.

11/09/2019

ARRÊT N°340

N° RG 18/01391 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MGFR

FP/CO

Décision déférée du 08 Février 2018 – Tribunal de Grande Instance de SAINT GAUDENS – 16/00178

M. BONCOEUR

X-B I Y

C/

B H Z

confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANT

Monsieur X-B I Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Louis THEVENOT de la SELARL COTEG & AZAM ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

assisté de M^e Emmanuelle ASTIE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur B H Z

au village

[…]

Représenté par M^e Alain DUFFOURG, avocat au barreau de TOULOUSE

assisté de M^e Elisabeth FAURE, avocat au barreau de GERS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mai 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F. PENAVAYRE, président M. SONNEVILLE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

M. SONNEVILLE, conseiller

S. TRUCHE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. OULIÉ

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par C. OULIÉ, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X-B Y est un conseiller financier professionnel établi à son compte.

À partir de 2011, il a commencé à commercialiser les produits de la société International CHARITY REAL ESTATE, ICRE SRL en abrégé, ayant son siège social à Rome en Italie.

Cette société qui a été fondée en 2009 à l’initiative de la Fondation KEPHA, est un groupe immobilier dont l’objet principal est de réaliser des opérations de promotions immobilières. Elle se présente comme partageant les valeurs sociales et humanitaires de la fondation KEPHA et la soutenant de manière directe puisque ses statuts prévoient de reverser une partie de ses bénéfices aux 'uvres caritatives.

M. X-B Y est porteur de parts dans cette société.

Suivant lettre de mission des 17 et 26 juin 2013, Monsieur B Z, agriculteur demeurant à […], a confié à Monsieur Y une mission de recherche et de solutions

d’investissement en déclarant vouloir placer une somme comprise entre 50 000 et 200 000 € ayant un taux de rendement de l’ordre de 5 à 10 %.

Le même jour, il a souscrit auprès de la société ICRE un Contrat d’Association en Participation lui permettant de devenir actionnaire dans le cadre du programme immobilier dénommé « Via delle ville » à Portovenere en Italie.

Il a remis à Monsieur Y une somme totale de 100 000 € en deux versements.

Par lettre du 16 mai 2015, Monsieur Z a écrit à Monsieur Y pour lui réclamer le versement de la première avance sur dividendes prévue pour l’année 2014, conformément au contrat d’association en participation lui conférant la qualité d’associé dans le projet« Via delle ville ».

Malgré l’engagement de la société ICRE de régulariser la situation, aucune somme n’a été versée.

Monsieur Z a appris ultérieurement que la société ICRE avait décidé, suite à l’assemblée générale du 9 avril 2014 de transférer son siège social au Luxembourg, d’adopter la nationalité luxembourgeoise et de changer la loi applicable, que le gérant de cette société (Monsieur C D) avait été arrêté en février 2016 à l’aéroport de Madrid dans le cadre d’un mandat d’arrêt international (affaire KEPHA INVEST), que la société ICRE avait été mise sous l’administration de M^e E A par jugement du 29 avril 2016 puis déclarée d’office en état de faillite, suivant jugement du 10 octobre 2016.

La presse s’est également fait l’écho de cette affaire en la présentant comme une escroquerie de type « pyramide de PONZI » et plusieurs associés de cette société ont fait l’objet de condamnation pour escroquerie.

Par acte d’huissier du 1^er mars 2016, Monsieur B Z a assigné Monsieur X-B Y devant le tribunal de Grande instance de Saint-Gaudens pour faire constater que ce dernier a failli à sa mission de conseil et d’information et obtenir sa condamnation à lui rembourser le capital investi.

Par ordonnance du 22 mai 2017, le juge de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer formée par Monsieur Y (dans l’attente à la fois des procédures pénales ouvertes à l’encontre du gérant de la société ICRE et de l’issue de la procédure collective de la société).

