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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 01 AVRIL 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/00041

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 DECEMBRE 2012

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 12/04106

APPELANTS :

Monsieur M K

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Hubert MARTY, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant

SARL SIMA au capital de 7.500 euros, inscrite au RCS de MONTPELLIER sous le n°447974437, représentée en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Hubert MARTY, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant

INTIMEES :

SARL C.I.M. A.

XXX

XXX

représentée par M^e Michèle TISSEYRE de la SCP TISSEYRE, VIDAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Philippe L’HOSTIS, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant

SAS PRE VISION au capital de 4.804.940 euros, inscrite au RCS de BREST sous le n°435327200, représentée en la personne de son président en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentée par M^e Michèle TISSEYRE de la SCP TISSEYRE, VIDAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Philippe L’HOSTIS, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant

SARL CNF prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Emmanuelle MASSOL, avocat au barreau de MONTPLLIER substituant la SCP SCHEUER, VERNHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

SARL DMR au capital de 15.000 euros, inscrite au RCS de MONTPELLIER sous le n°530741412, représentée en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Ordonnance de désistement partiel en date du 16 mai 2013

INTERVENANT :

Maître Q Y, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL DMR,

XXX

XXX

Assignée le XXX – A personne habilitée

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 06 Février 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 FEVRIER 2014, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller

Madame Brigitte OLIVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La société CNF, dont M K est le dirigeant, était la holding de deux sociétés, d’une part, la société Cima Europe, créée en 2001, ayant pour activité la vente, la location et les services après-vente de tout matériel en rapport avec le bâtiment, les travaux publics et privés, engins, véhicules, accessoires, et, d’autre part, la société Sima (ECPE), créée en 2003, ayant pour objet l’achat, vente, réparation et location de matériels et véhicules automobiles, ainsi que le négoce en véhicules d’occasion et objets d’occasion.

La société CNF et ses deux filiales avaient alors leur siège social à Lansargues (34), à la même adresse (XXX, la société Cima disposant d’un établissement secondaire à Uchaud (30) dans des locaux (6, voie Domitienne) dont elle était locataire depuis 2002.

Courant 2011, la société CNF et M. K ont engagé des pourparlers avec la société Pré Vision, holding d’un groupe de sociétés implanté en Bretagne et ayant pour activité la fabrication et le négoce de machines agricoles, de travaux publics ou destinées à l’industrie et à l’entretien des espaces verts, en vue du rachat des sociétés Cima et Sima.

Par acte sous seing privé du 20 octobre 2011, la société CNF a ainsi cédé à la société Pré Vision la totalité des parts constituant le capital social de la société Cima pour le prix de 286 000 € ; il est inséré, dans l’acte, une clause de non-concurrence ainsi rédigée :

A compter de ce jour, le cédant, ainsi que M. M K agissant tant en son nom personnel qu’au nom des sociétés qu’il dirige ou pourra diriger, s’interdit expressément la faculté d’exploiter, diriger directement ou indirectement, toutes activités de négoce de matériel et d’équipements identiques à ceux fabriqués et vendus par la société Cima et le groupe Pré Vision pendant une durée de 5 années à compter de ce jour et ce, sur l’ensemble du territoire national, sous peine de dommages et intérêts envers le cessionnaire ou les successeurs, sans préjudice du droit qu’ils auraient de faire cesser cette contravention.

Cette interdiction concerne le négoce aux concessionnaires et distributeurs dans les domaines de BTP, agricole, industrie, parcs et jardins.

Il a également été convenu que M. K assurera pendant une durée de 18 mois la gestion et la promotion du service commercial Cima Europe et qu’il sera remboursé de ses frais hebdomadaires (hôtel, restaurant, gasoil, etc ') et percevra une prime sur les résultats de Cima, tous les mois, en fonction d’un accord sur les objectifs à réaliser.

Parallèlement, la société Sima a vendu à la société Cima, selon facture datée du 18 octobre 2011, un ensemble de matériels pour le prix de 154 480,22 € TTC, qui sera payé comptant grâce à un apport de trésorerie de la société Pré Vision à la société Cima.

Les relations entre les parties se sont rapidement dégradées puisque par courrier recommandé du 10 novembre 2011, la société Pré Vison a reproché à M. K, en sa qualité de dirigeant de la société CNF, de concurrencer la société Cima par l’entremise d’une société DMR, hébergée dans les mêmes locaux ; elle lui a donc proposé soit d’annuler purement et simplement la cession des parts sociales, soit de cesser toute activité en relation directe ou indirecte avec le milieu dans lequel évolue Cima (sic).

