19/02/2016

ARRÊT N°

N° RG : 14/01668

XXX

Décision déférée du 27 Février 2014 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F12/02041

G.BOUTERRE

E A Y

C/

XXX

XXX

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU DIX NEUF FEVRIER DEUX MILLE SEIZE

***

APPELANTE

Madame E A Y

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e E L’HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Romain RAPHAEL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. PARANT, président

C. DECHAUX, conseiller

D. BENON, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. PARANT, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

FAITS

E A Y a été embauchée le 7 janvier 2002 sous contrat de travail à durée indéterminée, par la société CONCEPT WARE, qui exerce une activité de conseil dans le domaine du numérique, en qualité d’ingénieur formation et conseil projet, statut cadre.

En 2009, cette société a été rachetée par la SA MICROPOLE et le contrat de travail a été transféré à cette dernière, laquelle comprend plus de 11 salariés.

La SA MICROPOLE appartient à un groupe composé d’environ 1 300 salariés.

La relation de travail a évolué compte tenu de temps partiels et d’un congé parental d’éducation.

À compter du 21 octobre 2011, le contrat de travail est devenu à temps partiel pour 4/5^e.

En dernier lieu, M^me A Y exerçait les fonctions de consultant confirmé et était affectée à des missions de formation et de compétence.

Elle a été placée en arrêt maladie à compter du 23 août 2011.

Cet arrêt a été prolongé à plusieurs reprises.

Lors de la première visite de reprise du travail, le 2 avril 2012, le médecin du travail a émis l’avis suivant : 'Une inaptitude au poste de travail est prévisible. A revoir dans 15 jours au moins. L’origine de cette inaptitude ne me permet pas de proposer de mesures de mutation ou de transformation de postes dans l’établissement.'

Le 9 mai 2012, lors de la seconde visite médicale de reprise, le médecin du travail a émis l’avis suivant : 'Inapte définitif à son poste de travail (article R 4624-3). L’origine de l’inaptitude ne me permet pas de proposer de mesures de mutation ou de transformation de postes.'

Après entretien préalable tenu le 31 juillet 2012, par lettre recommandée du 3 août 2012, M^me A Y a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

En dernier lieu de la relation de travail, elle percevait un salaire mensuel brut total de 2 690 €.

Par acte du 21 septembre 2012, M^me A Y a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse en déclarant contester son licenciement.

Devant le conseil de prud’hommes, elle a imputé la dégradation de son état de santé, et l’origine de son arrêt de travail, à son employeur et a présenté plusieurs demandes : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de ce fait et absence de recherche effective de reclassement, rappel de salaires sur la base de frais fictifs représentant des salaires déguisés, heures supplémentaires et indemnité du fait de la clause de non-concurrence.

Par jugement rendu le 27 février 2014, le conseil de prud’hommes a:

— dit que le licenciement pour inaptitude physique est justifié par une cause réelle et sérieuse

— dit que M^me A Y a subi un préjudice dans l’application de la procédure de reclassement

— condamné la SA MICROPOLE à lui payer la somme de 17 000 € à titre de dommages et intérêts, ainsi que la somme de 2 690 € à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence et 1 200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

— rejeté les demandes de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour fausse déclaration de salaire et de travail dissimulé, et de paiement d’heures supplémentaires.

M^me A Y a régulièrement déclaré former appel du jugement.

L’affaire a été fixée à l’audience de la Cour du 7 janvier 2016.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions déposées le 24 juin 2015, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, M^me A Y développe les moyens suivants :

— dégradation des conditions de travail à l’origine de son inaptitude :

* appauvrissement de ses tâches à compter du rachat de l’entreprise par MICROPOLE

* pression importante à compter de cette date

* qualification et compétence non adaptées aux nouveaux projets du fait que le logiciel qu’elle maîtrisait dit 'BO’ ne servait plus que de simple interface

* mise en oeuvre à son profit d’une formation insuffisante

* 'burn out’ par épuisement

— absence de recherche effective de reclassement :

* correspondance adressée au médecin du travail proposant 16 postes qui, en réalité, ne pouvaient pas lui être proposés, comme l’atteste une annotation portée par l’employeur sur la lettre elle-même

* seuls deux postes localisés à Paris pouvaient lui être proposés

* absence de proposition ferme, précise et individualisée

* réponse dilatoire de l’employeur lorsqu’elle a sollicité des propositions précises

— frais fictifs représentant en réalité des salaires déguisés :

* perception d’indemnités kilométriques mensuelles de 534 €, en sus de frais réels de déplacement, ne correspondant à aucun déplacement effectif, comme en attestent des e-mails échangés.

