07/02/2020

ARRÊT N°73

N° RG 18/01893 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MH63

CK/NB

Décision déférée du 28 Mars 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – 16/01750

(Mme. MAFFRE)

SA ASTEK INDUSTRIES

SA ASTEK

C/

[G] [L]

REFORMATION PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU SEPT FEVRIER DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SA ASTEK INDUSTRIES, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par M^e Frédéric AKNIN de la SCP CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS, M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTERVENANTE VOLONTAIRE

SA ASTEK, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 4]

représentée par M^e Frédéric AKNIN de la SCP CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS, M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Madame [G] [L]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Véronique L’HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Septembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

C. KHAZNADAR, conseiller faisant fonction de président

C. PAGE, conseiller

A. PIERRE-BLANCHARD, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. ROUQUET

lors du prononcé : C. DELVER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. KHAZNADAR, président, et par C. DELVER, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE :

Le groupe Astek, créé en 1988, est constitué de différentes entreprises de services numériques (sociétés de service et d’ingéniérie informatique). Il compte environ 2 000 salariés en France.

La société Astek SA est l’une des sociétés composant ce groupe. Elle est présente sur quatorze sites en France et regroupe plus de 900 salariés.

La convention collective applicable dans l’entreprise est celle du personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseil et des sociétés de conseil, dite convention Syntec.

En application des articles L3121-38 et L3121-41 du code du travail, dans leur version applicable au litige, les forfaits en heures sur la semaine ou le mois peuvent être mis en place sur la base d’un accord collectif ou du contrat de travail. Leur mise en place suppose l’accord écrit exprès du salarié, y compris en cas d’application d’un accord collectif, et que le nombre d’heures soit indiqué.

Le salarié doit percevoir une rémunération égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires.

L’accord de branche Syntec du 22 juin 1999 relatif à la modulation du temps de travail a prévu trois types de modalités pour organiser le temps de travail et plus précisément la modalité 2 en cause dans le présent litige :

La modalité 2 (dite de réalisation de missions) s’applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale (PASS).

La modalité 2 (réalisation de missions) prévoit une convention de forfait hebdomadaire en heures avec variation éventuelle d’activité jusqu’à 38,5 heures sur la semaine. La modalité 2 prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l’annualisation des heures supplémentaires effectuées au delà du forfait et 220 jours maximum de travail par an.

Plusieurs salariés de la société Astek ont été soumis à des conventions individuelles de forfait en heures hebdomadaires empruntant une partie des caractéristiques de la modalité 2 prévue par l’accord de branche de 1999.

Ces forfaits ont fait référence expressément à la modalité II dite 'réalisation de mission de l’article 3 du chapitre II de l’accord de l’accord national de branche du 22 juin 1999.

Mme [L] [G] a été embauchée par la société Comtech, aux droits de laquelle vient la société Astek, en qualité d’analyste programmeur, suivant contrat de travail à durée déterminée à effet du 24 octobre 1988, après plusieurs renouvellements, le contrat est devenu à durée indéterminée. La salariée a évolué sur le poste d’ingénieur d’études, statut cadre. Elle a été rattachée au site de [Localité 6]. La société Astek a appliqué à cette salariée, à la suite d’un avenant, à compter du 1er novembre 2005, un forfait en heures hebdomadaire, à temps partiel de 4/5ème, à hauteur de 30,8 heures. La salariée a ensuite, par nouvel avenant, travaillé à temps plein à compter du 1er septembre 2017 et, ce, jusqu’à la date de son départ de l’entreprise, elle a été alors soumise à un forfait en heures hebdomadaire d’une durée de 38,5 heures.

Le contrat de travail de cette salariée a été rompu et celle-ci a quitté l’effectif de l’entreprise le 11 décembre 2018.