La société CNF a répondu, le 2 décembre 2011, qu’aucune infraction n’avait été commise à la clause de non-concurrence, laquelle ne visait que la vente aux concessionnaires et non aux entreprises et particuliers, et qu’il n’était ni salarié, ni dirigeant de la société DMR.

C’est dans ces conditions que par acte du 2 mars 2012, la société Pré Vision et la société Cima ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Montpellier en paiement de dommages et intérêts et en vue du prononcé de diverses mesures d’interdiction et de restitution la société CNF, M. F, la société DMR et la société Sima au visa des articles 1116, 1117, 1134, 1626 et suivants, 1147 et suivants et 1382 et suivants du code civil.

Par jugement du 3 décembre 2012, le tribunal a notamment :

— dit que les agissements de M. K, de la société CNF, de la société Sima et de la société DMR caractérisent une concurrence déloyale et contraire aux engagements souscrits,

— condamné solidairement ceux-ci à payer à la société Cima la somme de 194 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale,

— débouté la société Pré Vision de sa demande de voir la société CNF lui restituer la somme de 36 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l’inexécution de la clause d’accompagnement stipulée au contrat de vente,

— condamné solidairement M. K, la société CNF, la société Sima et la société DMR à payer à la société Sima la somme de 6000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral enduré,

— condamné solidairement les mêmes à payer à payer à la société Cima la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire limitée à la condamnation relative à la concurrence déloyale et ordonné à M. K de cesser toute concurrence déloyale à l’égard de la société Cima, de cesser toute activité au sein de la société DMR et de limiter celle de la société Sima à l’activité mentionnée dans son K bis,

— dit que le non-respect de la clause de non-concurrence jusqu’à son extinction sera sanctionné d’une pénalité de 15 000 € par infraction constatée,

— condamné solidairement M. K, la société CNF, la société Sima et la société DMR à payer à la société Sima la somme de 4000 € au titre de l’article 700, ainsi que les entiers dépens.

La société Sima et M. K ont régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation.

En cours de procédure, la société DMR a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 11 mars 2013, M^me Y étant désignée comme liquidateur.

La société Sima et M. K se sont donc désistés de leur appel à l’encontre de la société DMR et par ordonnance du 16 mai 2013, le conseiller de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance à son égard.

Par acte du XXX, la société Cima et la société Pré Vision, après avoir déclaré leur créance à la procédure collective, ont fait assigner M^me Y ès qualités en intervention forcée.

***

La société Sima et M. K demandent à la cour (conclusions reçues par le RPVA le 27 janvier 2014) de débouter la société Cima et la société Pré Vision de l’ensemble de leurs prétentions et de condamner cette dernière au paiement de la somme de 200 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre la condamnation des appelantes au paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; ils soutiennent qu’aucune atteinte à la clause de non-concurrence n’a été relevée dans le jugement rendu le 27 mai 2013 du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Montpellier, saisi entre-temps d’une demande de liquidation d’astreinte, que n’étant pas parties à l’acte de cession de parts du 20 octobre 2011, les dispositions invoquées des articles 1116, 1117, 1134, 1147 et 1626 du code civil ne peuvent servir de fondement aux demandes dirigées contre eux, que M. K, qui n’exerce pas d’activité commerciale et n’a commis aucune faute séparable de ses fonctions de dirigeant, ne peut être recherché en responsabilité pour concurrence déloyale en application de l’article 1382 du code civil, que la société Sima ne peut se voir imputer aucun acte de concurrence déloyale vis-à-vis de la société Cima et que celle-ci ne justifie d’ailleurs d’aucun préjudice consécutif à cette prétendue concurrence déloyale.

La société CNF conclut également à la réformation du jugement et à sa mise hors de cause ; elle affirme qu’elle n’entretient aucun lien concurrentiel avec la société Cima, qu’aucun agissement de concurrence déloyale ne peut lui être imputé, que l’existence d’une violation directe ou indirecte de la clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession du 20 octobre 2011 n’est pas démontrée à son encontre, que la garantie d’éviction n’est pas due, alors que l’activité de la société Cima n’est pas compromise, et qu’aucune rétention d’information, propre à caractériser un dol, ne se trouve établie, la société Pré Vision ayant été valablement informée, lors de la négociation de la cession, par la communication des données comptables et financières des sociétés Cima et Sima ; elle sollicite la condamnation de la société Pré Vision et de la société Cima à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre la condamnation de chacune d’elles à lui payer la somme de 2500 € en remboursement de ses frais irrépétibles (conclusions reçues par le RPVA le 3 février 2014).