* absence de régularisation de la situation, malgré demandes, ce qui a minoré la base de calcul de ses indemnités journalières pendant son arrêt de travail, de ses indemnités de chômage et de ses droits à retraite

— heures supplémentaires non rémunérées : déplacements professionnels, par exemple à Bordeaux, ou le dimanche, la contraignant à travailler au-delà de ses horaires contractuels

— clause de non concurrence : clause nulle en l’absence de contrepartie financière, même si elle a été levée lors de son départ de l’entreprise.

Au terme de ses conclusions, M^me A Y demande à la cour d’infirmer le jugement, de dire qu’elle a été licenciée sans cause réelle et sérieuse et de lui allouer les sommes suivantes :

—  57 600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du fait de la cause professionnelle de son inaptitude ou, subsidiairement, du non-respect de l’obligation de reclassement, en expliquant avoir dû se reconvertir en qualité de cuisinière dans un restaurant

—  10 680 € à titre de rappel de salaire au titre des frais fictivement alloués, pour les périodes où elle était absente de l’entreprise, outre 1 068 € au titre des congés payés y afférents

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la minoration artificielle de son salaire

—  19 344 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  9 760,60 € en paiement des heures supplémentaires effectuées

—  8 000 € en paiement du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence

—  2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande également que son ancien employeur soit condamné, sous astreinte, à lui délivrer des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir.

*

* *

Par conclusions déposées le 17 décembre 2015, auxquelles il est également renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SA MICROPOLE réplique par les moyens suivants :

— dégradation des conditions de travail à l’origine de son inaptitude :

* défaillance de la salariée dans la preuve d’une telle allégation qui ne repose que sur quelques e-mails, anodins, échangés entre le 8 et le 22 août 2011

* réponse positive systématique aux demandes de M^me A Y de passer à temps partiel, alors même que le temps partiel n’avait aucun caractère obligatoire

* documents médicaux ne mentionnant pas le lien entre la pathologie et les conditions de travail

* absence d’alerte de M^me A Y auprès du médecin du travail, de l’inspecteur du travail ou de son employeur

— absence de recherche effective de reclassement :

* avis médical excluant toute mutation ou transformation de poste au sein de la totalité du groupe

* établissement d’une liste des postes disponibles adressée au médecin du travail le 1^er juin 2012, avec copie à la salariée, précisant si a priori, le poste correspondait aux compétences de M^me A Y

* proposition de deux postes : 'formateur décisionnel’avec formation complémentaire, 'hotliner projet informatique'

* réponse négative du médecin du travail et absence d’intérêt déclaré de M^me A Y, malgré demandes en ce sens

— frais fictifs représentant en réalité des salaires déguisés :

* perception d’indemnités kilométriques sur la seule base des déclarations des salariés quant aux frais effectivement exposés, comme par exemple de décembre 2010 à août 2011 : entre 534,06 € et 1 533,76 €

* absence de toute remarque de la salariée

— heures supplémentaires non rémunérées :

* production d’un tableau faisant état d’horaires fixes, établi pour les seuls besoins de la cause et totalement imprécis sur les horaires exacts effectués

* absence de demande ou d’accord implicite de l’employeur

— clause de non concurrence :

* clause insérée dans le contrat initial avec la société CONCEPT WARE

* dispense de l’exécution de cette clause de sorte qu’il n’existe aucun préjudice pour M^me A Y ou tout au plus un préjudice purement symbolique.

Au terme de ses conclusions, la SA MICROPOLE demande à la Cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a alloué des sommes à M^me A Y et de rejeter toutes les demandes présentées par celle-ci.

Elle réclame enfin 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

1) Sur la qualification des frais kilométriques forfaitaires :

a : principe :

M^me A Y explique que les frais de déplacement qui lui ont été remboursés contiennent systématiquement, à hauteur de 534 € par mois, une partie fictive, correspondant en réalité à un salaire.

Par conséquent, selon sa thèse, la SA MICROPOLE lui a versé, en sus du remboursement de frais de déplacement effectivement exposés, une somme mensuelle de 534 €.