Mme [L] [G], le 29 juin 2016, dans la même période que 40 autres salariés, a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins d’obtenir de son employeur un rappel d’heures, alors qualifiées de supplémentaires, accomplies entre 28 heures [4/5 de 35 heures] et 30,8 heures hebdomadaires [4/5 de 38,5 heures] puis accomplies entre 35 heures et 38,5 heures, des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Par jugement du 28 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Toulouse, dans sa formation de départage, a :

— condamné la société Astek à verser à la salariée :

* 16 994,69 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 1 699,47 € de congés payés correspondant aux heures complémentaires et supplémentaires,

* 2 500 € à titre de dommages et intérêts,

— débouté la société Astek de sa demande de remboursement relative aux jours non travaillés,

— ordonné à la société Astek de délivrer à la salariée des bulletins de salaire en conformité avec la présente décision et, en tant que besoin, de payer aux organismes sociaux les cotisations patronales sur les sommes relevant du salaire,

— rappelé que les créances salariales sont de plein droit assorties de l’exécution provisoire dans la limite de 9 mois de salaire en application des articles R.1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et a fixé la moyenne des trois derniers salaires,

— condamné la société Astek à verser à la salariée la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire [et notamment la demande de l’employeur de remboursement des JNT/RTT],

— condamné la société Astek aux dépens.

Le 20 avril 2018, les sociétés Astek Industries et Astek ont interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et délai qui ne sont pas critiquées.

Le 27 août 2019, par conclusions notifiées par voie électronique, auxquelles il est fait expressément référence, la société Astek demande à la cour, d’ infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en date du 28 mars 2018 et de :

A titre liminaire,

— de dire que l’action de la salariée est prescrite,

A titre principal,

— de dire que les heures supplémentaires éventuellement réalisées par la salariée entre 35 et 38,5 heures par semaine ont d’ores et déjà été rémunérées mensuellement dans le respect de la convention de forfait hebdomadaire en heures régulièrement conclue ou en application du droit commun;

— de débouter en conséquence la salariée de sa demande de paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires;

A titre subsidiaire,

— de juger que la salariée ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires puisqu’ayant été soumise à un contrat de travail à temps partiel;

— de débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes (rappel de salaire, congés payés afférents, dommages et intérêts).

A titre infiniment subsidiaire,

— de constater que la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait induit la restitution des avantages conventionnels indûment perçus par la salariée en contrepartie, à savoir les jours non-travaillés et payés,

— d’ordonner à la salariée de lui rembourser les avantages indûment perçus pour un montant de 3 497,54 € brut,

— d’acter que si la convention de forfait hebdomadaire en heures du salarié est nulle, la durée du travail de celle-ci est régie par le droit commun de la durée du travail, de sorte qu’elle ne peut notamment pas bénéficier des jours de repos corrélatifs au plafond de 220 jours travaillés par an,

En tout état de cause,

— de débouter la salariée de sa demande formulée au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— de débouter la salariée de sa demande formulée au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— de débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des JNT supprimés,

— de débouter la salariée de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre reconventionnel,

— de condamner la salariée à lui verser la somme de 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les heures supplémentaires ou complémentaires

Sur la forme, la société Astek soutient que dans la mesure où la demande du salarié se fonde sur l’irrégularité de la convention de forfait hebdomadaire en heures, le délai de prescription court à compter de la date de la conclusion de celle-ci de sorte que sa demande est prescrite.

Sur le fond, la société Astek fait valoir que la convention de forfait hebdomadaire en heures est parfaitement régulière en ce que tous les éléments permettant la reconnaissance d’une simple convention hebdomadaire en heures régulière étaient réunis, dès la conclusion du contrat, à savoir :

— un nombre d’heures supplémentaires inclus dans une rémunération forfaitaire fixée contractuellement,

— une absence d’annualisation du temps de travail,

— une rémunération forfaitaire au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant au forfait de la salariée, augmentée des majorations légales pour heures supplémentaires.

La société ajoute qu’ayant perçu une rémunération supérieure à 115% du minimum conventionnel, la salariée a nécessairement bénéficié d’une rémunération au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations légales pour heures supplémentaires (équivalant à 112,5% du minimum conventionnel).

Par ailleurs, elle expose que la salariée ne peut prétendre à des rappels de salaires, dans la mesure où les heures supplémentaires réalisées entre 35 et 38,5 heures ont d’ores et déjà été rémunérées. Elle ajoute qu’elle percevait cette rémunération forfaitaire, que des heures soient ou non effectivement réalisées au-delà de 35 heures par semaine, dans la limite de 38,5 heures.

Elle précise que tous les bulletins de paie de la salariée présentent deux lignes distinguant clairement le salaire de base et la rémunération des heures supplémentaires majorées; de sorte que la salariée ne peut, en application de l’arrêt rendu par la Cour de cassation du 5 juin 2019 (17-21-125), solliciter un rappel de salaire résultant de la nullité de la convention de forfait.