La société Pré Vision et la société Cima concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a, d’une part, ordonné à M. K de cesser toute concurrence déloyale à l’encontre de la société Cima, de cesser toute activité au sein de la société DMR et de limiter celle de la société Sima à l’activité mentionnée dans son K bis et, d’autre part, dit que le non-respect de la clause de non-concurrence jusqu’à son extinction sera sanctionné d’une pénalité de 15 000 € par infraction constatée ; formant appel incident, elles demandent à la cour de condamner solidairement M. K, la société CNF et la société Sima à leur payer la somme de 400 000 € à tire de dommages et intérêts et de condamner la société CNF à restituer à la société Pré Vision la somme de 36 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l’inexécution de la clause d’accompagnement stipulée au contrat de vente ; elles sollicitent, par ailleurs, la fixation de leur créance au passif de la liquidation judiciaire de la société DMR à la somme de 300 000 € et l’autorisation de faire procéder à la publication de la décision à intervenir dans la presse, aux frais des sociétés intimées, dans la limite d’un coût d’insertion de 5000 € ; enfin, elles réclament l’allocation de la somme de 15 000 € en remboursement de leurs frais irrépétibles (conclusions reçues par le RPVA le 3 février 2014).

Elles font essentiellement valoir que :

— les agissements malhonnêtes de M. Z ont perduré après le jugement puisqu’un procès-verbal de la SCP d’huissiers de justice Le Doucen et E du 30 janvier 2013 constate que la société Sima commercialise des matériels concurrençant directement ceux vendus par la société Cima, qu’il a fait constituer par un prête-nom, le 23 janvier 2013, une société ABE 30, dont l’activité est également concurrente de celle de la société Sima, et qu’il a créé une société L, le 22 février 2013, dont la finalité consiste en la prise en location-gérance du fonds de commerce de la société Sima,

— la société CNF et M. K ont usé de man’uvres dolosives pour déterminer la société Pré Vision à acquérir les parts de la société Cima, en mentant sur l’intention de M. K, alors âgé de 67 ans et se disant désireux de prendre sa retraite, de cesser toute activité concurrente dans la société Sima, qu’il ne conserverait, en vue de l’exercice d’une activité de vente de véhicules et de garagiste, que pour la vendre à un tiers intéressé par son développement sur le réseau autoroutier, mensonge corroboré par la stipulation d’une clause d’accompagnement dans la gestion et la promotion du service commercial de la société cédée et par la reprise du stock de matériel concurrent de la société Sima,

— ils ont, en outre, dissimulé le fait que M. K avait constitué, le 26 janvier 2011, entre ses enfants et des associés italiens une société DMR, dont il était le gérant de fait, ayant une activité exactement concurrente de celle de la société Cima et ayant son siège dans les mêmes locaux que les sociétés CNF et Sima,

— la concurrence exercée par la société Sima dans le domaine de la vente de matériels à des entreprises ou des particuliers et celle de la société DMR, puis de la société ABE 30, à destination de tous clients potentiels, y compris les concessionnaires et distributeurs, caractérisent une éviction du cédant, dès lors qu’en 24 mois d’exploitation, la société Cima a enregistré plus de 360 000 € de pertes, ce dont il résulte que les agissements de la société CNF et de son dirigeant sont bien de nature à empêcher l’activité économique de la société cédée,

— M. K et les sociétés Sima, DMR, ABE 30 et L, qu’il dirige ou a dirigé, ont contrevenu à l’engagement de non-concurrence insérée dans l’acte de cession, en proposant à la vente, sans restriction quant à la clientèle démarchée, des matériels et équipements identiques à ceux fabriqués et vendues par elles,

— la concurrence exercée par M. K l’a, de plus, été de manière déloyale puisque le détournement de la clientèle de la société Cima vers la société Sima a été organisé avant la cession, comme en témoignent les salariés, les clients et prospects se voyant même proposer des prix inférieurs à ceux pratiqués par la société Cima,

— les man’uvres déployées par la société CNF, M. K, la société Sima et la société DMR ont eu des conséquences préjudiciables, qui se sont d’ailleurs aggravées depuis le prononcé du jugement,

— ainsi, la société Pré Vision a investi en pure perte le rachat des parts de la société Cima, laquelle a subi des pertes successives, constatées à la clôture des comptes des exercices 2012 et 2013.

