO et leurs filiales O, K et D ;

— les parts sociales détenues par Monsieur E dans H et ses filiales.

Cependant, l’ensemble de ces nantissements sont devenus caducs par l’effet des procédures collectives ouvertes au profit des sociétés G et H.

Par jugements du 30 janvier et 5 mars 2012, le Tribunal de Commerce d’Evry a en effet prononcé successivement la mise en redressement puis liquidation judiciaire des sociétés G et H.

Et Monsieur I a déclaré sa créance à l’encontre de G le 13 juin 2012, laquelle créance a été portée au passif de G par le Juge commissaire du Tribunal de Commerce d’Evry pour un montant total de 3,4 Millions d’euros. (Pièce I 3)

Dans le cadre du bilan économique et social concluant à la conversion des procédures en liquidation judiciaire, l’administrateur judiciaire rattachait l’origine des difficultés de H et de G aux conséquences du printemps arabe car la branche d’activité était très active au Maghreb et au Machrek, à la dégradation de la situation financière des filiales et l’impossibilité de fournir aux banques les garanties nécessaires à l’obtention des cautions de bonne fin indispensables pour remporter les marchés et à la gestion centralisée de la trésorerie.

Par ailleurs, le tribunal de commerce d’Evry a prononcé l’ouverture de procédures collectives des sociétés opérationnelles AN AO, O, C, O P, O R, tandis que le tribunal de commerce de Nanterre ouvrait les procédures concernant les sociétés K et D, toutes filiales du AM.

*

Considérant que le décalage d’une telle ampleur, dans un si bref laps de temps, ne pouvait s’expliquer que par un travestissement total et volontaire de la situation initialement décrite, par acte d’huissier du 17 février 2012, Monsieur I a assigné respectivement les sociétés H, G et Monsieur S E « pris en sa qualité de représentant légal de H » devant le Tribunal de Commerce d’Evry, aux fins de voir notamment :

— prononcer la nullité de l’emprunt obligataire souscrit par Monsieur AP-AQ I,

— Condamner solidairement les sociétés AM AN AO et H à restituer à Monsieur AP-AQ I la somme de 3.000.000 euros majorée de 10% à titre de dommages et intérêts,

— condamner Monsieur S E à payer à Monsieur AP-AQ I la somme de 3.000.000 euros majorée de 10% en réparation du préjudice qu’il a subi.

— dire que H, AM AN AO et Monsieur S E seront solidairement tenus au paiement des sommes dues à Monsieur AP-AQ I.

Le même jour, par acte d’huissier du 17 février 2012, Monsieur I a assigné Monsieur S E « pris à titre personnel », devant le Tribunal de Commerce de Nanterre aux fins de voir notamment :

— Condamner Monsieur S E à payer à Monsieur AP-AQ I la somme de 3.000.000 euros majorée de 10% en réparation du préjudice qu’il a subi.

— Dire que H, AM AN AO et Monsieur S E seront solidairement tenus au paiement des sommes dues à Monsieur AP-AQ I.

Monsieur I déposait également une requête par devant Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de NANTERRE visant à se voir remettre différents éléments d’information sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Dans son assignation, Monsieur I précise (page 8) qu’au moment de l’introduction de cette requête, il « envisageait une action à l’encontre des commissaires aux comptes du AM ayant éventuellement validé des éléments comptables aussi manifestement critiquables ».

Selon les affirmations mêmes de Monsieur I, une seconde action est donc pendante devant le Tribunal de Grande Instance de Nanterre à l’encontre des sociétés DELOITTE & ASSOCIES et PRICEWATERHOUSE.

Par ordonnance prononcée le 12 juillet 2012 au visa de l’article 145 du Code de Procédure Civile, sur requête de Monsieur I, le Président du Tribunal de Grande Instance de Nanterre a désigné un huissier ayant pour mission d’obtenir un nombre considérable de documents, tant auprès des sociétés DELOITTE & ASSOCIES et PRICEWATERHOUSE qu’auprès d’anciens salariés de G et sa filiale K.

Maître LODIEU, en qualité d’huissier instrumentaire désigné, déposait son constat le 17 juillet 2012 auquel étaient annexés de multiples documents.

Sur la foi des documents ensuite obtenus, écrit-il, Monsieur I se désistait des instances devant les juridictions d’EVRY et NANTERRE afin de saisir le Tribunal de Grande Instance de PARIS car, il envisageait une action à l’encontre des commissaires aux comptes du AM ayant éventuellement validé des éléments comptables.

