11/03/2020

ARRÊT N°86

N° RG 16/05130 – N° Portalis DBVI-V-B7A-LHX5

ST/CO

Décision déférée du 08 Septembre 2016 – Tribunal de Grande Instance de Toulouse – 14/01953

M. GARRIGUES

E F épouse X

C/

G A

SARL ACTITUDES

confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU ONZE MARS DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

Madame E F épouse X

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas MORVILLIERS de la SELAS MORVILLIERS-SENTENAC AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur G A

[…]

[…]

Représenté par M^e Damien DE LAFORCADE de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

assisté de M^e Georges QUINQUET DE MONJOUR de la SELARL CAA PARDALIS, avocat au barreau de PARIS

SARL ACTITUDES SARL

[…]

[…]

Représentée par M^e Damien DE LAFORCADE de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

assistée de M^e Georges QUINQUET DE MONJOUR de la SELARL CAA PARDALIS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Septembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F.PENAVAYRE, Président, M. SONNEVILLE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

M. SONNEVILLE, conseiller

S. TRUCHE, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J.BARBANCE-DURAND greffier de chambre

FAITS ET PROCEDURE

M^me E X est entrée au service du groupe JARDINS DU MIDI, spécialisé dans la distribution des condiments tels que l’ail, l’oignon et l’échalote, au mois de février 1997 en qualité de directrice comptable, puis a exercé successivement les fonctions salariées de directrice

administrative, assistante de direction, directrice des ressources humaines et directrice commerciale du premier septembre 1997 au 28 avril 2006. Parallèlement, elle a également exercé un mandat de directeur général délégué du 1^er octobre 2003 au 7 avril 2006.

Le groupe JARDINS DU MIDI a rencontré des difficultés à partir de 1998, à la suite notamment du rachat en 1997 de son principal concurrent, la société DOUCE.

En 2003, M^me E X s’est regroupée avec quatre autres cadres de la S.A.S. JARDINS DU MIDI pour proposer le rachat du groupe, à savoir M. P-Q R, M. I J, M. K L et M. M Z. Ces cinq actionnaires sont entrés dans le capital du groupe JARDINS DU MIDI à hauteur de 10,2 % chacun.

Cette reprise a donné lieu à la constitution de deux nouvelles sociétés :

— la S.A.R.L. N Y détenue à parts égales par les cinq membres de la nouvelle équipe dirigeante ;

— la S.A. N INVESTISSEMENTS détenant les participations des sociétés du groupe JARDINS DU MIDI, dont la S.A.S. JARDINS DU MIDI.

Ces cinq associés, qui constituaient la nouvelle équipe dirigeante ont chacun apporté en compte courant 102.000 € à N Y, leur compte courant étant bloqué jusqu’au 31 décembre 2009.

Un pacte d’actionnaires signé en octobre 2003, alors que la valorisation du groupe s’élevait à 2,6 millions d’euros, prévoyait une clause de cession ou de rachat à terme à compter du premier janvier 2008.

Selon lettre de mission en date du 16 janvier 2004, la société PIERRE HENRI VIVES & ASSOCIES (aux droits de laquelle vient désormais la société ACTITUDES suite au rachat du fonds de commerce de la société PIERRE HENRI VIVES & ASSOCIES à compter du 1 er avril 2006) s’est vue confier la mission de présentation des comptes annuels de dix sociétés du groupe JARDINS DU MIDI. M. G A était l’expert comptable du groupe, d’abord en qualité de salarié de la société PIERRE HENRI VIVES & ASSOCIES, puis en qualité d’associé fondateur de la société ACTITUDES.

Des tensions sont par la suite apparues au sein de l’équipe dirigeante, entraînant le départ successif de M. I J et de M. P-Q R, puis la révocation de M^me E X les 7 et 28 avril 2006 de ses fonctions de co-gérant de N Y et d’administrateur et de directeur général délégué de N INVESTISSEMENTS.

Les difficultés de N INVESTISSEMENTS (devenue société TASTE & CO par décision du 11 d é c e m b r e 2 0 0 7 a p r è s a b s o r p t i o n d e l a S . A . S . J A R D I N S D U M I D I e t d e J D M Y) ont perduré et un mandataire ad hoc a été nommé le 30 septembre 2009 par le tribunal de commerce de Montauban en vue de l’assister dans la recherche de solutions. Le mandataire ad hoc a ensuite été nommé conciliateur par ordonnance du 3 mars 2010. A la fin de sa mission, ce dernier a établi un plan d’apurement des dettes de TASTE & CO qui a été homologué le 30 mars 2010.

Par jugement du 19 octobre 2010, le tribunal de commerce de Montauban a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société TASTE & CO. La date de cessation des paiements a été arrêtée au 15 octobre 2010. Maître DUTOT a été désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 14 juin 2011, le tribunal de commerce de Montauban a prononcé la liquidation

judiciaire de la société TASTE & CO.