M^me Y, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société DMR, n’a pas constitué avocat, bien qu’ayant été assignée à domicile par acte d’huissier de justice du XXX, comportant notification des conclusions de la société Pré Vision et de la société Cima.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 6 février 2014.

MOTIFS de la DECISION :

1- l’existence de man’uvres dolosives :

Le dol au sens de l’article 1117 du code civil, qui peut consister en de simples mensonges ou en la dissimulation d’un fait, est constitué non seulement quand il émane du cocontractant lui-même, mais encore lorsque ce dernier est complice des agissements du tiers fautif ; en toute hypothèse, le dol, dont la preuve incombe au cocontractant qui prétend en avoir été victime, doit avoir été déterminant du consentement.

En l’espèce, la société Pré Vision et la société Cima reprochent, en premier lieu, à la société CNF et à son dirigeant, M. K, d’avoir menti sur l’intention de ce dernier de cesser toute activité concurrente dans la société Sima (ECPE) ; elles indiquent que M. K avait, lors des pourparlers, fait savoir qu’il souhaitait prendre sa retraite et ne conserver la société Sima, ayant une activité de vente de véhicules et de garagiste, qu’afin de la céder à un tiers intéressé par son développement sur le réseau autoroutier ; elles citent l’attestation d’un salarié de la société Cima (M. A), affirmant que M. K avait annoncé qu’il garderait ECPE pour son activité et son statut de garage uniquement et qu’il avait deux ou trois repreneurs sur le coup ; elles ajoutent que les déclarations de l’intéressé étaient corroborées par le fait que l’activité de vente et réparation de véhicules automobiles de la société Sima était conforme à son activité déclarée au registre du commerce et des sociétés, à son code NAF (4511Z) et à sa présentation sur le site spécialisé societe.com.

Pour autant, il résulte de l’attestation de l’expert-comptable des sociétés Cima et Sima (M. H), que dans la perspective de la cession, les bilans, comptes de résultats et situations intermédiaires des deux sociétés ont été communiqués à la société Pré Vision au cours du premier semestre 2011 et qu’un audit des comptes a également été effectué par celle-ci avant la cession ; la société Pré Vision ne pouvait donc ignorer que l’activité des sociétés Cima et Sima était quasiment identique et que l’activité de vente de véhicules de la société Sima était résiduelle, qui n’avait représenté, en moyenne, que 5,80% de son chiffre d’affaires de 2005 à 2010 ; la société Sima, dont M. K était le dirigeant et qui était exploitée dans les mêmes locaux, avait aussi pour objet, conformément à ses statuts, l’achat, la vente, la réparation et la location de matériels, ainsi que le négoce d’objets d’occasion ; en fait, comme l’indique l’une des salariés de la société Cima (M^me I), l’amalgame entre les deux entreprises a toujours existé tant au niveau des clients que des fournisseurs : même nom (Cima et Sima), même dirigeant, mêmes bureaux, même entrepôt, même service commercial et administratif, mêmes équipements et mêmes coordonnées téléphoniques ; la facturation des dossiers clients s’effectuait soit sur Cima, soit sur Sima ECPE selon la commerciale qui traitait le dossier et selon le souhait de M. K.

En outre, dès lors que la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession de parts du 20 octobre 2011 limite l’interdiction faite à M. K, personnellement ou par l’intermédiaire des sociétés qu’il dirige ou dirigera, d’exercer une activité de négoce de matériels et d’équipements identiques à ceux fabriqués et vendus par la société Cima et le groupe Pré Vision auprès des seuls concessionnaires et distributeurs, dans les domaines de BTP, agricole, industrie, parcs et jardins, il s’en déduit que la poursuite d’une activité de négoce dans de tels domaines auprès d’une clientèle autre que celle des concessionnaires et distributeurs, au travers notamment de la société Sima, était permise à M. K et entrait bien dans les prévisions contractuelles ; en l’état de telles stipulations, établissant une répartition des activités respectives de la société Cima et des autres sociétés dirigées par M. K, la société Pré vison ne peut prétendre que celui-ci lui a menti sur son intention de cesser toute activité de négoce de matériels agricoles, de travaux publics ou destinés à l’industrie et à l’entretien des espaces verts, sachant qu’une telle activité était déjà celle exercée par la société Sima, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

Rien ne permet, par ailleurs, d’affirmer que la société Pré Vision a été trompée sur les prétendues intentions de M. K de limiter son activité à l’accompagnement de la cession, alors que si l’acte du 20 octobre 2011 prévoit, effectivement, que celui-ci assurera pendant une durée de 18 mois la gestion et la promotion du service commercial Cima Europe, la clause de non concurrence, stipulée dans le même acte, laisse clairement entrevoir la possibilité pour lui de poursuivre une activité de négoce de matériels auprès d’une clientèle autre que celle des concessionnaires et distributeurs.