Par jugement du 8 février 2018, le tribunal de Grande instance de Saint Gaudens a :

— rejeté l’exception de nullité de l’assignation

— dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer

— déclaré Monsieur X-B Y responsable du préjudice subi par Monsieur B Z

— condamné Monsieur X-B Y à lui payer la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

— condamné Monsieur X-B Y à payer à Monsieur Z la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mis à sa charge les entiers dépens de l’instance.

Monsieur X-B Y a interjeté appel de cette décision le 22 mars 2018.

L’ordonnance de clôture est en date du 15 avril 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Au terme de ses conclusions notifiées le 9 octobre 2018, Monsieur X-B Y demande la cour :

À titre principal :

— de constater l’absence de préjudice direct et certain allégué par Monsieur Z

— d’infirmer en conséquence le jugement dont appel en le déboutant de toutes ses demandes

À titre subsidiaire :

— de constater l’absence de faute causale de Monsieur Y

À titre plus subsidiaire :

— de constater l’existence d’un cas fortuit exonératoire de responsabilité et d’infirmer le jugement

En tout état de cause :

— de condamner Monsieur Z à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance.

Il prétend en substance que les conditions de la responsabilité civile ne sont pas remplies puisque Monsieur Z ne peut invoquer aucun préjudice actuel et certain tant que la clôture de la procédure collective n’est pas intervenue.

À défaut, il prétend qu’il n’a commis aucune faute causale. En effet l’absence d’immatriculation à l’ORIAS et à l’AMF en qualité de conseiller en investissements financiers (créé par la loi du 1^er août 2003 et réglementé aux articles L541-1 du code monétaire et financier) et d’assurance professionnelle pour cette opération ne sauraient en soi suffire à caractériser une faute causale du préjudice allégué.

Il fait valoir qu’il n’intervenait pas en qualité de conseiller en investissements financiers mais de simple mandataire et n’a fait que mettre en relation Monsieur Z et la société ICRE.

En tout état de cause, il n’a commis aucune faute au regard de son devoir d’information et de renseignement quant à l’effectivité de l’investissement litigieux alors que l’opération litigieuse était dénuée de tout degré de complexité, que le client disposait d’un degré de compétence certain pour avoir déjà effectué des placements spéculatifs et qu’il n’était débiteur que d’une obligation de moyens et non pas de résultat quant au succès escompté de l’investissement.

Il affirme également qu’il s’était renseigné sur les produits commercialisés par la société et s’était rendu sur place pour constater la réalité des chantiers en cours et que les vérifications effectuées lui ont permis de proposer à ses clients d’investir dans des projets qu’il pouvait légitimement considérer comme fiables.

À défaut, il soutient qu’il doit être exonéré de toute responsabilité du fait d’un cas fortuit, la faillite de la société ICRE étant un événement aussi irrésistible qu’imprévisible.

Monsieur B Z a notifié ses conclusions le 8 avril 2019.

Il demande sur le fondement des articles 1134,1147 et 1382 du Code civil, 1104 du Code civil L 514-1-1,L 533-1, L 533-11 et 12 ,L 546-3, L 546-4 du code monétaire et financier :

— de confirmer le jugement de première instance

— de constater que Monsieur Y a failli à sa mission et à ses obligations de conseil et d’information

— de constater qu’il n’a jamais été inscrit à l’ORIAS en qualité de conseiller en investissements financiers

— de constater que conformément au code monétaire et financier, il n’avait pas le droit d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers

— de subroger après paiement , en tant que de besoin, Monsieur Y dans ses droits contre la société ICRE

— de condamner Monsieur Y à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance.

Il fait essentiellement valoir que son préjudice est parfaitement caractérisé en l’état de la faillite de la société ICRE et du rapport établi par l’administrateur qui souligne la perte définitive de son investissement.