Par actes d’huissier en date du 13 mai 2014, M^me E X a fait assigner la S.A.R.L. ACTITUDES et M. G A, expert-comptable, devant le tribunal de grande instance de Toulouse, au visa des articles 1382 et 1383 du Code civil, aux fins de voir dire et juger qu’ils ont manqué à leurs obligations en ne procédant pas aux investigations de nature à déceler des anomalies dans les comptes du groupe JARDINS DU MIDI et en n’exerçant pas leur devoir d’alerte auprès des dirigeants et des commissaires aux comptes, et condamner ces derniers in solidum à lui payer, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— la somme de 1.062.564,00 € au titre de l’indemnisation de son préjudice matériel,

— la somme de 200.000,00 € au titre de l’indemnisation de son préjudice moral,

— la somme de 6.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 8 septembre 2016, le tribunal a :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action engagée par M^me E X soulevée par la S.A.R.L. ACTITUDES et M. G A ;

— débouté M^me E X de ses demandes à l’encontre de la S.A.R.L. ACTITUDES et de M. G A ;

— débouté la S.A.R.L. ACTITUDES et M. G A de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné M^me E X à payer à la S.A.R.L. ACTITUDES et à M. G A la somme de 2.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné M^me E X aux dépens.

Par déclaration en date du 20 octobre 2016, E X a relevé appel du jugement.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 15 juillet 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES.

Dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 3 juillet 2018, E X demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré son action recevable et non prescrite et rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

— vu les articles 1382 et 1383 du code civil, de dire que Monsieur G A et la SARL ACTITUDES ont manqué à leurs obligations de conseil et de mise en garde, auprès du dirigeant:

* en ne réalisant pas un audit ou en ne conseillant pas au dirigeant de réaliser un audit approfondi des comptes sociaux de la société TASTE&CO et de ses filiales de nature à identifier les questions importantes devant faire l’objet d’un examen plus approfondi , les solutions à prendre, dans le cadre de la supervision et de la revue comptable, dès l’année 2008, audit de nature notamment à mettre en

garde le dirigeant, sur les conséquences négatives d’une stratégie d’acquisitions de sociétés dans un contexte déficitaire, et de fort endettement, alors même que le plan d’action décidé était d’optimiser la rentabilité de l’entreprise en vue de sa cession, en ne demandant pas aux commissaires aux comptes de lancer la procédure d’alerte,

* en ne procédant pas aux investigations de nature à déceler diverses anomalies dans les comptes du Groupe ( détournements de la gestionnaire de paie,… etc)

* en se positionnant systématiquement dans leurs rapports dans une perspective de continuité de l’exploitation alors même que le groupe devait connaître une faillite cinglante entraînant un passif de 32 millions d’euros et que la SARL ACTITUDES allait même jusqu’à modifier la facturation de ses prestations initialement facturées à la holding TASTE &CO vouée à la liquidation pour refacturer les filiales du groupe in bonis, afin de préserver sa créance au détriment des autres créanciers,

— dire que ce faisant, leur responsabilité délictuelle est engagée à son égard,

— en conséquence, dire que les fautes commises ont entraîné pour elle une perte de chance en sa qualité d’actionnaire, de faire prendre les mesures de gestion adéquates pour redresser les comptes et ainsi d’échapper à 90 % du préjudice subi,

— évaluer le préjudice matériel qu’elle subit à la somme de 821 322 euros, soit:

* 117 322€ au titre de la perte de l’apport en compte courant, outre intérêts,

* 79 520€ au titre de la perte de valeur en capital,

* 384 480€ au titre de la perte de plus-value sur titre,

* 240 000€ au titre de l’absence de perception de rémunération au titre du mandat social qui aurait été conclu afin de redresser le groupe JARDINS DU MIDI,

— en conséquence condamner solidairement Monsieur G A et la SARL ACTITUDES, au titre de la perte de chance d’échapper à ce préjudice, à la somme de 739 189 euros,

— les condamner in solidum à lui payer la somme de 18 000 euros au titre de l’indemnisation de son préjudice moral,

— débouter Monsieur G A et la SARL ACTITUDES de l’intégralité de leurs demandes,

— les condamner in solidum à lui payer la somme de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— les condamner aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

L’appelante fait essentiellement valoir, dans la partie réservée à la discussion des prétentions et des moyens, au sens des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, étant précisé qu’il y est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, que :

— les intimés ne sauraient se référer à la clause figurant dans la lettre de mission qui prévoit un double délai, le délai de prescription de droit commun de cinq ans et un délai préfix de trois mois qui est le délai d’action dont le point de départ est énoncé dans la clause, savoir la connaissance du sinistre et des faits susceptibles de mettre en jeu la responsabilité professionnelle du co-contractant, alors que cette clause lui est inopposable dès lors qu’elle n’est pas partie au contrat conclu entre la SA N

INVESTISSEMENTS et la société PIERRE HENRI VIVES & Associés devenue ACTITUDES, et qu’elle agit sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle à l’encontre de l’expert -comptable;