Le fait que concomitamment à la cession, la société Sima a vendu à la société Cima un ensemble de matériels (constitué de godets malaxeurs à béton et de balayeuses orientables) selon facture du 11 octobre 2011 d’un montant de 129 164,06 € HT ou 154 480,22 € TTC, n’est pas davantage de nature à caractériser un agissement malhonnête de M. K visant à convaincre la société Pré Vision qu’il cessait définitivement toute activité de négoce de matériels ; en effet, comme il a déjà été indiqué, la stipulation de la clause de non concurrence laissait clairement entrevoir le contraire et il n’est pas établi que la totalité du stock de matériel de la société Sima a alors été cédé, le bilan de la société au 31 décembre 2011 faisant état, deux mois après la cession, d’un stock valorisé à hauteur de 184 028 € HT.

Enfin, il est fait grief à la société CNF et M. K d’avoir dissimulé l’existence de la société DMR créée le 26 janvier 2011 entre ses enfants (B et Florent) et quatre associés italiens, société ayant une activité concurrente de celle de la société Cima (la vente, la location et les services après-vente de tout matériel en rapport avec le bâtiment, les travaux publics et privés, les matériels agricoles, engins, véhicules accessoires) ; la société Pré Vision et la société Cima affirment ainsi que M. K était le gérant de fait de la société DMR et que peu avant la visite des dirigeants du groupe Pré Vision, il avait fait retirer le panneau à l’enseigne « DMR » de la porte de l’entrepôt, comme il ressort des attestations de deux salariés (MM. C et A) ; il ressort cependant de l’attestation d’une salariée de la société DMR (M^me D) que le responsable d’une société du groupe Pré Vision (M. X), venu sur les lieux en juillet 2011, a alors été informé de l’existence de cette société, constituée en vue de la commercialisation en France des matériels de deux usines italiennes (M 3 et J) et ayant pour co-gérants les dirigeants de ces deux usines (MM. Broschi et Menghi), société installée matériellement dans des locaux situés à XXX, voie Domitienne), qui lui avaient été sous-loués par la société Cima ; la société Pré Vision ne pouvait d’ailleurs, en l’état de l’audit des comptes de la société Cima, auquel elle avait procédé, méconnaître l’existence de la société DMR, sous-locataire de la société Cima en vertu d’un bail à effet du 26 janvier 2011, moyennant le paiement d’un loyer de 750 € HT.

La preuve des man’uvres dolosives invoquées, qui auraient été commises par M. K et auraient déterminé la société Pré Vision à acquérir la totalité des parts constituant le capital social de la société Cima, n’est donc pas rapportée.

2- la mise en 'uvre de la garantie d’éviction :

La société Pré Vision reproche à M. K, en tant que dirigeant de la société CNF avec laquelle il fait cause commune (sic), sa participation au développement ou à la création de sociétés concurrentes, qu’il s’agisse de la société Sima, de la société DMR ou de la société ABE 30 créée le 23 janvier 2013 sous la forme d’une SAS, société dont le siège social a été fixé à Bernis (30) puis à Gallargues-le-Montueux (30) et dont il est devenu le président, dans des conditions de nature, tenant les pertes cumulées 'plus de 360 000 €' enregistrées par la société Cima en 24 mois d’exploitation, à justifier la mise en 'uvre de la garantie d’éviction du cédant sur le fondement de l’article 1626 du code civil.

L’obligation pesant sur le cédant des titres d’une société commerciale, opérant cession de contrôle de celle-ci, de s’abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle de la société cédée, pèse sur son dirigeant lorsque le cédant est une personne morale ou sur les personnes que celui-ci pourrait interposer ; il importe peu, également, qu’en l’occurrence, la société CNF, cédante de l’intégralité des parts de la société Cima, ne soit qu’une société holding n’ayant pas d’activité commerciale propre.