Cette thèse est confortée par les éléments suivants :

— un e-mail envoyé le 23 juillet 2003 à M^me A Y par M. Z, dirigeant de CONCEPT WARE dont les termes sont les suivants : 'Je te rappelle brièvement le principe : il ne s’agit pas exactement d’une indemnité mais plutôt d’un remboursement de frais avec 'minimum garanti'. En clair, tu feras tous les mois une note de frais d’un montant minimum de 534 Euros plus les vrais frais bien sûr (carburant, péage, hôtel, etc …). Si tes déplacements ne sont pas en nombre suffisant pour atteindre ce montant.. Tu en inventes (des plausibles et si possible sans autoroute). Par contre, si tes déplacements kilométriques dépassent le montant, tu écrêtes à 534 € (plus les vrais frais)'.

— cet e-mail rejoint un précédent établi en septembre 2002 dans lequel l’ancien employeur donnait pour instruction de rajouter des 'déplacements bidons'.

— un e-mail envoyé le 29 septembre 2003 par M. Z à M^me A Y lui demandant de toujours effectuer un distinguo entre les frais réels, et 'ce qui est bidon'.

— un e-mail datant de septembre 2004 avec CONCEPT WARE dans lequel M^me A Y déclare avoir établi des 'faux frais'.

— la lecture des feuilles de paye produites aux débats qui permet de constater que chaque mois, à l’exception de ceux correspondant à des absences, CONCEPT WARE ou la SA MICROPOLE lui ont toujours versé une somme d’au moins 534 €.

— des e-mails de 2008, dans lesquels M^me A Y a demandé à CONCEPT WARE de 'régulariser’ la situation.

Alors qu’il est établi que CONCEPT WARE avait mis en place un système de faux frais, la SA MICROPOLE ne prétend pas y avoir mis fin, ni même avoir modifié les conditions de remboursement des frais exposés par ses salariés.

Au contraire, il n’existe aucune différence objective dans les frais remboursés tant par CONCEPT WARE que par la SA MICROPOLE.

Ces éléments sont suffisants pour considérer que l’appelante établit qu’elle a été en partie rémunérée sous forme de frais constitutifs, en réalité, d’une part de salaire déguisé.

Compte tenu qu’il n’est pas discutable que cette minoration a entraîné, par ricochet, la minoration de la base de calcul de multiples prestations, qu’elle aura des incidences sur les droits à retraite de M^me A Y et qu’elle va même entraîner de multiples tracas afin de tenter de les régulariser, il sera alloué à l’appelante la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts.

L’employeur sera également tenu de délivrer des feuilles de paye rectificatives dans les conditions mentionnées au dispositif de la présente décision.

En outre, dès lors qu’il est établi que, pendant les périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur n’a pas versé mensuellement, sur la période non atteinte par la prescription, la somme mensuelle de 534 €, alors que ce montant constituait un salaire, il y a lieu d’en ordonner le paiement, pour la somme totale de 10 680 €, comme calculé par l’appelante de façon indiscutée, outre les congés payés y afférents.

b : travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L 8221-5 dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, le caractère frauduleux du système de frais fictifs en vigueur au sein de la SA MICROPOLE implique en lui-même l’existence d’un travail dissimulé.

Il sera par suite alloué à M^me A Y la somme de 2 690€ + 534 € (par réintégration des frais fictifs) = 3 224 € x 6 = 19 344 € au titre de l’indemnité prévue à l’article L 8223-1 du code du travail.

2) Sur le licenciement :

a : lien entre les conditions de travail et l’inaptitude de M^me A Y :

En premier lieu, au soutien de ses explications selon lesquelles l’inaptitude à son poste trouve sa source dans la dégradation de ses conditions de travail imputable à la SA MICROPOLE, M^me A Y se fonde essentiellement sur les pièces médicales suivantes :

— les arrêts de travail qui mentionnent un 'syndrome anxieux réactionnel’ et celui établi le 28 septembre 2011 qui ajoute l’existence d’un 'burn out'.

— un compte rendu d’examen médical établi le 29 août 2011 par le D^r C, neurologue, qui précise 'dans l’immédiat, il y a en tout cas aussi un trouble du sommeil, et les choses ne tiendront pas si on ne restaure pas le sommeil. Nous courons à l’effondrement dépressif d’épuisement'.

— les avis d’inaptitude établis par le médecin du travail, cités supra.