— ce n’est qu’au mois de septembre 2009, qu’elle a appris la perte de la société FERME DE BOURRET, alors même qu’il lui était annoncé un résultat du groupe positif par Mr Z de sorte qu’il n’y avait pas d’inquiétude particulière;

— l’exercice de son devoir d’information et de conseil par l’expert-comptable auprès du dirigeant en 2008 et 2009, aurait notamment permis, dans le cadre d’un audit des comptes, d’identifier les questions importantes devant faire l’objet d’un examen plus approfondi, d’identifier les mesures à prendre d’urgence, voire envisager un changement de direction, d’éviter la liquidation judiciaire, de céder les titres justement valorisées compte tenu des offres de cession présentées par les sociétés France ALLIUM et MANDAR et de permettre aux actionnaires de récupérer leurs comptes courants;

— elle a subi divers préjudice présentant un lien de causalité direct avec ces fautes .

Dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 8 octobre 2018, G A et la société Actitudes demandent à la cour, au visa des articles 2222 et 2224 du Code civil et L. 110-4 du Code de commerce, de :

— à titre principal, constater que l’action en responsabilité diligentée à leur encontre est prescrite et forclose,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription et en conséquence déclarer Madame X irrecevable en son action,

et la débouter de ses demandes à leur encontre;

— à titre subsidiaire, constater que Madame X n’établit à leur encontre ni un manquement à leurs obligations, ni un préjudice en lien de causalité avec les manquements allégués à leurs égards et confirmer le jugement rendu le 8 septembre 2016 en ce qu’il a débouté Madame E X de toutes ses demandes;

— condamner E X à verser à la société ACTITUDES d’une part et à Monsieur G A d’autre part la somme de 8.000 € chacun en application de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

— condamner Madame E X à verser à la société ACTITUDES d’une part et à Monsieur G A d’une autre part la somme de 8.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner Madame E X aux entiers dépens.

Ils font essentiellement valoir, dans la partie réservée à la discussion des prétentions et des moyens, au sens des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, étant précisé qu’il y est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, que :

— le contrat prévoyait un double délai pour agir, général de 5 ans dont le point de départ est le premier jour de l’exercice suivant celui au cours duquel est né le sinistre correspondant à la demande et un délai d’action préfix ou de forclusion de 3 mois, dont le point de départ est la connaissance du sinistre; le principe de validité des aménagements conventionnels de la prescription est reconnu par la jurisprudence, dès lors que de tels aménagements sont convenus « entre professionnels » et il est applicable;

— le tiers qui souhaite fonder son action sur un manquement contractuel se voit soumis à toutes les contraintes nées du contrat et l’action est prescrite et forclose;

— la prescription quinquennale est en tout état de cause acquise dès lors que E X avait connaissance du dommage dès 2006, ou, au plus tard en novembre 2008;

— l’expert-comptable n’a à répondre que des fautes ou des manquements commis dans l’exécution de la mission qui lui a été confiée;

— Madame X prétend là aussi en faire grief au cabinet ACTITUDES mais à aucun moment elle ne démontre en quoi ces détournements auraient pu être détectés par l’expert-comptable chargé d’une mission de présentation des comptes annuels,

— il n’appartient pas à l’expert comptable de répondre des fautes de gestion qui relèvent de choix du dirigeant;

— il n’est tenu d’aucun devoir d’alerte, E X lui reproche des fautes qui seraient éventuellement imputables au commissaire aux comptes,

— il n’y a aucun lien de causalité entre les dommages allégués et les griefs invoqués.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité

Si les conventions constituent des faits juridiques dont peuvent être déduites des conséquences en droit à l’égard des tiers, il n’en résulte pas une opposabilité aux tiers agissant sur le fondement délictuel en réparation du préjudice que lui a causé le manquement contractuel fautif d’une partie au contrat, d’une clause abréviative de prescription.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que l’article 5 des conditions générales d’intervention figurant dans la lettre de mission du 16 janvier 2004, prévoyant un aménagement conventionnel des délais de prescription, n’était pas opposable à Madame X, qui n’est pas partie au contrat et exerce une action en responsabilité sur un fondement délictuel.

En conséquence, l’action en responsabilité délictuelle engagée par Madame X est soumise aux dispositions de l’article 2224 du code civil à l’égard de Monsieur A, et à celle de l’article L110-4 du code de commerce à l’égard de la société ACTITUDES, et se prescrit par 5 ans à compter de la réalisation du dommage, ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en n’avait pas précédemment eu connaissance.

Madame X fait valoir que la prescription n’a pu courir au plus tôt qu’à compter de septembre 2009, si l’on prend en compte une information informelle et partielle donnée par le dirigeant relative à une perte sur une société dernièrement acquise, la Ferme de Bourret, qui bien que sans gravité, avait affecté la trésorerie du groupe, de sorte qu’il demandait aux associés de l’équipe dirigeante de décaler de quelques mois leur demande de remboursement de compte-courant.