Il reproche à Monsieur Y :

— d’avoir exercé illégalement la profession de conseiller en investissements financiers (CIF) puisqu’il n’est pas inscrit à l’ORIAS et n’a souscrit aucune assurance professionnelle contrairement aux obligations mises à sa charge par l’AMF

— de ne pas avoir respecté son obligation d’information et de conseil alors que l’investissement proposé était particulièrement inapproprié puisqu’il souhaitait un rendement lui garantissant un complément de retraite et qu’il est un investisseur profane

— d’avoir manqué à ses obligations d’indépendance puisque Monsieur Y était associé de la société ICRE

— de n’avoir pas réalisé les diligences normales d’étude et de vérification qui lui incombaient qui lui auraient permis de détecter le caractère frauduleux de l’investissement,

toutes fautes qui sont directement à l’origine du préjudice subi.

Enfin il fait valoir que Monsieur Y ne peut s’exonérer de sa responsabilité pour cas fortuit puisque le sinistre subi n’est que la conséquence de ses manquements les plus élémentaires à sa mission alors que le montage était vicié dès l’origine, ce qui rendait la survenue du sinistre tout à fait prévisible.

Il y a lieu de se reporter aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Monsieur Y ne fournit aucun justificatif de son statut, se contentant d’indiquer qu’après avoir travaillé pendant de nombreuses années dans une banque, notamment en qualité de conseiller en gestion de patrimoine , il a démissionné en 2004 pour poursuivre une activité de conseiller financier à son compte puis finalement exercer en tant que mandataire intermédiaire d’assurance puis ensuite en tant que mandataire en investissement financier , statut qu’il présente « comme étant plus souple pour ne nécessiter ni la souscription d’une assurance professionnelle ni même un agrément ».

Selon son site Internet et les Pages Jaunes professionnelles, M. X-B Y est présenté comme étant conseiller financier ce que vient confirmer sa carte de visite.

L’ORIAS qui est le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance indique qu’il a été immatriculé en qualité de mandataire d’intermédiaire d’assurance du 21 septembre 2012 au 6 mars 2015 avant d’être radié et qu’il n’a jamais été immatriculé en qualité de conseiller en investissements financiers.

Selon la lettre de mission fournie aux débats ,Monsieur Y a été chargé par Monsieur Z de rechercher et de proposer des solutions d’investissements.

Il lui a proposé d’acquérir des participations dans la société ICRE en lui présentant le fonctionnement de cette société dont il a vanté le rendement escompté (supérieur à 19 % pour l’opération considéré) en lui remettant à cet effet les documents versés aux débats (un descriptif du programme , de la stratégie commerciale et du prévisionnel financier).

Dès lors que sa mission consiste à rechercher un placement financier pour un investisseur, qu’il a perçu une rémunération en contrepartie de sa prestation , qu’il a encaissé les fonds de son client et qu’il exerce cette activité à titre habituel, il doit satisfaire aux conditions prévues par les articles L541-1 et suivants du code monétaire et financier qui ont précisément pour objectif d’encadrer ce type d’activité et de sécuriser les investisseurs.

Le conseiller en investissements financiers, appelé également CIF, doit, pour exercer sa profession remplir un certain nombre de conditions et souscrire un contrat d’assurance couvrant les risques pécuniaires de sa responsabilité professionnelle. L’exercice de cette profession sans être immatriculé à l’ORIAS est une infraction qui est sanctionnée par l’article L 546-4 du code monétaire et financier.

Dans sa pratique professionnelle,le CIF est soumis à un code de bonne conduite qui lui impose notamment:

— de se comporter avec loyauté et d’agir avec équité au mieux des intérêts de ses clients

— d’exercer son activité dans les limites autorisées par leur statut avec la compétence , le soin et la diligence qui s’impose au mieux des intérêts de ses clients , afin de leur proposer une offre de services adaptée, proportionnée à leurs besoins et objectifs

— de s’enquérir avant de formuler un conseil, de la situation financière des clients et de leur expérience et de leurs objectifs en matière d’investissement

— de communiquer aux clients de manière appropriée, la nature juridique et l’étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs des produits proposés, des informations utiles à la prise de décision par ses clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations.