Par jugements respectivement prononcés les 13 novembre 2012 et 26 octobre 2012, les Tribunaux de Commerce d’Evry et de Nanterre ont pris acte du désistement de Monsieur I des procédures engagées à l’encontre de CGT, H et Monsieur S E.

Et il jugeait alors utile de s’entourer de l’avis de Monsieur Y, expert financier près la Cour de cassation, lui communiquant l’ensemble des documents internes à l’entreprise qui étaient transmis dans le cadre de la mesure d’instruction ordonnée.

Le rapport établi par Monsieur Y en date du 14 mai 2013 démontrant selon lui le caractère gravement mensonger sinon totalement frauduleux des informations communiquées et des documents transmis, ainsi que de multiples manipulations comptables ayant conduit à la falsification des comptes et au travestissement de la situation du AM AN AO dès avant l’investissement réalisé, il saisissait effectivement le Tribunal de Grande Instance de PARIS.

*

Par acte d’huissier du 14 juin 2013, Monsieur I a assigné Monsieur S E devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS, aux fins de voir :

— CONDAMNER Monsieur S E à verser à Monsieur AP-AQ I la somme de 3.000.000 € à titre de dommages intérêts,

— DIRE que cette somme portera intérêt compensatoire au taux de 5% l’an à compter du 18 février 2011, avec capitalisation,

Subsidiairement,

— DIRE que cette somme portera intérêt à compter du jugement à intervenir, avec capitalisation,

Très subsidiairement,

— CONDAMNER Monsieur S E à verser à Monsieur I une somme à titre de dommages-intérêts correspondant à 99% x 5% x 3.000.000 € par an à compter du 18 février 2011 au titre de la perte d’une chance de placer ce montant à un taux de 5% l’an,

— CONDAMNER Monsieur S E à verser à Monsieur AP-AQ I une somme de 50.000 €uros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

— CONDAMNER Monsieur S E aux entiers dépens

Il reproche à Monsieur E la présentation de documents sciemment falsifiés en vue de le conduire à investir 3.000.000 €uros dans une société insolvable et dont la comptabilité avait été maquillée.

Monsieur E a répliqué en sollicitant le renvoi de la cause et des parties devant le Tribunal de commerce d’EVRY.

Il précise être intervenu en sa qualité de Président Directeur Général de H et soutient que :

— Monsieur I a prêté à G 3 M€ le 18 février 2011, en contrepartie de l’émission d’obligations convertibles par G et de nantissements d’actions détenues par H et, en vertu de cette opération, il détient une créance de nature commerciale, à l’encontre de G.

— l’emprunt obligataire auquel Monsieur I a souscrit s’inscrivait dans le cadre plus général d’une augmentation de N de G de 12 M€, selon un protocole d’investissement signé le 30 novembre 2010 par H et deux Fonds Communs de Placement à Risque (Pièce n°1) et effectuée en deux étapes :

* une augmentation de 8,6 M€ le 22 décembre 2010, essentiellement effectuée par TIP et F N, outre un apport en compte courant de H et un apport en numéraire de deux sociétés familiales gérées par Monsieur E ;

* une augmentation de 3,7 M€ le 22 février 2011 réalisée par (i) une souscription en N par les investisseurs de la première tranche à hauteur de 0,7 M€ et (ii) une souscription à un emprunt obligataire de 3 M€ initialement envisagée comme devant être répartie entre plusieurs investisseurs extérieurs.

Par Ordonnance du 16 janvier 2014, le Juge de la Mise en Etat du Tribunal de Grande Instance de Paris a « dit le tribunal de grande instance de Paris incompétent pour connaître, au profit du tribunal de commerce de Paris ».

En application des articles 96 et 97 du Code de Procédure Civile, le greffe du Tribunal de Grande Instance de Paris a transmis le dossier au Tribunal de commerce de Paris.

Le Juge de la mise en état a retenu que « (') les faits allégués portent sur la production de documents internes et notamment comptables de la société G et des autres sociétés du AM par S E afin d’obtenir un apport de fonds de AP-AQ I au N de la société G .

Ces agissements ont effectivement débouché sur un apport de fonds consenti à la société G par AP-AQ. I.

Ils apparaissent par conséquent comme se rattachant directement à la gestion de la société G.

Dès lors, l’action en responsabilité engagée par AP-AQ I à l’encontre d’S E relève de la compétence de la juridiction consulaire et ce, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le caractère détachable des fautes qui lui sont reprochées au regard d’une gestion normale d’une société commerciale.