En outre, elle soutient que la salariée, sur laquelle pèse la charge de la preuve, n’établit pas que les heures concernées n’ont pas été payées.

Subsidiairement, la société Astek fait valoir que, dans l’hypothèse où la cour considérerait que la salariée n’était pas soumise à une convention de forfait hebdomadaire en heures, cette dernière ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires. Elle ajoute que si la convention de forfait a pour objet de déterminer le nombre d’heures supplémentaires au-delà de 35 heures inclus dans la rémunération (limité à 10% pour un horaire de 35 heures soit 38,5 heures), il ne peut pas pour autant en être déduit que la durée du travail du salarié est fixée à 38,5 heures par semaine.

Elle expose que la mention « 38h30 220 jours » indiquée sur les bulletins de paie ne contractualise aucunement un temps de travail effectif pour la salariée, mais vise simplement à rappeler que cette dernière bénéficie d’une convention de forfait hebdomadaire en heures qui inclut les variations horaires éventuellement accomplies dans la limite de 38,5 heures.

Elle expose en outre qu’en supposant que la cour reconnaisse que la salariée a réalisé des heures supplémentaires, cette dernière ne produit aucun élément permettant de rendre compte de sa situation individuelle et donc de présenter un décompte précis et vérifiable des heures dont elle revendique le paiement.

Plus particulièrement, la salariée ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires dans la période où elle a été soumise à un contrat de travail à temps partiel. A supposer que la salariée sollicite le paiement d’heures complémentaires, cette demande est incohérente. En effet, le contrat de travail a prévu une durée de travail hebdomadaire de 30 heures et 48 minutes soit 30,8 heures. Aucune heure complémentaire au delà de 30,8 heures n’est revendiquée.

Elle rappelle que la demande de rappel de salaires n’est recevable que dans la limite du délai de prescription.

Sur le remboursement des jours de RTT

La société Astek soutient que la salariée doit restituer la contrepartie des avantages perçus si la convention de forfait est déclarée nulle ou inopposable rétroactivement.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé

La société soutient que la preuve de l’élément matériel et de l’élément moral de l’infraction n’est pas rapportée, puisqu’une convention de forfait hebdomadaire en heures à hauteur de 38,5 heures a bien été conclue avec la salariée. Elle indique qu’à la suite du jugement du 28 mars 2018, elle a neutralisé la convention de forfait hebdomadaire de 38,5 heures, pour revenir au droit commun de la durée du travail.

Le 4 septembre 2019, par conclusions notifiées par voie électronique, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [L] [G] demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf :

— sur le montant des sommes allouées,

— sur la demande de la société Astek relative au remboursement des avantages conventionnels perçus, à savoir le remboursement des jours non travaillés,

— fixer la somme à rembourser au titre de l’année 2013 à 266,90 €, pour les autres années, statuer ce que de droit,

Elle demande également à la cour de :

— condamner la société Astek au paiement des sommes suivantes :

* 3 246,47 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (somme arrêtée au 31 mai 2018), outre 324,65 € au titre des congés payés afférents,

* 14 140,47 € à titre de rappel de salaire au titre des heures complémentaires (somme arrêtée au 31 mai 2018), outre 1 414,05 € au titre des congés payés afférents,

* 1 725,90 € au titre des heures supplémentaires accomplies depuis le 1er juin 2018, outre 172,59 € au titre des congés payés afférents,

* 18 828 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— ordonner le paiement des sommes dues ainsi que la remise des bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d’un mois suivant la notification du prononcé de la décision ;

— rejeter l’intégralité des demandes de la société Astek;

— condamner la société Astek à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur le rappel de salaire au titre des heures complémentaires et supplémentaires

Sur la forme, elle conteste la prescription soulevée par la société Astek en ce que d’une part, il ne sollicite pas la nullité de la clause mentionnée dans le contrat de travail mais son inopposabilité et d’autre part, en matière salariale, conformément à l’article L3245-1 du code du travail, la prescription est triennale. elle ajoute que l’action en paiement du salaire court à compter de la date à laquelle ce dernier est devenu exigible.

Elle expose avoir limité effectivement la période de réclamation aux trois années antérieures à la saisine, outre la demande pour l’avenir.