Enfin il est interdit à tout conseiller en investissement financier de recevoir de ses clients des fonds

autres que ceux destinés à rémunérer son activité de conseil.

En l’espèce il n’est justifié par Monsieur Y d’aucun inscription à l’ORIAS et il bénéficie seulement d’une inscription à l’URSSAF.

Il n’est pas contesté qu’il ne dispose d’aucune assurance destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle . Quant au montant de sa rémunération, aucun document ne fait état ni de son montant ni de son versement .

Outre les obligations légales et réglementaires ci-dessus spécifiées, il est tenu envers son client d’une obligation d’information et de conseil et éventuellement d’un devoir de mise en garde lorsque l’investisseur envisage des opérations spéculatives ou hasardeuses.

Il lui incombe de rapporter la preuve qu’il a satisfait à ses obligations.

En l’espèce il est soutenu que Monsieur Z serait un investisseur averti pour avoir déjà effectué des opérations de placement pour des sommes importantes mais il n’en justifie nullement alors même une telle assertion est contestée par l’intimé qui produit son avis d’impôt faisant état de revenus agricoles très modestes (5521 € au titre du revenu imposable).

En tout état de cause, la lettre de mission signée par les parties ne comporte aucune précision concernant la profession de l’investisseur, son patrimoine,son expérience et la nature des placements qu’il a déjà réalisés alors que le CIF aurait dû procéder à l’évaluation de la situation de son client et de ses attentes, au besoin en lui soumettant un questionnaire, en vue de lui dispenser un conseil personnalisé.

Il ne saurait être valablement dispensé de ces obligations en faisant signer à son client une déclaration par laquelle ce dernier reconnaît avoir déjà eu affaire à ses services pour le même type d’investissement, ce qui n’est aucunement établi.

Il est également soutenu que l’opération dont s’agit était une opération immobilière classique dénuée de tout degré de complexité et sans caractère spéculatif alors que le contrat stipule en son article 9 « que les parties conviennent du caractère aléatoire du contrat et qu’au cas où ICRE ne parviendrait pas à obtenir, même partiellement les bénéfices dont il est question au point 2 des conditions particulières , l’associé ne pourra rien exiger de la société », ce qui confirme le caractère risqué de l’opération ainsi que son caractère spéculatif dès lors que le rendement attendu était de l’ordre de 5 à 10 %.

Il s’agit donc d’un placement atypique ayant pour support des programmes immobiliers haut-de-gamme avec un rendement anormalement élevé qui présente manifestement un caractère hasardeux sur lequel à aucun moment l’attention de l’investisseur n’a été attirée alors qu’en sa qualité d’associé de la société, Monsieur Y ne pouvait ignorer qu’elle ne disposait ni de fonds propres ni de partenaires financiers ou institutionnels sur lesquels s’appuyer.

Par ailleurs dans le mandat qui a été soumis à Monsieur Z, ce dernier a renoncé à souscrire une garantie qui le couvrirait en cas d’échec de l’investissement.

Au vu des risques sus-indiqués, il incombait incontestablement à l’intermédiaire professionnel de dispenser une mise en garde spécifique sur le caractère risqué de l’opération, sans pouvoir se retrancher derrière les décharges de responsabilité qu’il a fait souscrire à son client.

En ce qui concerne ses diligences, il prétend s’être déplacé sur place pour se rendre compte par lui même de la réalité des opérations de construction et produit pour ce faire un billet d’avion pour l’Italie à une date non précisée ainsi que des photos de programmes immobiliers en cours de

construction qu’il aurait prises.

Ces vérifications sont manifestement insuffisantes pour établir qu’il a satisfait aux obligations de vigilance et de prudence qui incombent à un conseiller en investissements financiers.

Monsieur Y s’étant affranchi de toutes ses obligations légales et contractuelles, ne peut être considéré comme un professionnel normalement diligent et a engagé sa responsabilité à l’égard de son client pour les manquements commis.