Le préjudice dont Madame X demande réparation consiste d’un part en l’absence de perception d’une rénumération au titre du mandat social qui lui aurait été confié pour redresser le groupe JARDINS DU MIDI, d’autre part en la perte de l’apport en compte courant d’associés, la perte de l’apport en capital, la perte de plus-value sur titre, et autres préjudices consécutifs à la liquidation judiciaire de la société TASTE§CO.

Quand bien même Madame X aurait-elle connu dès novembre 2008 de mauvais résultats

financiers liés selon elle à une mauvaise gestion du groupe entre 2005 et 2008, il n’en résultait pas la connaissance des dommages dont elle demande réparation, et qui de surcroît s’agissant de ceux qui sont consécutifs à la liquidation judiciaire, n’étaient pas encore survenus.

La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a dit que l’action engagée le 13 mai 2014 n’était pas prescrite.

Sur la responsabilité la S.A.R.L. ACTITUDES et M. G A

La fonction du professionnel comptable est d’apporter un niveau adapté de sécurité aux informations et données chiffrées retraçant l’activité de l’entité économique et servant de base à sa gestion, et l’expert comptable intervient pour élaborer, analyser et contrôler les systèmes d’information économiques et financiers des entreprises, et leur permettre de fournir à l’ensemble de leurs partenaires des informations fiables.

Dans l’exercice de cette fonction, l’expert comptable est tenu d’une obligation de moyens dans la limite de la mission qui lui est confiée.

Il est également tenu, dans le cadre de son devoir d’investigation et d’alerte, ainsi que de son devoir de conseil et d’information, de formuler toutes réserves et mises en garde utiles notamment quant aux conséquences de certains manquements qu’il constaterait de la part de son client, qu’il doit informer des options qui s’offrent à lui et des obligations légales, réglementaires et conventionnelles qui s’imposent à lui.

Cette obligation a pour corollaire le devoir de coopération et d’information du client.

L’expert comptable n’a pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise de son client.

La responsabilité de l’expert comptable ne peut être engagée que pour faute prouvée,

Selon la lettre de mission du 16 janvier 2004, la société ACTITUDES était chargée de la présentation des comptes sociaux et consolidés annuels de dix sociétés du groupe JARDINS DU MIDI (enregistrement des écritures d’inventaire, établissement et présentation des comptes annuels, bilan et compte de résultats, annexe, consolidation des comptes au semestre, établissement d’une situation intermédiaire au semestre, assistance au contrôle du commissaire aux comptes et liasse fiscale).

Selon les normes professionnelles la mission de présentation vise à permettre au membre de l’ordre d’attester, sauf difficultés particulières, qu’il n’a rien relevé qui remette en cause la régularité en la forme de la comptabilité ainsi que la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels issus en tenant compte des documents et informations fournis par l’entreprise.

Cette mission conduit à l’établissement d’une attestation qui fait partie des documents de synthèse qui sont remis au client. Il est toutefois précisé que lorsque l’entreprise cliente relève du commissariat aux comptes, cette attestation n’est pas établie sauf circonstances particulières, l’entreprise disposant du rapport de son commissaire aux comptes pour la communication financière avec les tiers, ce qui constitue une attestation d’un niveau supérieur.

La formule selon laquelle 'la mission de présentation n’est ni un audit, ni un examen des comptes annuels et n’a pas pour objectif la recherche systématique de fraudes ou de détounements' , reprise à l’annexe III de la lettre de mission traitant des conditions générales d’intervention , est issue de cette norme.

C’est à juste titre que les intimés soulignent que le chef de mission 'assistance au contrôle du commissaire aux comptes’ n’est que la traduction de l’obligation qui incombe à tout expert comptable

chargé d’une mission de présentation des comptes annuels, de répondre à toute question qui lui est posée par le commissaire aux comptes, lequel exerce une mission de certification des comptes annuels, et est seul tenu, en application de l’article L234-1 du code de commerce, de déclencher une procédure d’alerte s’il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Au titre des missions complémentaires était prévue une assistance en matière juridique, fiscale, sociale et de gestion, pour un forfait annuel de 5 300€ HT indexé, correspondant à 8 jours d’intervention, ajustable en fonction des besoins.

La lettre de mission précise qu’au titre des travaux exceptionnels, les missions de gestion que le cabinet peut effectuer comprennent notamment l’exploitation prévisionnelle, les prévisions de trésorerie, des audits divers.

Il appartient au client de confier ces missions à l’expert comptable.

Madame X verse aux débats les notes d’honoraires établies par la société ACTITUDES envers les diverses sociétés du groupe, il en résulte pour la SA N INVESTISSEMENT, puis la SA JARDINS DU MIDI et enfin la SA TASTE§CO une facturation régulière de travaux de conseil, ne s’écartant pas significativement du forfait convenu hormis dans les semaines précédant le dépôt de bilan.