Ces documents ne permettent que d’attester de l’existence de la pathologie présentée par M^me A Y et non de la dégradation effective de ses conditions de travail, étant précisé que le médecin du travail a établi ses avis au seul vu d’éléments médicaux, sans se rendre dans l’entreprise ou procéder à une analyse de son poste de travail.

En outre, dans le compte rendu médical du 29 août 2011, le D^r C a diagnostiqué 'un véritable burn out et, entre son travail, qu’elle investit trop, et ses enfants, elle n’a pas une seule minute pour s’occuper d’elle', laissant entendre que les difficultés personnelles de M^me A Y ont participé à son épuisement.

En second lieu, l’examen d’autres éléments permet de constater l’absence de difficulté particulière au cours de la relation de travail.

Les échanges produits aux débats entre l’appelante et son employeur attestent de relations courtoises et d’écoute envers elle.

Ainsi, par exemple :

— par e-mail du 24 août 2010, sa demande de prolongation de son congé parental d’éducation a été acceptée et l’employeur lui a demandé 'cela te poserait-il problème si ton 4/5^e était effectif au 1^er novembre 2010 au lieu du 21 octobre', et elle a répondu 'aucun souci pour moi, je reste au 3/5^e fin octobre et j’enchaîne sur le 4/5^e en novembre'

— par e-mail du 10 novembre 2010, dans lesquelles l’employeur lui a indiqué, s’agissant de précisions sur l’intitulé de son poste 'tu as tout à fait raison’ ce qui l’a conduite à répondre 'Merci à vous deux pour votre réactivité'.

Les quelques autres e-mail déposés aux débats sont anodins.

Il est également constant que, sur sa demande, elle ne travaillait pas le mercredi.

En outre, M^me A Y n’a jamais mis en cause ses conditions de travail, soit lors d’entretiens, soit devant les instances représentatives du personnel.

Par conséquent, la dégradation des conditions de travail alléguée par M^me A Y n’est pas démontrée de sorte que son licenciement ne peut, sur ce fondement, être déclarée sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement doit être confirmé sur ce point.

c : sur le respect de l’obligation de reclassement:

a : principe :

Aux termes de l’article L 1226-2 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre des mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

De plus, selon l’alinéa 2 de l’article L 4624-1 du code du travail, l’employeur est tenu de prendre en considération les propositions du médecin du travail.

Le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement du salarié inapte rend le licenciement prononcé dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M^me A Y reproche à son ancien employeur d’avoir manqué à l’obligation de reclassement à laquelle il était tenu du fait qu’il lui a demandé de prendre position sur des postes, sans qu’elle ait reçu au préalable des propositions précises et sérieuses.

Le premier avis d’inaptitude émis par le médecin du travail lors de la visite de reprise du travail de M^me A Y était limité à l’établissement.

Le second avis a été plus restrictif du fait que le médecin du travail a exclu de façon générale les 'solutions de mutation ou de transformation de poste’ qui, par suite, n’étaient plus limitées à l’établissement où travaillait M^me A Y.

Selon les pièces produites par l’employeur, à réception du second avis, il a identifié tous les postes de travail disponibles au sein du groupe auquel il appartient et en a établi la liste.

Par lettre du 1^er juin 2012, il a communiqué cette liste au médecin du travail et a adressé copie à M^me A Y, tant de cette lettre que de la liste des postes.

Dans sa lettre au médecin du travail, la SA MICROPOLE précise :

'Nous avons bien noté que vous confirmiez l’inaptitude médicale de M^me E A née Y au motif suivant 'elle est inapte définitif à son poste de travail’ et que vous précisiez également 'l’origine de l’inaptitude ne me permet pas de proposer des solutions de transformation de poste ou de mutation'. Cependant, nous souhaitons analyser avec vous la possibilité de son reclassement sur d’autres postes au sein de notre groupe, avant d’envisager toute autre solution. Vous trouverez donc en pièce jointe la liste complète des postes ouverts, précisant pour chacun d’entre eux la possibilité d’être proposé et si tel est le cas, les conditions de formation nécessaires à un reclassement d’un point de vue opérationnel. Nous vous joignons à toutes fins utiles, un résumé de carrière de M^me E A Y. Enfin nous adressons également une copie de cette correspondance à l’intéressée.'

A cette lettre a été jointe une annexe composée de 9 pages détaillant avec précision 16 postes disponibles : ingénieur d’études décisionnel, ingénieur d’études Web et It, chef de projets BI …

L’intitulé et le descriptif de ces postes fait référence à des termes très techniques, comme par exemple 'Business Object, Powermart, Javascript’ de sorte qu’en fin de descriptif de chaque poste, l’employeur a indiqué non seulement sa localisation géographique, mais également l’expérience et le profil de poste qu’il impliquait.