Il est cependant de principe que la garantie d’éviction du fait personnel du vendeur n’entraîne pour celui-ci, s’agissant de la cession de titres sociaux, l’interdiction de se rétablir que si ce rétablissement est de nature à empêcher le cessionnaire de ces titres de poursuivre l’activité économique de la société et de réaliser l’objet social ; or, au cas d’espèce, il s’avère que l’existence de la société Sima et de la société DMR, créées antérieurement à la cession, était parfaitement connue de la société Pré Vision au moment de celle-ci, qu’il n’est pas établi en quoi la création de la société ABE 30, ayant une activité similaire, était de nature à empêcher le cessionnaire de poursuivre l’activité économique de la société cédée et de réaliser l’objet social et que le simple constat de pertes subies par la société Cima après la cession ('130 273 € au 30 septembre 2012 ; ' 230 000 € au 30 septembre 213) ne suffit pas à caractériser l’éviction du fait personnel du vendeur ; à cet égard, force est de constater que la perte d’exploitation subie par la société Cima au 30 septembre 2012 est antérieure à la création de la société ABE 30.

Les demandes indemnitaires formées par la société Pré Vison au visa des articles 1626 et suivants du code civil n’apparaissent pas dès lors fondées.

3-le respect de la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession :

L’obligation de non concurrence stipulée dans l’acte de cession du 20 octobre 2011, pages 3 et 4, engage, pour une durée de cinq ans à compter de la signature de l’acte, non seulement le cédant, la société CNF, mais aussi M. K agissant tant en son nom personnel qu’au nom des sociétés qu’il dirige ou pourra diriger (sic) ; à ce titre, sont débitrices de l’obligation non seulement la société Sima, dont M. K est le gérant de droit, mais aussi la société DMR, dont il s’est comporté comme le gérant de fait ; il résulte, en effet, des pièces produites que l’intéressé a signé un contrat de travail à effet du 1^er février 2011 pour le compte de la société DMR, qu’il a consenti, en janvier 2011, à cette société, au nom de la société Cima, une sous-location en usant de la faculté reconnue au preneur, dans le bail, de sous-louer à une autre de nos sociétés, qu’il a transmis, avant la cession, à l’expert-comptable commun des deux sociétés les fiches d’horaires en vue de l’établissement des bulletins de paie du salarié de la société DMR et qu’il a pris l’initiative, après la cession, de faire transférer les appels téléphoniques du 04 66 35 70 65 sur le numéro de la société DMR à Uchaud et d’entreposer sur une partie du parc extérieur sous-loué à cette société du matériel appartenant à la société Sima, l’ensemble de ces éléments caractérisant sa gestion de fait de la société DMR, dont les co-gérants de droit sont domiciliés en Italie.

Il a été indiqué plus haut que l’interdiction de non concurrence insérée dans l’acte de cession limite l’interdiction faite à M. K, personnellement ou par l’intermédiaire des sociétés qu’il dirige ou dirigera, d’exercer une activité de négoce de matériels et d’équipements identiques à ceux fabriqués et vendus par la société Cima et le groupe Pré Vision auprès des seuls concessionnaires et distributeurs, dans les domaines de BTP, agricole, industrie, parcs et jardins, ce dont il se déduit qu’une activité de négoce lui est permise auprès de la clientèle des entreprises et particuliers, utilisateurs des matériels et équipements concernés.

Selon l’article 1145 du code civil, si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

La société Pré Vision et la société Cima produisent, en premier lieu, un procès-verbal de constat dressé le 30 janvier 2013 par la SCP d’huissiers de justice Le Doucen et E, dont il résulte que la société Sima, dirigée par M. K, commercialise sur son site Internet « ecpsima.com » des godets malaxeurs à béton, des balayeuses et autres matériels relevant de l’activité de négoce de la société Cima et qu’elle propose à la vente sur le site « leboncoin.fr » divers matériels identiques à ceux commercialisés par cette société ; dans son jugement du 27 mai 2013, revêtu de l’autorité de la chose jugée, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Montpellier, que la société Pré Vision et la société Cima avait saisi, sur la base de ce constat, d’une demande de liquidation de l’astreinte prononcée par le jugement dont appel, a considéré, pour rejeter la demande, que la preuve d’une violation de la clause de non concurrence était insuffisamment démontrée ; ces sociétés font état devant la cour d’autres annonces, qu’a fait paraître la société Sima, entre les mois d’avril et novembre 2013 sur le site « leboncoin.fr », mais ces éléments ne sont toujours pas suffisants à établir que la société Sima se livre à une activité de négoce auprès des concessionnaires et distributeurs, en violation de la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession, sachant que le site de vente en ligne « leboncoin.fr » est un site grand public, qui n’est pas spécialement dédié à cette catégorie de vendeurs professionnels.