La salariée se prévaut tout d’abord de décisions rendues par la Cour de cassation, dans des espèces similaires, les 4 novembre 2015, 20 février et 13 mars 2019 ainsi que celles rendues par cette cour.

Sur le fond, elle sollicite, dans les motifs de ses écritures, le paiement d’heures complémentaires et supplémentaires dès lors qu’elle considère :

— que la modalité 2 de la convention collective Syntec lui étant inopposable, elle est en droit de revendiquer les heures complémentaires au delà de 28ème heure et supplémentaires au-delà de la 35ème heure,

— avoir effectué jusqu’à la date de la rupture du contrat, 38,5 heures par semaine , tel que cela ressort des bulletins de salaire, fiches d’analyse de temps et ordres de mission.

Elle ajoute que ni les heures complémentaires ni les heures supplémentaires n’ont été payées : la ligne 'heures supplémentaires forfaitaires’ sur le bulletin de salaire est théorique dans la mesure où celles-ci ne sont pas à proprement parler rémunérées mais intégrées au forfait hebdomadaire en heures. Au demeurant, les bulletins de salaire minorent sur le bulletin de paye la ligne 'salaire de base’ par rapport au salaire contractuellement prévu pour y rajouter une ligne 'heures supplémentaires forfaitaires’ qui correspond en réalité à un aménagement fiscal et social.

Plus particulièrement, la salariée fait valoir qu’elle a relevé de la modalité 2 Syntec dans le cadre d’un temps partiel de 30,8 heures hebdomadaires correspondant aux 4/5 de 38,5 heures. Dès lors, elle considère qu’elle est bien fondée à revendiquer 4/5 des 3,5 heures supplémentaires, correspondant en réalité à des heures complémentaires.

Sur le calcul des rappels de salaire, elle expose que l’illicéité de la convention de forfait rend caduc le forfait de salaire convenu de sorte que la rémunération correspond à la durée légale du temps de travail, la société Astek doit ainsi rémunérer les heures supplémentaires accomplies.

Mme [L] [G] sollicite d’une part le paiement d’heures complémentaires accomplies, soit 4/5ème des 3,5 heures supplémentaires, dans la mesure où il lui était appliqué la modalité 2 Syntec, dans le cadre d’un temps partiel de 30,8 heures par semaine, d’autre part des heures supplémentaires soit 3,5 heures hebdomadaires pour la période où elle a travaillé à temps plein.

Sur la demande reconventionnelle de la société Astek visant au remboursement des JNT

La salariée renonce à se prévaloir du maintien des jours non travaillés JNT/RTT au regard de l’arrêt du 20 février 2019, aux termes duquel la Cour de cassation a considéré que, dans la mesure où la salariée n’est pas éligible à la convention de forfait en heures à laquelle elle a été soumis, le paiement de ces jours accordés en exécution de la convention devient un indu.

Elle considère que le chiffrage effectué par la société Astek est cohérent quant au nombre de jours retenu et quant à la valorisation de la journée RTT. En revanche, elle expose que pour l’année 2013, l’employeur a commis une erreur en ce que partie de la demande est atteinte par la prescription. Le chiffrage doit donc être proratisé.

Sur la demande reconventionnelle liée au remboursement de la majoration de la rémunération minimale

La salariée expose que dans les dernières écritures signifiées devant la cour, la société Astek ne sollicite plus la restitution sur ce fondement.

Sur les chiffrages de la société Astek

La salariée expose que le salaire doit être maintenu au cours des périodes de congés payés en raison de l’ accomplissement habituel d’heures supplémentaires et qu’en application des dispositions de la convention collective, elle bénéficie du maintien intégral du salaire durant un arrêt maladie d’une durée maximum de 90 jours, à la condition de justifier d’une année d’ancienneté.

Par ailleurs, elle se prévaut des dispositions de l’article L.3133-3 du code du travail, qui interdisent de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé au salarié.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

Cette salarié, ayant quitté la société Astek, soutient que celle-ci a eu recours au travail dissimulé et que le caractère intentionnel est démontré par la mention volontaire du volume horaire 38h30. En effet, le fait de mentionner sur les bulletins de paye 10% d’heures accomplies au-delà de la durée légale, sans procéder au paiement relève d’une volonté intentionnelle.