L’employeur a précisé que pour certains, ces postes n’étaient pas adaptés à M^me A Y.

Cependant, certains postes étaient notés comme pouvant être adaptés à cette dernière, au besoin en organisant une formation complémentaire.

Aucun manquement ne peut résulter de telles précisions, dès lors que M^me A Y avait la qualité d’ingénieur formation et de conseil projet, statut cadre.

A réception de la copie de cette liste, par lettre du 7 juin 2012, M^me A Y a répondu en les termes suivants à l’employeur :

'Je prends connaissance de la lettre que vous avez adressée au D^r B, accompagnée de vos commentaires sur l’opportunité des postes en ce qui me concerne.

L’ensemble de ces postes présente un intérêt, mais avant de me positionner, je souhaite savoir si le médecin du travail me considère apte à les occuper.

J’observe en tout état de cause que la rémunération n’est pas mentionnée, ce qui sera évidemment un élément d’appréciation pour moi.'

Par lettre du 11 juin 2012, le médecin du travail a répondu à l’employeur dans les termes suivants : 'Je ne peux que vous confirmer mon avis d’inaptitude définitif à son poste de travail et à tout poste de travail dans l’entreprise établi le 09/05/2012. Je ne peux me prononcer sur l’aptitude de M^me A née Y E concernant les postes de travail des autres établissements dont je n’ai aucune connaissance. (…)'.

Au vu de cette réponse du médecin du travail et de la réponse de M^me A Y, la SA MICROPOLE a écrit à cette dernière le 12 juin 2012 dans les termes suivants :

'Nous faisons suite à votre courrier recommandé du 7 juin dernier qui nous est parvenu hier et nous avons pris bonne note que parmi les postes ouverts au sein du groupe MICROPOLE que nous vous avons adressés pour faciliter votre reclassement, certains pouvaient vous intéresser.

Cependant, nous avons impérativement besoin, pour avancer et vous mettre en contact avec les managers correspondants, que vous nous précisiez lesquels.

En ce qui concerne votre aptitude professionnelle ou pas à honorer nos propositions, nous vous invitons à vous rapprocher du médecin du travail pour valider ce point avec lui, sachant qu’une copie de la présente et de votre courrier lui sont adressés parallèlement.

Enfin, il va de soi que votre reclassement se fera dans la mesure de possible aux mêmes conditions de rémunération que celle que vous percevez actuellement et dès que nous connaîtrons les postes qui vous intéressent, nous serons alors en mesure de vous communiquer les rémunérations proposées.'

Le 19 juin 2012, M^me A Y a répondu :

'Je réponds à votre correspondance du 12 juin 2012.

Je comprends assez mal votre démarche. Les postes listés ne sont pas des propositions de reclassement à proprement parler.

Vous comprendrez dans ces conditions, que j’attende des propositions claires, fermes et précises pour vous faire part de mon positionnement.'

La SA MICROPOLE a alors reproché à sa salariée de 'chercher à gagner du temps’ et, finalement, l’a licenciée.

La Cour constate au terme de ces éléments que si l’employeur a, normalement, interrogé le médecin du travail afin d’avoir son avis médical sur une liste de postes disponibles, il s’est limité à envoyer à M^me A Y une copie de cette liste, sans lui faire de proposition précise, alors pourtant qu’elle avait fait remarquer que la liste des postes ne mentionnait aucune condition de rémunération.

Les conditions de rémunération n’avaient d’ailleurs pas à être mentionnées dans l’interrogation du médecin du travail qui ne concernait que l’aptitude médicale de la salariée.

Cette ambiguïté sur les conditions de rémunération n’a pas été levée par l’employeur qui s’est limité, dans sa lettre du 12 juin 2012, à faire référence 'aux mêmes conditions de rémunération', mais seulement 'dans la mesure du possible'.

En l’absence de proposition précise de poste à sa salariée, l’employeur a manqué à son obligation de reclassement.

Le licenciement est par conséquent sans cause réelle et sérieuse et le jugement doit être infirmé sur ce point.

b : dommages et intérêts :

Lors de son licenciement, M^me A Y, née le XXX, était âgée de 40 ans. Elle percevait un salaire mensuel brut moyen de 2 690 € + 534 € (par réintégration des frais fictifs) = 3 224 €, et avait une ancienneté d’un peu plus de 10 ans.