En effet, le caractère détachable des fautes invoquées, qui permet de retenir la responsabilité personnelle du dirigeant indépendamment de celle des sociétés qui l’anime, sera apprécié par la juridiction matériellement compétente pour connaître du litige. »

Monsieur I a interjeté appel de l’ordonnance suivant déclaration du 19 février 2014 auprès du greffe de la Cour d’appel de Paris.

*

Par des conclusions d’appelant signifiées le 19 mai 2014, Monsieur I demande à la Cour de céans de, notamment :

* INFIRMER l’ordonnance entreprise du 16 janvier 2014, et, statuant de nouveau,

* DEBOUTER Monsieur S E de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

* RENVOYER la cause et les parties devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS,

A titre infiniment subsidiaire

* RENVOYER la cause et les parties devant le Tribunal de commerce de PARIS,

* CONDAMNER Monsieur S E à verser à Monsieur AP-AQ I une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

* Condamner Monsieur S E aux entiers dépens.

Monsieur I soutient que l’exception soulevée par Monsieur E est vouée à l’échec tant en ce que celui-ci conteste la compétence d’attribution du Tribunal de Grande Instance qu’en tant qu’il conteste celle des juridictions de PARIS.

Sur la compétence d’attribution

1 – Rappelant que Monsieur E est mis en cause pour lui avoir notamment remis des documents falsifiés en vue de déterminer son investissement, Monsieur I soutient que sa responsabilité est recherchée en particulier au titre de fautes détachables des fonctions de dirigeant :

— d’une part sur la responsabilité délictuelle de droit commun issue des faits dénoncés et constitutifs d’une infraction pénale (faux, usage de faux et escroquerie et complicité),

— d’autre part sur la faute civile équivalente à la faute pénale commise et détachable des fonctions du dirigeant, en raison de leur gravité.

Contrairement à ce que soutient Monsieur E, il estime qu’il ne s’agit pas d’erreurs de gestion mais de fautes, de nature pénale, et parfaitement étrangères à la gestion de la société puisque :

* les documents communiqués par Monsieur E ne correspondaient pas aux documents comptables finalement établis par le AM AN AO.

* Monsieur E n’était pas in personam le représentant légal de la société AM AN AO, mais celui de la société H, ni celui de la société K dont les comptes ont été grossièrement maquillés ni celui de la société AN AO au sein de laquelle les comptes consolidés étaient établis.

Par ailleurs, la détermination du caractère détachable des fautes commises ne relève pas de la compétence exclusive du Tribunal statuant sur le fond, ce caractère détachable étant un critère déterminant de la compétence de la juridiction saisie et devant être caractérisé également par le Juge de l’exception.

L’ordonnance entreprise ne pourra par conséquent qu’être infirmée.

2 ' Admettant la distinction faite entre simples fautes de gestion et fautes détachables commises par les dirigeants, il soutient que :

* c’est ce dernier cas qu’il a visé dans le cadre de son acte introductif d’instance en ce que les faits reprochés à Monsieur E relèvent de la responsabilité civile de droit commun et sont en tout état de cause détachables de ses fonctions en ce qu’ils sont pénalement qualifiés.

* Monsieur’ E n’est pas dirigeant de droit des sociétés K et H au sein desquelles les irrégularités de gestion ont été qualifiées par l’expert Y et reprises par lui dans l’assignation représentant légal de la maison mère,

* Et à ce titre, il est reproché à Monsieur E d’avoir remis en parfaite connaissance de cause des documents comptables falsifiés, ce qui ne peut être assimilé à un simple acte de gestion de la société. «L’infraction pénale intentionnelle caractérise en soi la faute séparable des fonctions de dirigeant dont elle constitue l’élément de gravité».

Au surplus, la commission d’une infraction pénale, telle l’escroquerie ou le faux et usage, commise afin de conduire un tiers à investir au sein d’une société ne constitue pas un acte de gestion de la société.

Et comme il est rappelé par Monsieur E, la jurisprudence de la cour de cassation ne retient la compétence consulaire que lorsque le litige est relatif à des fautes « de gestion'' et non précisément quand ces fautes constituent des fautes détachables des fonctions de dirigeant.

L’exception d’incompétence ne s’avère donc pas seulement dilatoire, elle se révèle parfaitement abusive puisque contredite par les termes mêmes de ses propres écritures, du moins les premières.

Elle sera immanquablement rejetée.