SUR CE :

Sur la procédure :

Il résulte des écritures des SA Astek Industries et SA Astek qu’une erreur de plume a été commise dans le jugement du conseil des prud’hommes au sujet de l’identité exacte de l’employeur du salarié.

En effet, le jugement a été prononcé au nom de la SA Astek mais comporte le numéro siret de la SA Astek Industries.

En appel, la SA Astek Industries et la SA Astek ont interjeté appel et l’employeur du salarié, la SA Astek, déclare intervenir volontairement au lieu et place de la SA Astek Industries étrangère aux débats.

Il convient en conséquence de déclarer recevable l’intervention volontaire de la SA Astek.

Sur la demande de paiement d’heures complémentaires et supplémentaires :

La fin de non-recevoir tirée de la prescription :

La demande de la salariée concerne au principal le paiement d’heures complémentaires et supplémentaires par le moyen tiré de l’inopposabilité du forfait hebdomadaire en heures.

La salariée, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires et supplémentaires n’est pas prescrite, peut contester à cette fin la validité de la convention de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans son contrat de travail qui a continué à régir la relation tout au long de l’exécution du contrat de travail.

Les règles de prescription applicable à la demande en paiement de salaire relèvent de l’article L.3245-1 du code du travail, dans sa version applicable à la date de la saisine du conseil de prud’hommes.

S’agissant d’une action en paiement de salaire, le point de départ de la prescription court à compter de la date à laquelle le salaire est devenu exigible.

A la suite de la mise en oeuvre de la loi du 14 juin 2013, la prescription triennale est applicable depuis le 17 juin 2013.

La salarié qui a saisi le conseil le 29 juin 2016 forme des demandes de rappel de salaire portant sur la période antérieure de trois années à la saisine du conseil. Les demandes de la salariée ne sont pas atteintes par la prescription.

Cette fin de non-recevoir sera donc rejetée.

Le moyen tiré de l’inopposabilité du forfait :

La salariée ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité.

L’employeur, la société Astek, invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d’une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective.

Il est rappelé que lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention collective, celles-ci s’appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que la salariée ne peut renoncer aux droits qu’elle tient de la convention collective.

L’accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s’applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que 'Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l’annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris).

Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que la salariée ne peut renoncer aux droits qu’elle tient de la convention collective, que l’employeur n’est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de « type 2 » reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale.

La cour constate qu’il résulte de la comparaison, après proratisation de 4/5ème pour la période de travail à temps partiel, des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités.

Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué dans les faits à la salarié, ne permettent pas de caractériser en l’espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l’accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale.

Il en résulte que le forfait invoqué par l’employeur est inopposable à la salariée.

Le temps de travail de la salariée à temps partiel de 4/5ème d’un temps plein de droit commun correspond à 28 heures hebdomadaires [4/5ème de 35 heures]. Dès lors les heures effectuées entre 28 heures et 30,8 heures constituent des heures complémentaires.

Lorsque la salariée a travaillé à temps plein, les heures accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires.

La convention de forfait conclue entre la salariée et son employeur étant irrégulière, comme au cas présent, [W] [L] peut prétendre :

— pour la période à temps partiel 4/5ème, au paiement des heures complémentaires qu’elle a effectuées au-delà de 28 heures hebdomadaires,

— pour la période à temps plein, au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires.

La preuve des heures complémentaires et supplémentaires accomplies et impayées :

* sur le moyen tiré du paiement des heures réclamées

En premier lieu, l’employeur s’oppose au paiement des heures réclamées par salariée au motif qu’elles ont déjà été payées, qu’elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du « salaire de base » avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des « heures supplémentaires forfaitaires » de 15,16 heures.

' sur la période à temps partiel 4/5ème :

La cour relève que les bulletins de paie de la salariée à temps partiel ne font pas, en l’espèce, mention 'd’heures supplémentaires forfaitaires'. Le bulletin de paie mentionne dans l’en-tête 'temps partiel 4/5ème’ et dans le décompte 'salaire de base – 133,46 heures'|ce qui équivaut à 30,8 heures hebdomadaires].

La cour retient que la seule mention « salaire de base » sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d’établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées.

Le paiement par l’employeur des heures effectuées par la salariée entre 28 heures et 30,8 heures n’est donc pas établi.