Selon les intimés, cette facturation correspond à des demandes ponctuelles et spécifiques du dirigeant sur des points techniques, tels que les conséquences fiscales d’une opération, ou l’audit des comptes d’une société cible.Madame X ne démontre en tout état de cause pas que la société mère ait sollicité la société ACTITUDES sur la stratégie à adopter et les mesures à prendre pour augmenter la rentabilité du groupe, ce que le cabinet d’expertise comptable ne pouvait faire spontanément sans s’immiscer dans les affaires de son client.

Selon l’attestation très circonstanciée de Madame S-T B, ayant occupé de 1985 à 2007 les fonctions de comptable puis de responsable comptable des sociétés du groupe Jardin du midi, les dossiers de révisions et écritures d’inventaire (comptes annuels, situation intermédiaire, comptes consolidés) étaient établis par les services administratifs internes du groupe, et ne faisaient l’objet que de régularisations ou de corrections minimes de la part de l’expert-comptable, dont la mission consistait à l’aide de ces dossiers de révisions, en un contrôle et un audit de l’exhaustivité des comptes du plan comptable dans l’objectif de détecter, relever, signaler et conseiller le dirigeant et les commissaires aux comptes sur les éventuelles anomalies, problématiques, points préoccupants, ainsi que sur leurs conséquences, des réunions d’échanges étant tenues à cet effet .

Selon Madame B, il en était de même des comptes consolidés, et le commissaire aux comptes s’appuyait sur les travaux de contrôle et d’audit de l’expert-comptable pour réaliser sa propre mission qui durait environ une semaine suite à l’arrêt des comptes annuels.

Ce mode de fonctionnement n’implique nullement que l’expert comptable endosse le rôle du commissaire aux comptes, auquel incombe la réalisation d’ un audit comptable et financier afin de certifier la sincérité et la régularité des comptes annuels, et le cas échéant la dénonciation au procureur de la république de faits délictueux ou d’une situation financière mettant en péril la perennité de l’entreprise. Il n’induit pas une participation de l’expert comptable à la gestion de la société, laquelle revient aux dirigeants sous le contrôle des actionnaires.

En outre, les vérifications auxquelles doit se livrer l’expert comptable ne peuvent s’effectuer que par sondage et sa mission est celle qui figure au contrat.

Il sera observé que ni Monsieur Z, président du groupe, ni Monsieur C, commissaire aux comptes, n’ont fait l’objet d’une action en responsabilité de la part de Madame

X ou du mandataire liquidateur de la SA TASTE§CO. Madame X a déposé plainte le 4 octobre 2013 pour escroquerie et abus de biens sociaux à l’encontre de Monsieur Z, cette plainte étant classée sans suite le 14 novembre 2014 aux motifs que les faits 'ont donné lieu à une mesure décidée par une autre administration que celle de la justice', sans que le dossier ne permette d’en savoir davantage sur les faits dont il est question et les mesures prises.

Il revient à Madame X, tiers au contrat et agissant à l’encontre de l’expert comptable sur le fondement de la responsabilité délictuelle, de rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice direct et personnel distinct du préjudice social, et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué.

Le décalage avec les prévisionnels

Madame X considère que le report de la date de clôture en juin 2008, et le décalage avec les prévisionnels annoncés en début d’année 2008, qui évoquaient un bénéfice de 1 450 000€, auraient du justifier un commentaire de l’expert comptable. Elle ajoute que Monsieur A, en vertu de son obligation générale d’investigation et d’alerte, aurait du s’assurer que ce résultat déficitaire était effectivement lié à des événements conjoncturels ou ponctuels, et que le report de la date de clôture permettrait le retour à un résultat bénéficiaire, ou proposer au dirigeant un audit approfondi.

Lors de la présentation des comptes au 30 juin 2008, l’assemblée générale devait se prononcer sur une proposition formulée en novembre 2008 par le groupe DEMEX, d’entrée dans le capital à hauteur d'1 250 000€ pour 51% du capital et du droit de vote au vu des comptes consolidés pour l’exercice clos le 31 décembre 2007, cette offre faisant suite à deux projets de cession à la société ALIUM puis à la société MANDAR, non suivis d’effet.

Dans le cadre du rapport du conseil d’administration préalable à l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2008, Monsieur Z, président du groupe, indiquait:

« la situation actuelle du groupe jardins du Midi ne permet pas d’optimiser la valorisation eu égard aux résultats d’exploitation dégagés au cours des exercices 2006, 2007 et 2008 ainsi qu’au niveau d’endettement actuel du groupe.

Aussi nous restons persuadés que les mesures prises ces derniers temps pour augmenter la rentabilité de notre exploitation , les projets actuellement en cours pour développer notre activité ainsi que le désendettement progressif, permettront de conforter la valorisation du groupe à court et moyen terme.