Les manquements qui lui sont reprochés sont en lien direct et certain avec le préjudice, à savoir la perte pour Monsieur Z de la totalité de son investissement .

En effet :

— s’il avait été immatriculée à l’ORIAS, cet organisme aurait vérifié s’il présentait les conditions de compétence et d’honorabilité requises pour exercer ce type d’activité

— s’il avait été assuré, l’assureur aurait pu prendre en charge tout ou partie du sinistre

— s’il avait rempli son devoir d’information, il se serait enquis du profil de l’investisseur et ses attentes

— s’il avait dispensé un conseil personnalisé,proportionné et adapté, il ne lui aurait pas fait investir tous ses fonds dans un placement ayant un caractère aléatoire ,sans lui faire de surcroît souscrire une assurance et conserver la preuve qu’il a dispensé une information loyale et complète sur les conséquences en résultant

— s’il avait rempli son devoir de mise en garde, il aurait vérifié le caractère sérieux de l’opération projetée sans se contenter des vérifications superficielles

— s’il avait été inscrit dans une association professionnelle agréée par l’Autorité des marchés financiers, il aurait disposé d’une information objective sur les prétendus rendements obtenus par la société ICRE au lieu de s’en tenir à ses propres vérifications

— s’il avait rempli les obligations déontologiques de sa profession, il aurait informé son client du fait qu’il était associé dans la société ICRE et ne présentait pas de véritables garantie d’indépendance puisqu’il était intéressé au succès de la levée de fonds pour l ladite société.

La perte de l’investissement effectué par Monsieur Z est acquise en l’état de la déconfiture de la société ICRE laquelle selon le rapport de son mandataire judiciaire M^e A explique que « le passif de la société s’élève à plus de 6 451 000 € et qu’il n’existe aucun élément pouvant laisser conclure à l’existence d’un quelconque actif liquide ».

Il n’y a donc pas lieu d’attendre la clôture de la procédure collective pour caractériser l’existence d’un préjudice certain et actuel de Monsieur Z et l’impossibilité pour ce dernier de recouvrer son apport.

Enfin Monsieur Y ne peut sérieusement prétendre s’exonérer de sa responsabilité du fait de la survenue d’un cas fortuit, en l’espèce la faillite de la société ICRE , alors qu’un tel événement n’est en rien imprévisible ni irrésistible s’agissant d’une société opérant dans le domaine de la promotion immobilière et que c’est précisément parce qu’un tel risque existe, que les investisseurs s’adressent à des professionnels expérimentés.

Le préjudice en lien avec les manquements reprochés à Monsieur Y s’analyse en une perte de chance pour l’investisseur de mieux investir ses capitaux.

Au vu de la situation modeste de l’intimé qui a perdu une part significative de son capital ainsi que de la gravité des manquements commis par Monsieur Y qui a exercé sa profession sans être immatriculé à l’ORIAS et sans assurance et s’est affranchi de toutes ses obligations légales et contractuelles, il y a lieu de le condamner à payer à verser une somme de 90 000 € à titre de dommages-intérêts, la décision des premiers juges étant seulement réformée de ce chef.

Par contre il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Z partie des frais irrépétibles par lui exposés pour assurer sa représentation en justice.

Outre les frais alloués en première instance, il lui sera accordé la somme de 7000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La partie qui succombe ne peut prétendre à aucune indemnité pour les frais de représentation qu’elle a engagée et doit supporter les entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après en avoir délibéré,

Confirme le jugement du tribunal de Grande instance de Saint-Gaudens en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués,

Et statuant à nouveau de ce chef,

Condamne Monsieur X-B Z à payer à Monsieur B Z la somme de 90 000 € à titre de dommages et intérêts outre une somme de 7000 € pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de leurs prétentions contraires,

Condamne Monsieur X-B Z aux entiers dépens de l’instance

Le greffier Le président