' sur la période à temps plein :

La cour relève que le « salaire de base » du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel. Plus précisément, la comparaison des bulletins de paie de septembre 2017, à temps partiel, et d’octobre 2017, à temps plein, fait clairement apparaître une baisse du taux horaire. De sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l’application d’un dispositif fiscal et social.

Ainsi, il résulte de l’application d’un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures complémentaires et supplémentaires n’ont pas été payées par l’employeur.

Le paiement par l’employeur des heures effectuées par la salariée, d’une part entre 28 heures et 30,8 heures pendant la période à temps partiel et d’autre part entre 35 heures et 38,5 heures pendant la période à temps plein n’est donc pas établi.

* Sur la preuve des heures complémentaires et supplémentaires effectivement réalisées

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures complémentaires et supplémentaires.

La cour relève en premier lieu que, dans la période antérieure à son départ, la salariée n’avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 28h et 30,8h, ni celles effectuées entre 35h et 38,5h puisque l’employeur considérait qu’elles étaient comprises dans le forfait appliqué.

La salariée produit d’une part ses bulletins de paie correspondant à un temps partiel de 4/5ème, mentionnant 133,46 mensuelles correspondant à 30,8 heures hebdomadaires et d’autre part, des pièces relatives au forfait hebdomadaire appliqué de fait à d’autres salariés correspondant à 38,5 heures et notamment des fiches de paie de salariés à temps plein, des exemples de fiche d’analyse de temps et d’ordres de mission, lesquels mentionnent bien l’horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d’Astek.

Il résulte de l’analyse concordante de ces documents que, pour les salariés soumis de fait à un forfait hebdomadaire de 38,5 heures, l’employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres à temps plein, d’effectuer systématiquement et effectivement 38,5 heures hebdomadaires.

Il en résulte que la salariée, dans la période de travail à temps partiel, effectuait bien 4/5 de 38,5 heures hebdomadaires, soit 30,8 heures pendant la période de temps partiel et 38,5 heures hebdomadaires pendant la période à temps plein. Au demeurant, l’employeur tenu de contrôler le temps de travail de la salariée n’apporte aucun élément contraire. Ainsi, il ne s’agissait pas, pour la salariée considérée, d’une simple éventualité.

Par ailleurs, à compter du 23 mai 2018, avec effet rétroactif au 1er mai 2018, la société Astek a informé la salariée, alors placée sous le régime du temps plein, toujours en poste à cette date, de son passage à la modalité de 35 heures hebdomadaires avec suppression des jours non travaillés comptabilisés dans le compte de temps.

Lors de la réunion des délégués du personnel du 14 juin 2018, puis de la réunion du comité d’entreprise du 17 juillet 2018 et enfin de la réunion des délégués du personnel du 28 août 2018, l’employeur a été interrogé précisément sur l’aménagement de la charge de travail des salariés placés sous le régime des 35 heures et sur l’information des clients.

Il résulte de l’examen des procès-verbaux de ces réunions que :

— la société Astek n’a mis en place aucune communication officielle auprès des clients sur la modification du volume horaire hebdomadaire de ses salariés, se bornant à renvoyer cette délicate question à chaque commercial ou manager, sans justifier de l’information effective du client;

— la société Astek n’a pas davantage engagé de réflexion sur l’analyse de la charge de travail de chaque salarié et sa diminution corrélative à la réduction annoncée du temps de travail.

La salariée produit des exemples de feuilles d’analyse de temps, dans cette période, pré-remplies avec la mention 35 heures, sans possibilité de modification. Cette impossibilité de modification est illustrée par des exemples de salariés qui n’ont pu que procéder à des observations sur le temps de travail en marge de ce document.

La cour relève en outre que les exemples d’ordre de mission produits pour la période postérieure au 1er mai 2018 sont identiques aux ordres de mission pour la période antérieure, sauf la mention d’un temps de travail de 35 heures hebdomadaires. De sorte que les missions sont restées les mêmes, tout comme la charge de travail.

Enfin, l’employeur ne présente pour cette période, relevant du droit commun du temps de travail, aucun décompte du temps de travail journalier et hebdomadaire, susceptible de contredire utilement celui de la salariée.

Ainsi, il résulte des productions que la salariée a effectivement continué à travailler sur le même volume horaire que précédemment, faute de diminution de sa charge de travail par l’employeur, soit, a minima, 38,5 heures.