En revanche, il résulte des pièces produites que la société Arzel, concessionnaire à Plouédern (29) de diverses marques de matériels (Manitou, Kubota, Toyota, Terex, Emily, Cima Europe) a été destinataire, en avril 2013, d’un publipostage de la société Sima, que la société Risa, concessionnaire distributeur de matériels agricoles à Vitrolles (13), a exposé à la vente sur son parc d’exposition des matériels (des godets malaxeurs année 2012) de la société Sima et que la société Deltazur Equipements, exerçant une activité à la fois de loueur et de distributeur de matériels professionnels et ayant son siège à Antibes (06), a proposé à la vente, le 6 septembre 2013, un godet malaxeur à béton de marque ECPA Sima, type GM 450 L, d’une valeur TTC de 7415,20 € ; la violation de la clause de non concurrence par la société Sima, qui a ainsi démarché des concessionnaires et distributeurs et vendu à certains d’entre eux des matériels identiques à ceux fabriqués et vendus par la société Cima et le groupe Pré Vision, se trouve ainsi caractérisée.

L’inexécution de l’obligation de non concurrence, qui est directement et personnellement imputable à la société Sima, doit être réparée par l’allocation de la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts ; s’agissant de M. K, pris en sa qualité de gérant de la société Sima, il n’est pas établi en quoi il aurait contribué à l’inexécution de cette obligation par un comportement intentionnellement fautif, d’une particulière gravité et détachable de son mandat social, de nature à engager sa responsabilité personnelle.

La violation de la clause de non concurrence par la société DMR, dont il a été indiqué que M. K s’était comporté en gérant de fait, n’apparaît pas suffisamment caractérisée, les attestations de salariés de la société Cima, produites aux débats (M. A, M^me I, M^me G), si elles évoquent l’existence de ventes aux distributeurs par le biais de la société DMR, ne relate à cet égard aucun fait précis, matériellement vérifiable.

Enfin, la société Pré Vision et la société Cima font état d’une violation de la clause de non concurrence par la société ABE 30, dont M. K est le président depuis le 22 février 2013, d’une part, et la société L, constituée le 22 février 2013 sous la forme d’une SAS, société ayant également M. K pour président et ayant vocation à prendre en location-gérance le fonds de commerce de la société Sima, d’autre part ; pour autant, ces deux sociétés ne sont pas parties à la procédure et aucune faute détachable des fonctions de président de M. K ne se trouve établie à l’encontre de celui-ci, susceptible de mettre en jeu sa responsabilité personnelle.

4- les agissements de concurrence déloyale :

Il est reproché à M. K d’avoir détourné, au profit des sociétés Sima et DMR, la clientèle de la société Cima tant avant qu’après la cession, grâce, d’une part, aux informations privilégiées, dont il disposait, sur les produits et les prix de cette société et à une pratique de prix bas et, d’autre part, au transfert de la ligne téléphonique (04 66 3 5 7 65) dans les locaux de la société DMR, alors qu’il venait de passer commande, la veille de la signature de l’acte de cession, le 19 octobre 2011, d’un catalogue pour le compte de la société Cima mentionnant les numéros de téléphone permettant de contacter cette société ; outre les attestations de salariés de la société Cima, il est versé aux débats deux notes de service rédigées par M. K l’une le 1^er juillet 2011 quant à la répartition des ventes entre les différents types de clients (« A compter de ce jour, les ventes distributeurs loueurs c’est Cima Europe, les ventes entreprises, c’est DVE Equipements ») l’autre du 3 octobre 2011 quant à la fixation des prix des matériels de la société Sima (« Les malaxeurs s’appellent tous BMX idem Cima mais les modèles sont 2530, 3035, 4550 etc. Les prix d’achat, c’est ceux des usines. Les prix de vente distri-entreprises : distributeur : neuf -10%, entreprises : neuf -20% du tarif Cima 2011 »).

Une concurrence déloyale par détournement de clientèle suppose toutefois, pour être caractérisée et engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du code civil, que le démarchage de la clientèle soit réalisée par des moyens critiquables, contraires aux usages loyaux du commerce.