3 ' Enfin, les actes « de gestion » incriminés ne constituent qu’une partie seulement des reproches formulés à l’encontre de Monsieur E puisque ceux-ci caractérisent « un manquement délictuel de droit commun étranger à la gestion sociétaire ».

Il faudrait donc que le Tribunal de Grande Instance disjoigne les instances et renvoie devant le Tribunal de commerce pour qu’il soit statué sur les fautes de gestion et conserve sa compétence pour statuer sur la remise frauduleuse de documents falsifiés, qui échappe à la notion de faute de gestion de la société.

La jurisprudence de la Cour de cassation indique une solution contraire et accorde aux juridictions civiles une prorogation de compétence en raison de l’indivisibilité du litige.

Les prétentions de Monsieur I étant identiques mais reposant sur des moyens juridiques de natures différentes, elles doivent être considérées comme indivisibles, de sorte que le Tribunal de grande instance sera compétent pour en connaître par dérogation aux dispositions de l’article 51 du Code de procédure civile.

Une telle indivisibilité résulte notamment de ce qu’il y aurait impossibilité absolue à exécuter simultanément des décisions contraires ou divergentes rendues sur le fondement de la remise de documents frauduleux d’une part et de la responsabilité encourue au titre de prétendues 'fautes de gestion’ ayant conduit partiellement à la constitution de tels documents frauduleux d’autre part.

Sur la compétence territoriale

A supposer que par impossible la Cour de céans admette la compétence de principe du Tribunal de commerce afin de connaître de la présente affaire, il est soutenu par Monsieur I que les juridictions d’Evry ne sauraient en aucun cas être reconnues compétentes, et l’ordonnance entreprise doit à ce propos être confirmée.

En effet, l’option de compétence en matière délictuelle prévue par l’article 46 du Code de procédure civile n’est offerte qu’au demandeur («le demandeur peut saisir à son choix… »), et non au défendeur à l’instance.

De plus, la Convention de B, applicable en l’espèce, Monsieur I étant domicilié en AK AL, prévoit, outre la possibilité de saisir le domicile du défendeur, le lieu où le fait dommageable s’est produit (article 5, 3°). Or le fait dommageable en l’espèce est la remise de documents falsifiés adressés au domicile de Monsieur I à B, Confédération Helvétique.

La compétence subsidiaire offerte à Monsieur I ne serait donc pas celle des juridictions d’EVRY mais celle des Tribunaux de B, Confédération helvétique.

Qui plus est, les principales fraudes alléguées concernaient la comptabilité de la société K dont le siège social se trouve à NANTERRE et non à EVRY.

A titre infiniment subsidiaire, et si le Tribunal de Grande Instance ne relevait pas sa compétence d’attribution, c’est donc le tribunal de commerce de PARIS qui serait la juridiction consulaire compétente afin de connaître du présent litige.

Il serait en outre particulièrement inéquitable au regard des circonstances de la cause que

Monsieur I supporte le montant de ses frais irrépétibles.

*

Monsieur S E sollicite de la Cour de confirmer l’incompétence matérielle du Tribunal de Grande Instance de Paris, et d’infirmer l’ordonnance du 16 janvier 2014 uniquement en ce qu’elle a désigné la juridiction consulaire de Paris comme compétente et renvoyer l’affaire au Tribunal de commerce d’EVRY :

— Dire Monsieur S E recevable et bien-fondé en son exception d’incompétence ;

— Constater que les faits allégués par Monsieur I intervenus dans le cadre de l’opération d’augmentation des fonds propres de la société AM AN AO et de nantissements des actions de la société H, se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés G et H, situées dans le ressort de la compétence du Tribunal de Commerce d’Evry ;

Partant,

— Confirmer l’ordonnance du Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de Paris du 16 janvier 2014 en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit d’une juridiction consulaire ;

— Infirmer l’ordonnance du Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de Paris du 16 janvier 2014 en ce qu’il a désigné le Tribunal de Commerce de Paris comme la juridiction territorialement compétente ;

— Désigner le Tribunal de Commerce d’Evry comme la juridiction territorialement compétente, compte tenu que les faits allégués ont un lien direct à la gestion des sociétés G et H, situées dans le ressort du Tribunal de Commerce d’Evry ;

— Condamner Monsieur AP-AQ I à verser à Monsieur S E la somme de 3.000 €, en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile, outre les entiers dépens.

Monsieur E soutient que Monsieur I ne pouvait valablement ni en droit, ni en fait, saisir le Tribunal de Grande Instance de Paris.