C’est pour ces raisons que nous vous recommandons de refuser en l’état l’offre émise par le groupe DEMEX et que nous vous proposons de modifier la date de clôture de l’exercice social en cours afin de clôturer au 30 juin 2009 et présenter ainsi des comptes d’une durée de 18 mois qui nous l’espérons intégreront les effets bénéfiques des mesures entreprises et envisagées et permettront d’améliorer la revalorisation du groupe.'

Il précisait que l’exercice en cours avait été impacté par une série d’événements exceptionnels ayant eu des répercussions sensibles sur l’activité, soit l’effondrement significatif du cours de l’oignon et des problèmes dans l’approvisionnement de l’ail, ces facteurs étant soit ponctuels soit conjoncturels, de sorte que le résultat qui serait constaté au 31 décembre 2008 ne serait pas conforme à la réalité de l’activité.

La proposition de Monsieur Z, quant au report de la date de clôture et au rejet de l’offre du groupe DEMEX, a été acceptée à l’unanimité lors de l’ assemblée générale à laquelle Madame X était présente.

Madame X n’explique pas en quoi les éléments comptables en possession de l’expert comptable permettaient de mettre en doute les explications données par le dirigeant sur la motivation du report de la date de clôture ou la cohérence et la vraisemblance des comptes, elle ne démontre pas davantage que les documents comptables établis par l’expert comptable ne correspondaient pas à la réalité financière de l’entreprise.

Madame X qui a la charge de la preuve de la faute, soutient qu’en effectuant un audit approfondi qu’elle qualifie d’investigations élémentaires', Monsieur A se serait très rapidement aperçu que ces résultats déficitaires n’étaient 'peut être pas seulement liés à la conjoncture, mais se trouvaient dans d’autres causes'.

L’expert comptable n’avait pas une mission générale de conseil en matière de gestion, et sa faute ne peut résider dans la seule abstention de proposer un audit approfondi en raison de mauvais résultats auxquels la direction comme les actionnaires espéraient remédier dans un délai de 6 mois.

En outre, force est de constater que les mauvais résultats constatés n’ont pas conduit les actionnaires à rappeler aux affaires Madame X, ce qui démontre que le préjudice allégué au titre de l’absence de perception de rémunération au titre du mandat social qui aurait été conclu afin de redresser le groupe JARDINS DU MIDI, est purement hypothétique.

Le niveau d’endettement

Madame X observe que la société ACTITUDE devait établir une situation intermédiaire semestrielle à juin 2008 qui n’a jamais été communiquée aux actionnaires, ni d’ailleurs versée aux débats.

Elle rappelle ensuite que dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, les sociétés d’une certaine importance doivent indépendamment des comptes annuels, établir plusieurs documents financiers en application de l’article L232-2 du code de commerce (situation de l’actif réalisable disponible, valeur d’exploitation exclue, et du passif exigible, compte de résultat prévisionnel, tableau de financement en même temps que le bilan annuel et plan de financement prévisionnel).

La société ACTITUDE souligne à juste titre que les documents ainsi visés ne relevaient pas de sa mission de présentation des comptes annuels.Elle ne s’explique en revanche pas sur la situation intermédiaire semestrielle à juin 2008, mais il appartient en premier lieu à Madame X, et non pas à la cour, d’en tirer les conséquences dans le cadre de son action en responsabilité, ce seul constat de carence étant insuffisant à cet égard.

Madame X considère ensuite que les comptes de la société TASTE§CO établissent qu’elle n’était pas en mesure, vu son niveau d’endettement, de procéder à l’acquisition des diverses sociétés, Ferme de BOURRET et autres, et estime que la défaillance de l’expert comptable dans l’exécution de sa mission résulte de la dégradation et de l’ampleur de l’état d’endettement, ainsi que dans l’absence de proposition d’audit approfondi au dirigeant et de mise en garde sur la stratégie poursuivie alors que le plan d’action était de rentabiliser le groupe dans la perspective d’une cession.

Le rapport de gestion sur l’exercice clos le 30 juin 2009 explique à nouveau la situation déficitaire par les difficultés conjoncturelles rencontrées par un secteur condiments extrêmement troublé, un important ralentissement sur l’activité grandes et moyennes surfaces, et des difficultés liées à l’apprentissage d’un métier relatif à la gestion de la matière brute oignon, dans un contexte marché très dégradé.

S’il est exact qu’au 30 juin 2009, les capitaux propres de la SAS TASTE§CO ne sont plus que de 903 811€ contre 3 215 853€ au 31 décembre 2007, pour un capital social de 1 190 100€, et qu’entre ces 2

dates, le résultat est passé de 1 899 699€ à – 2 310 449€, la faute de l’expert comptable ne peut résulter du simple constat de la dégradation de la situation de la société, dès lors qu’il n’est argué d’aucune anomalie comptable s’agissant des comptes et déclarations fiscales établies par le cabinet ACTITUDES.