La société Astek ne peut prétendre que les nombreuses heures supplémentaires réalisées l’ont été sans son accord, compte tenu de l’absence de justificatif fiable du contrôle du temps de travail et de l’absence de corrélation entre le temps de travail hebdomadaire prétendu de 35 heures et la charge de travail du salarié.

Ainsi, la salariée étaye suffisamment ses demandes de paiement d’heures complémentaires et supplémentaires, jusqu’à la date de son départ, par les documents concordants produits alors que l’employeur ne justifie pas du temps de travail effectivement réalisé compte tenu de l’absence de suivi du temps de travail.

Le calcul des heures complémentaires et supplémentaires :

Dans le système de droit commun, les heures complémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée de travail du temps partiel soit 28 heures hebdomadaire pour un temps partiel de 4/5ème. Les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elles se décomptent par semaine civile.

La cour retient, comme le fait la salariée dans ses écritures, que :

— il est établi que la salariée a travaillé 30,8 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu’elle peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l’article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où elle justifie d’au moins un an d’ancienneté,

— s’agissant des absences pour congés payés, l’indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si la salariée avait continué à travailler et l’accomplissement d’heures complémentaires est habituel sur la période, de sorte que l’indemnité de congés payés doit tenir compte des heures complémentaires,

— l’article L.3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé à la salariés.

S’agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu’il n’y a pas lieu en effet à majoration pour heures complémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures complémentaires de la salariée mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée.

Par ailleurs, il sera relevé dans les motifs que l’employeur renonce en appel à réclamer la restitution de la majoration du salaire.

Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes de la salariée au titre des heures complémentaires et supplémentaires, outre les congés payés afférents formées à l’encontre de la société Astek.

Sur la restitution par la salariée du paiement des jours non travaillés :

Les parties sont d’accord sur le principe la restitution des avantages conventionnels correspondant aux jours JNT/RTT.

La salariée accepte la valorisation par l’employeur des jours RTT, sauf sur l’année 2013 dont une partie est couverte par la prescription.

Dans la mesure où l’employeur ne produit pas le récapitulatif chronologique des jours RTT en 2013 et ne s’oppose pas à la demande de proratisation formée par la salariée, il sera alloué à l’employeur au titre du remboursement des jours RTT la somme de

3 230,64 €, après rectification du décompte sur l’année 2013.

Sur la demande formée au titre du travail dissimulé :

La seule application d’un forfait déclaré ultérieurement inopposable ne caractérise pas une dissimulation volontaire du temps de travail par l’employeur.

Cette demande sera donc rejetée.

Sur les autres demandes :

Il y a lieu de faire droit à la demande tendant à la délivrance à la salariée des bulletins de salaire et des documents sociaux conformes à la présente décision.

L’astreinte sollicitée par la salariée n’apparaît pas en l’espèce justifiée. Le rejet de cette demande sera confirmé.

La société Astek, partie principalement perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera tenue des dépens et sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

Il est inéquitable de laisser à la charge de la salariée la charge des frais exposés non compris dans les dépens : les sommes allouées en première instance seront confirmées et la société Astek sera condamnée, dans le cadre de la procédure d’appel, à payer à Mme [L] [G] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la SA Astek,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 9 janvier 2018 en ce qu’il a :

— retenu que la salariée a droit au paiement d’heures supplémentaires et des congés payés afférents,

— rejeté la demande d’astreinte,

— condamné la SA Astek à payer à Mme [L] [G] la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

— condamné la SA Astek aux dépens de première instance,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare non prescrite et recevable l’action en répétition du salaire,

Condamne la SA Astek à payer à Mme [L] [G] les sommes suivantes :

—  14 140,47 € à titre de rappel de salaire au titre des heures complémentaires, outre

1 414,05 € au titre des congés payés afférents,

—  4 972,37 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 497,24 € au titre des congés payés afférents,

Dit que Mme [L] [G] doit rembourser à la SA Astek la somme de 3 230,64 € au titre des jours non travaillés et donne acte à Mme [L] [G] de son accord à ce remboursement,

Déboute Mme [L] [G] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Ordonne la remise par la SA Astek à Mme [L] [G] des bulletins de salaires et documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision,

Condamne la SA Astek à payer à Mme [L] [G] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA Astek aux dépens d’appel.

Le Greffier,Le Président,

C. DELVERC. KHAZNADAR