Il expose que :

— pour déterminer la juridiction compétente, il convient de distinguer l’hypothèse dans laquelle le dirigeant doit être considéré comme ayant agi au nom de la société de celle dans laquelle le comportement du dirigeant l’engage personnellement.

— la mise en cause de la responsabilité personnelle d’un dirigeant s’effectue par l’examen de deux critères successifs : le lien direct entre les faits allégués et la gestion de la société et la faute détachable des fonctions de dirigeant.

* la compétence des juridictions consulaires est retenue lorsque les faits allégués se rattachent par un lien direct à la gestion de la société, peu important que le dirigeant n’ait pas eu la qualité de commerçant non plus que celle de dirigeant de droit de ces sociétés, dès lors que les faits allégués se rattachaient par un lien direct à la gestion de la société,

* le critère de détermination du lien direct correspond à tout acte ayant un impact financier,

* cet examen préalable s’effectue in abstracto et ne préjuge en rien du sort de l’action engagée, qui sera examinée par la juridiction commerciale et donc le caractère détachable ou non de la faute imputée au dirigeant n’est pas établi à ce stade et relèvera de l’examen du fond ,

* si la prétendue faute alléguée devait être considérée ultérieurement comme avérée et non détachable des fonctions de dirigeant, c’est la société personne morale qui serait désignée responsable.

* l’examen de la faute détachable des fonctions s’effectue in concreto après que la compétence matérielle du Tribunal ait été déterminée.

Considérant que Monsieur I opère un mélange entre la « faute de gestion du dirigeant » qui ressort de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (non engagée à ce jour par les organes de la procédure collective dans le cadre de la liquidation de G devant le Tribunal de Commerce d’Evry) et la faute détachable des fonctions de dirigeant qui ressort de la responsabilité personnelle du dirigeant, Monsieur E souligne que :

— la remise de documents comptables par le dirigeant de droit d’une société a bien, in abstracto, un lien avec la gestion de celle-ci.

— l’action introduite par M. I à son encontre ne tend pas à la réparation d’un préjudice personnel distinct du préjudice collectif. En effet la demande d’indemnisation de l’appelant a la même nature et le même quantum que la créance déclarée contre G.

— la remise de documents comptables à des investisseurs dans le cadre d’une augmentation de N de la société G, a indéniablement un « lien direct avec la gestion » de celle-ci et un « impact financier » sur celle-ci.

— La « prétendue » remise « intentionnelle » de « documents comptables falsifiés » relève du second examen in concreto de la prétendue « faute » et de son caractère détachable ou non des fonctions de dirigeants.

Monsieur E ajoute que :

— la demande formulée par Monsieur I à son encontre tend à l’indemnisation d’un prétendu préjudice de nature civile d’un montant de 3 M€, avec capitalisation des intérêts.

— cette demande est de même nature et de même quantum que la créance commerciale déclarée par ailleurs par Monsieur I et acceptée par le Juge Commissaire de la liquidation de G au Tribunal de Commerce d’Evry.

— Monsieur I tente aujourd’hui de récupérer par tous moyens les sommes qu’il a prêtées à G et dont il est créancier chirographaire dans le cadre d’un détournement de procédure au mépris des règles applicables à la liquidation judiciaire.

Par conséquent, en application du critère de l’impact financier et de l’article 43 du code de procédure civile, il considère que la présente instance relève de la compétence exclusive du Tribunal de Commerce d’Evry, dans le ressort duquel se trouvent les sièges de G et H.

Monsieur E soutient enfin qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais qu’il a été contraint d’engager pour la défense de ses intérêts dans cette procédure introduite par Monsieur I devant la présente Juridiction et demande à la Cour de condamner ainsi Monsieur I au paiement de la somme de 3.000 € au bénéfice du concluant, ainsi qu’aux entiers dépens.

*

SUR CE,

Sur la compétence d’attribution

La cour rappelle que :

— L’article L.721-3 du code de commerce prévoit que :« Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. »

— L’article L.225-251 alinéa 1 du code de commerce prévoit que :« Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. »

En outre, selon l’article L.227-7 du code de commerce : « Lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de la personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur propre nom, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent. »

La cour considère ainsi que la juridiction commerciale est compétente pour les contestations relatives à des faits qui se rattachent par un lien direct à la gestion de sociétés commerciales.