En l’occurrence, le fait pour M. K, lorsqu’il était le dirigeant des sociétés Cima et Sima, d’avoir organisé une répartition des ventes sur les deux sociétés en fonction de la catégorie de clientèle (les distributeurs et loueurs, les entreprises) n’est pas en soi un agissement de concurrence déloyale, d’autant qu’il n’était alors qu’en pourparlers avec la société Pré Vision pour la cession de contrôle de la société Cima et n’avait donc pas l’assurance que la cession se réalise ; par ailleurs, la société Pré Vision n’ignorait pas l’imbrication des deux sociétés, qui partageaient à Lansargues les mêmes locaux, qui avaient le même standard téléphonique et une dénomination homonyme et qui exploitaient la même clientèle ; il ne peut dès lors, après la cession, être considéré comme déloyal le démarchage par la société Sima, grâce aux listes ou fichiers de clients en sa possession, de la clientèle des entreprises et des particuliers, utilisateurs de matériels agricoles, de travaux publics ou d’entretien d’espaces verts, seul lui étant interdit le démarchage des concessionnaires et distributeurs ; le simple fait de commercialiser moins cher des matériels, qui ne sont pas nécessairement comparables à ceux de la société Cima, ne peut, non plus, être regardé comme une pratique portant atteinte à la libre concurrence ; enfin, les nouveaux dirigeants de la société Cima savaient pertinemment que la ligne téléphonique (04 66 35 70 65) était au nom de la société Sima en sorte qu’il ne peut être reproché à celle-ci de l’avoir fait transférer dans les locaux de la société DMR à Uchaud, lorsqu’elle y a, elle-même, déménagé dans le courant du mois de novembre 2011 ; rien ne permet, en outre, d’affirmer qu’une captation de la clientèle de la société Cima s’est effectivement produite après le transfert de la ligne téléphonique, alors que le catalogue de cette société, imprimé et diffusé peu avant la cession, indique également les numéros de téléphone portable des attachés commerciaux (M^me G, M. A) de la société Cima.

La preuve d’agissements de concurrence déloyale ne se trouve pas dès lors établie à l’encontre de M. K, de la société Sima ou de la société DMR, de nature à engager leur responsabilité délictuelle.

5- l’inexécution de la clause d’accompagnement stipulée dans l’acte de cession :

Il est stipulé, dans l’acte de cession, page 4, que M. K assurera pendant une durée de 18 mois la gestion et la promotion du service commercial Cima Europe et qu’il sera remboursé de ses frais hebdomadaires (hôtel, restaurant, gasoil, etc ') et percevra une prime sur les résultats de Cima, tous les mois, en fonction d’un accord sur les objectifs à réaliser ; pour solliciter le paiement de la somme de 36 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l’inexécution de cet engagement contractuel, la société Pré Vision prétend que la clause d’accompagnement avait été valorisée entre les parties, dans le prix de vente des parts sociales, à hauteur de cette somme ; cependant, il est constant qu’aucune prestation n’a été effectuée par M. K du fait même de la société Pré Vision, qui a fait obstacle à l’exécution de ladite clause en mettant en demeure la société CNF, par courrier recommandé du 10 novembre 2011, soit d’annuler la cession des parts sociales, soit de cesser de concurrencer, directement ou indirectement, la société Cima ; c’est ainsi à juste titre que le premier juge a débouté la société Pré Vision de ce chef de demande.

***

Il n’est pas justifié d’allouer à la société Pré Vision, en sus des dommages et intérêts pour inexécution de l’obligation de non concurrence insérée dans l’acte de cession, une indemnité pour préjudice moral, ni de prescrire la publication dans la presse du présent arrêt.

L’action engagée par cette société n’apparaît nullement abusive, même si une grande partie de ses demandes est jugée infondée.

***

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Sima doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à la société Pré Vision la somme de 3000 € au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 3 décembre 2012 et statuant à nouveau,

Dit que la société Sima a contrevenu à l’obligation de non concurrence insérée dans l’acte de cession de parts du 20 octobre 2011,

La condamne à payer à la société Pré Vision la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts,

Déboute la société Prévision et la société Cima du surplus de leurs demandes dirigées à l’encontre de la société CNF, de M. K, de la société Sima et de la société DMR,

Rejette les demandes incidentes de la société CNF, de M. K et de la société Sima en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne la société Sima aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à la société Pré Vision la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

LE GREFFIER LE PR''SIDENT

JLP