Un mandataire ad’hoc a été nommé le 30 septembre 2009 par le tribunal de commerce de MONTAUBAN, ce qui démontre qu’en l’absence d’amélioration de la situation 6 mois après la décision de report de la clôture, les mesures nécessaires ont été prises pour palier le risque de cessation des paiements. Lors de la réunion du 22 décembre 2009, le mandataire ad’hoc a présenté son rapport établi le 18 décembre (et non janvier comme manifestement mentionné par erreur) 2009, et a souligné les effets positifs des efforts entrepris par le groupe, un plan de consolidation financière étant établi.

Ce mandataire ad’hoc a ensuite été nommé conciliateur par ordonnance du 3 mars 2010, puis un plan d’apurement des dettes a été homologué le 30 mars 2010, par un jugement qui constate l’absence de cessation des paiements à cette date.

Le jugement de liquidation judiciaire maintient la date de cessation des paiements au 15 octobre 2010.

Aucune faute de la société ACTITUDES en relation avec le niveau d’endettement de la société, génératrice d’un préjudice pour Madame X, n’est en conséquence établie.

Sur la connaissance par l’expert comptable de la liquidation prochaine de la société holding TASTE§CO

Madame X expose que dans son rapport sur les comptes au 30 juin 2010, la société ACTITUDE indique, au titre des règles et méthodes comptables, qu’elle retient la méthode des coûts historiques, en expliquant que malgré un contexte économique difficile et la mise en redressement judiciaire le 19 octobre 2010, les perspectives de poursuites de l’activité paraissaient réelles, alors que la liquidation est intervenue 6 mois plus tard.

Dans ce rapport, la SAS TASTE§CO indique préalablement à ces considérations que les conventions générales comptables ont été appliquées dans le respect du principe de prudence, conformément aux hypothèses de base, parmi lesquelles la continuité de l’exploitation. Il convient de rappeler qu’une telle continuité est présumée en application de l’article L123-20 du code de commerce. Il ne peut donc être reproché à l’expert comptable de ne pas avoir considéré que la société allait nécessairement être liquidée, ce qui l’aurait conduit à ne pas appliquer la méthode des coûts historiques et à évaluer les éléments d’actif et de passif en valeur liquidative, alors que la société venait seulement d’être mise en redressement judiciaire, et que l’issue de la période d’observation, d’ailleurs renouvelée par jugement du 19 avril 2011, ne pouvait être déterminée à l’avance.

Madame X reproche au cabinet d’expertise comptable d’avoir dans ce contexte émis le 31 janvier 2011, une facturation de 21 870€ à la société TASTE§CO holding, au titre de situations intermédiaires au 31 décembre 2010, puis d’avoir établi le 28 février 2011 un avoir de 17 820€ au titre de ces mêmes situations comptables intermédiaires, pour refacturer les prestations aux sociétés dont l’avenir n’était pas immédiatement menacé, et d’avoir de même émis le 30 avril 2011 des factures de régularisation sur ces sociétés pour janvier à mars 2011 alors que la facturation des honoraires d’expertise comptable avait jusqu’alors toujours été faite sur la société mère.

Il peut effectivement être déduit de ces avoirs et facturations des 28 février et 30 avril 2011 que la société ACTITUDE a cherché à préserver le recouvrement de ses propres créances, alors qu’elle devait avoir connaissance du projet de plan de redressement par cession de l’entreprise au profit de la SA MANDAR homologué le 5 avril 2011, et de la liquidation de la société TASTE§CO qui

s’ensuivrait.

Madame X n’explique toutefois pas en quoi une telle attitude lui porte préjudice, puisque le passif de la société TASTE§CO s’en trouve réduit d’autant.

Par ailleurs, il ne résulte pas du dossier que lors de l’établissement du rapport sur les comptes au 30 juin 2010, la société ACTITUDE disposait des mêmes informations qu’au 28 février 2011.

Là encore, le seul constat de la liquidation de la société ne peut suffire à démontrer une faute de l’expert comptable, en relation causale avec le préjudice subi par l’un des associés.

Sur les charges d’exploitation du groupe

Madame X relève que les charges d’exploitation du groupe sont passées de 17 334 976€ au 31 décembre 2007, à 20 023 248€ ramenées au prorata temporis au 30 juin 2009, puis au 30 juin 2010 à 22 416 659€ alors que la marge restait stable, ce qui selon elle explique la perte de 3 198 864€

Elle considère que le cabinet d’expertise comptable a commis une faute en ne faisant pas d’observations sur le caractère exponentiel des charges et en ne conseillant pas au dirigeant de les réduire immédiatement, un audit approfondi étant de nature à déceler cette augmentation.

Le rapport de gestion sur les opérations de l’exercice clos le 30 juin 2009 fait état d’une masse salariale passée de 5 105 200€ à 4 079 478€, l’effectif moyen étant passé de 137 personnes à 57 personnes.

C’est à juste titre que la société ACTITUDE et Monsieur A font valoir qu’ils n’avaient pas à s’immiscer dans la gestion de la société, en préconisant une réduction des charges.