Or, il est certain que :

— Monsieur E a agi en qualité de président de H et d’ailleurs Monsieur I a déclaré sa créance à l’encontre de cette société,

— l’investissement de Monsieur I est intervenu dans le cours d’un processus déjà entamé de renflouement de capitaux propres de la société,

— les appels de fonds étaient programmés par la société concernée,

— Monsieur E n’a jamais caché être à la recherche d’investisseurs pour renforcer les capitaux propres,

— Monsieur E a envoyé les documents à Monsieur I comme dirigeant de l’entreprise.

Les documents remis faisaient ainsi état :

1 – Pour 2010 :

° de capitaux propres de 24 millions d’euros, résultant pour partie d’un profit exceptionnel sur opérations de gestion d’un montant de 9.948.077 € ;

° d’un chiffre d4affaires consolidé de 109. 48 M€

° d’un résultat d’exploitation courant consolidé ( EBIT) de 2.38 M€

° d’une trésorerie nette disponible de 5,7 M€ ;

° d’une trésorerie immobilisée en garantie de 5.73 M€.

2 – Pour 2011 :

° d’une prévision de chiffre d’affaires de 148.600.000 €, dont l22.400.000€ pour la société LITWlN fondée sur un pipe de commandes qui, pour l’exercice 2011, faisait état de :

* 54.153.000-€ pour les contrats acquis

* 47.609.000 € pour les contrats en cours de cotation,

*18.648.000 € pour les prospects.

° d’un résultat d’exploitation courant consolidé (EBlT) en hausse à 6.400.000 €uros.

3 ' Pour les exercices postérieurs à 2011 :

° d’un «pipe» de commandes d’un montant supérieur à 2.400.000.000 €uros précisant les contrats conclus ou envisagés en les affectant d’un coefficient de probabilité et en précisant le chiffre d’affaires attendu par trimestre et par années. PIECE n° 29, Business plan pp. 3, 11 à 14

° d’une capacité bénéficiaire à 5 ans, fondée sur des prévisions établies par la Direction Générale à partir du «pipe '' de commandes.

Et si le AM AN AO annonçait, une activité en expansion avec un chiffre

d’affaires de 148.600.000 € et un résultat d’exp1oitation de 6.400.000 € et la signature en janvier 2011 par K du contrat N’FERT (chiffre d’affaires de 81.000.000 €) et, en août 2011, du contrat J (chiffre d’affaires de 300.000.000 €), l’écart négatif de 23.400.000 € par rapport à 2010 et de 27.400.000 € par rapport aux prévisions 2011 présentées démontre bien que l’on parle des résultats de gestion de l’entreprise.

Quant au recours à la notion d’infraction pénale ou à celle de faute, liée alors à l’investisseemnt dans l’entreprise, elle devra s’apprécier au regard des relations passées entre ces deux hommes d’affaires, du parcours professionnel de Monsieur I qui ne peut se considérer comme un investisseur non averti victime d’un placement spéculatif, n’ignorant pas que son intervention faisait suite à un protocole d’investissement conclu le 30 novembre 2010 avec deux Fonds Communs de Placement à Risque ;

En outre, Monsieur I a fait le choix d’avoir la qualité de prêteur exclusif pour l’intégralité de la somme de 3 M€ en contrepartie de l’émission par G d’obligations convertibles en actions, dans une société qui n’avait connu de développement que dans le cadre d’un processus de croissance externe.

Sur la compétence territoriale

Outre que l’option de compétence en matière délictuelle prévue par l’article 46 du Code de procédure civile n’est offerte qu’au demandeur qui sollicite la compétence du tribunal de commerce de Paris, les termes et conditions des obligations convertibles G souscrites prévoit qu’elles sont non seulement régies par le droit français (article 13) mais que tout litige ou différend sur la validité, l’interprétation et/ou l’exécution de la convention sera soumis à la compétence du tribunal de commerce de Paris (article 13) ; comme d’ailleurs le nantissement affecté (article 4)

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il ne sera fait droit qu’à la demande de Monsieur E et les dépens seront mis à charge de Monsieur I ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance du 16 janvier 2014 rendue par le Juge de la Mise en Etat près le Tribunal de Grande Instance de Paris qui a « dit le tribunal de grande instance de Paris incompétent pour connaître de l’assignation de Monsieur I à l’encontre de Monsieur E, au profit du tribunal de commerce de Paris ».

Condamne Monsieur AP-AQ I à verser à Monsieur S E la somme de 3.000 €, en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile,

Condamne Monsieur AP-AQ I aux entiers dépens lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

X. FLANDIN-BLETY F. FRANCHI