Elle a été inscrite à Pôle Emploi dans la suite de son licenciement, s’est réorientée professionnellement et exerce actuellement la profession de cuisinière pour l’EURL X, 30 heures par semaine, pour un salaire mensuel brut de 1 442 €.

Ces éléments permettent de lui allouer la somme de 48 000 € à titre de dommages et intérêts.

c : remboursement des indemnités Pôle Emploi :

En application des articles L 1235-3, L 1235-4 et L 1235-5 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne d’office le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

La SA MICROPOLE ayant plus de dix salariés et M^me A Y plus de deux ans d’ancienneté, cette société sera condamnée au remboursement des indemnités de chômage perçues par sa salariée dans la limite de six mois.

3) Sur les heures supplémentaires revendiquées :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M^me A Y déclare avoir travaillé au-delà de ses horaires contractuels du fait de ses déplacements.

Le seul élément déposé aux débats pour attester des heures supplémentaires alléguées est un listing informatique, dont elle n’a pas indiqué à quelle date il a été établi, ni surtout à partir de quels documents, comme par exemple des agendas.

Ce listing comporte des références à des journées de travail qui, pour beaucoup, mentionnent une amplitude horaire de 09H00 à 18H00, sans corrélation avec des journées effectives de déplacement, alors pourtant que selon M^me Y, ses heures supplémentaires seraient liées aux déplacements.

Comme le fait remarquer la SA MICROPOLE, ces mentions ne permettent pas de distinguer entre l’amplitude horaire de la journée et le temps de travail effectif et ne contiennent, par exemple, aucune référence au temps du repas ou à la durée des déplacements.

Les éléments produits par M^me A Y ne sont donc pas suffisamment étayés.

Le jugement qui a rejeté ce chef de demande doit être confirmé.

4) Sur la clause de non-concurrence :

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

A défaut de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite et le salarié doit être indemnisé du préjudice que le respect de cette clause illicite lui a nécessairement causé.

En l’espèce, il est établi, et la SA MICROPOLE le reconnaît expressément, que la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de l’appelante ne prévoit aucune contrepartie financière.

Si M^me A Y a été dispensée du respect de cette clause lors de son licenciement, il n’en reste pas moins que, pendant la relation de travail, cette clause nulle lui a causé un préjudice en limitant ses éventuels projets professionnels avec d’autres employeurs.

Le jugement qui lui a accordé une somme de 2 690 € représentant un mois de salaire est justifié et doit être confirmé.

PAR CES MOTIFS,

la Cour :

— CONFIRME le jugement rendu le 27 février 2014 par le conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il a condamné la SA MICROPOLE à payer à E A Y la somme de 2 690 € à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la somme de 1 200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté la demande en paiement d’heures supplémentaires ;

— INFIRME le jugement en ses autres dispositions et, statuant à nouveau :

— DIT que le licenciement de E A Y ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, CONDAMNE la SA MICROPOLE à payer à E A Y la somme de 48 000 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— DIT que, dans la limite de la prescription de 5 ans, pour chaque mois travaillé, une somme de 534 Euros versée en remboursement de frais, est requalifiée en salaire et ORDONNE, sous astreinte provisoire de 100 Euros par jour de retard à la charge de la SA MICROPOLE, laquelle courra à compter du 90^e jour qui suivra celui de notification ou signification de la présente décision, la délivrance des feuilles de paye ainsi rectifiées ;

— ORDONNE sous la même astreinte, la délivrance d’une attestation Pôle Emploi rectifiée ;

— et CONDAMNE la SA MICROPOLE à payer à E A Y les sommes suivantes :

1) 10 680 Euros à titre de rappel de salaire, outre 1 068 Euros au titre des congés payés y afférents

2) 5 000 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait du versement de frais fictifs

3) 19 344 Euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé instituée à l’article L 8223-1 du code du travail.

— CONDAMNE la SA MICROPOLE à rembourser, dans la limite de six mois, les indemnités de chômage versées à E A Y ;

— CONDAMNE la SA MICROPOLE à payer la E A Y la somme de 2 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la SA MICROPOLE aux dépens de l’appel.

— Le présent arrêt a été signé par Caroline PARANT, président, et par Chantal NEULAT greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C.NEULAT C.PARANT.