Sur les acquisitions nouvelles

Selon Madame X, l’expert comptable aurait du s’alarmer de l’acquisition de 4 nouvelles entités du 30 avril 2008 au 29 juin 2009 en l’état de résultats fortement déficitaires (Casetti condiments, Jardins de Fanny, Terralis, Ferme de Bourret) alors que le plan d’action était d’optimiser la rentabilité de l’entreprise en vue de sa cession.

Madame X reste dans des généralités qui ne permettent pas d’établir le contexte et les conditions dans lequelles les acquisitions litigieuses ont été faites, ni même leur date exacte. Il n’est pas prétendu que la société ACTITUDES, qui n’avait pas de mission générale de conseil en matière de gestion, aurait réalisé dans le cadre de ces acquisitions, à la demande de la société mère, des audits qui se seraient averés incomplets ou inexacts.

Là encore c’est à juste titre que la société ACTITUDE et Monsieur A font valoir qu’ils n’avaient pas à s’immiscer dans la gestion de la société.

Sur les frais et dépenses injustifiés

Madame X relève qu’à la cloture de l’exercice le 30 juin 2009, la situation se révélait largement obérée avec une perte de 3 886 502€, pour un chiffre d’affaires de près de cent millions d’euros, ce qui selon elle traduisait:

— les conséquences financières très négatives des acquisitions commencées en 2007,

— une augmentation sensible des rémunérations d’une partie de l’encadrement supérieur,

— le versement en 2008 de primes frauduleuses.

Sur ce dernier point, Madame X fonde ses allégations sur le pacte d’actionnaires qui prévoyait le versement d’une prime annuelle variable égale à 10% à l’équipe dirigeante sur le surplus du résultat courant avant impôt consolidé par rapport au budget prévisionnel. Elle souligne que pour l’année 2007 le résultat courant avant impôt était de 516 000€ alors que selon une attestation de Monsieur D qui était membre de l’encadrement, le budget prévisionnel consolidé était supérieur à 500 000€.

C’est à juste titre que la société ACTITUDE et Monsieur A font valoir qu’ils n’avaient pas à s’immiscer dans la gestion de la société. En particulier, à supposer que le budget prévisionnel consolidé ait été supérieur à 500 000€ ce qui ne résulte d’aucune pièce comptable, il ne leur appartenait pas de faire respecter un pacte d’actionnaires dont il n’est même pas établi qu’il ait été porté à leur connaissance.

S’agissant des détournements opéré par la gestionnaire de paie, par le biais de faux bulletins de paye pour un montant de l’ordre de 200 000€ évoqués dans une attestation d’un membre de l’encadrement, la cour constate, comme la société ACTITUDE et Monsieur A, que Madame X ne démontre pas en quoi ces détournements auraient pu être détectés par l’expert comptable chargé d’une mission de présentation des comptes annuels.

Madame X énumère ensuite diverses fautes de gestion imputables au dirigeant, dont à les supposer établies il ne découle pas automatiquement une faute de l’expert comptable, qui, il convient de le rappeler, n’avait pour mission ni la recherche systématique de fraudes ou de détounements, ni une mission générale d’assistance en matière de gestion. A défaut d’éléments sur la manière dont la société ACTITUDE et Monsieur A auraient pu avoir connaissance des faits allégués, aucune faute ne peut être retenue sur ce point.

Sur l’investissement dans les immobilisations corporelles

Madame X observe que la comparaison des comptes consolidés de TASTE§CO au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010 montrent une augmentation des immobilisations corporelles à hauteur de 672 000€, ce qui compte tenu des difficultés rencontrées par la société pouvait effectivement justifier de la part de l’expert comptable une demande d’explications auprès du dirigeant.

Toutefois, une telle demande n’aurait pas permis d’éviter la liquidation judiciaire, et l’absence d’observations de l’expert comptable sur des opérations dont le caractère inadapté n’est en tout état de cause pas démontré, est sans relation causale avec les préjudices dont se plaint Madame X.

Il sera en outre observé, comme le font valoir à juste titre les intimés et comme l’ont relevé les premiers juges, sans toutefois le faire figurer dans le dispositif de leurs écritures et décision, que la perte de l’apport en capital, tout comme la perte de plus-value, résultant de la liquidation judiciaire, ne sont pas des préjudices directs et personnels distincts du préjudice subi par la personne morale, dont seule la société est recevable à solliciter réparation.

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La décision déférée sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions, en ce compris le rejet de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, les conditions d’application de l’article 32-1 du code de procédure civile n’étant pas plus remplies devant la cour que devant le premier juge.

Madame X supportera les dépens exposés devant la cour et il convient à raison de l’équité

de la condamner à verser aux intimés une somme complémentaire de 2000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne Madame X à payer à la société ACTITUDE et à Monsieur A la somme complémentaire de 2000€ chacun en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux dépens exposés en cause d’appel.

Le greffier Le président.