26/03/2021

ARRÊT N°2021/144

N° RG 18/03094 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MNBJ

M.[…]

Décision déférée du 12 Juin 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ALBI ( F16/00128)

SECTION COMMERCE

Z X

C/

SNC G 3C

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT SIX MARS DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représenté par la SCP SCPI BONNECARRERE SERVIERES GIL, avocat au barreau D’ALBI

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 31555.2018.015929 du 16/07/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIMÉE

SNC G 3C

[…]

[…]

Représentée par la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , S.BLUMÉ et M. DARIES chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour,

composée de :

S. BLUME, présidente

C. KHAZNADAR, conseillère

M. DARIES, conseillère

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE:

Le 17 juillet 2011, M. Z X a été engagé par la SNC G 3C exploitant l’hôtel Campanile d’Albi par contrat de travail à durée déterminée en qualité d’employé d’exploitation polyvalent. Puis il a exercé le poste d’adjoint de direction.

A compter du 29 avril 2015, il a été placé en arrêt-maladie, prolongé à plusieurs reprises.

Le 3 avril 2015, M. Z X a saisi le conseil de prud’hommes d’Albi pour voir constater la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Une visite de pré-reprise a eu lieu le 2 septembre 2015 mais le salarié ne s’est pas présenté à la seconde visite du 1^er octobre 2015 et a adressé des arrêts-maladie à l’employeur.

A la suite des visites de reprise des 3 et 18 novembre 2016, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à son poste et à tout poste dans l’entreprise.

Après avoir été convoqué le 21 décembre 2016 à un entretien préalable au licenciement fixé au 3 janvier 2017, la société a licencié le salarié le 10 janvier 2017 pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Par jugement de départition du 12 juin 2018, le conseil de prud’hommes d’Albi a':

— constaté que le contrat de travail a pris fin par le biais du licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement notifié le 10 janvier 2017,

— constaté que la SNC G 3C a déjà rempli le salarié de ses droits au titre de l’indemnité de licenciement,

— débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes (rappel de salaire au titre du travail de nuit, rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel, résiliation judiciaire du contrat de travail, indemnité compensatrice de préavis, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité de licenciement),

— débouté la SNC G 3C de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamné le salarié aux dépens.

Par déclaration du 12 juillet 2018 parvenue au greffe de la cour d’appel de Toulouse, M. Z X a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié

le 15 juin 2018.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions du 3 octobre 2018, M. Z X demande à la cour de':

— dire que la société a commis des manquements d’une gravité suffisante pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société G 3C,

— ordonner son positionnement au niveau IV, échelon 2, de la classification conventionnelle,

— condamner la société à lui verser les sommes de':

*14 804,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 850,55 euros d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

*3 701,10 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 370,11 euros au titre des congés payés afférents,

*19 267,20 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 21 septembre 2013 au 29 avril 2015 outre 192,67 euros bruts au titre des congés payés afférents,

*938,03 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel pour la période du 21 septembre 2013 au 29 avril 2015 outre 93,80 euros brut au titre des congés payés afférents,

— condamner la société à lui verser 2 500 euros au titre de l’article 37 de la loi

du 10 juillet 1991 en matière d’aide juridictionnelle ainsi qu’aux entiers dépens.

L’appelant explique qu’en tant que directeur adjoint, il a dû accomplir un volume d’heures très

important tel qu’il a été placé en arrêt maladie puis a été déclaré inapte au poste.

Il soutient que l’employeur a commis de nombreux manquements ( violation des règles relatives aux durées maximales du travail et repos obligatoires – violation des dispositions relatives à la classification conventionnelle et au maintien du salaire – harcèlement moral – manquement à l’obligation de sécurité) qui justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d’un licenciement sans cause et sérieuse ouvrant droit à indemnisation.

Il s’estime fondé à réclamer pour la période non prescrite de septembre 2013 à avril 2015, des rappels de salaires pour les temps de permanence de nuit devant être qualifiés de temps de travail effectif et pour reclassification conventionnelle du niveau IV échelon 1 à l’échelon 2.

Par ses dernières conclusions du 4 janvier 2019, la SCN G 3C demande à la cour de':

— confirmer le jugement prud’homal,

— constater que la société G 3C n’a commis aucun manquement grave à l’égard du salarié,

— dire que les griefs invoqués par le salarié au titre de sa demande de résiliation judiciaire ne sont pas justifiés,

— dire qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié,

— dire que les demandes de rappel de salaire au titre de la durée du travail sont infondées,

— constater le bon positionnement du salarié sur la classification professionnelle,

— débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions au titre de la résiliation judiciaire,

— débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents,

— débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel et des congés payés afférents,

— à titre reconventionnel, condamner le salarié à lui verser 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société conclut au débouté de la demande de résiliation judiciaire au regard de l’absence de manquements graves, de l’ancienneté des griefs invoqués et de ce que la relation contractuelle avec M. X s’est poursuivie pendant plusieurs années.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 décembre 2020.

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

MOTIVATION:

I/ Sur la résiliation judiciaire:

L’article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige permet à l’une ou l’autre des parties à un contrat synallagmatique d’en demander la résolution judiciaire en cas d’inexécution des obligations découlant de ce contrat.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante.

Lorsque un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l’employeur d’une gravité suffisante et, dans le cas contraire, doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

A/ Sur la violation des dispositions relatives aux durées maximales du travail:

L’article L 3121-1 du Code du travail définit le temps de travail effectif

comme : « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

M. X rappelle qu’aux termes de la convention collective applicable:

— la durée hebdomadaire de travail était fixée à 39 heures, les heures accomplies au-delà donnant lieu à contrepartie en majoration ou en repos compensateur,

— la durée maximale hebdomadaire de travail était de 48 heures sous réserve que la durée hebdomadaire moyenne sur 12 semaines consécutives n’excède

pas 46 heures,

— la durée journalière maximale de travail était de 11 heures 30 pour un adjoint de direction,

— est considéré comme travailleur de nuit le salarié qui accomplit entre 22 heures

et 7 heures (période de nuit), soit 3 heures de travail effectif quotidien au moins 2 fois par semaine, soit 280 heures sur l’année civile et il doit bénéficier d’une contrepartie financière ou en repos compensateur.

Il explique:

+ avoir dépassé à de multiples reprises les durées quotidiennes et hebdomadaires (maximum absolu et moyenne sur 12 semaines) de travail entre 2011 et 2015, pouvant certains jours travailler sans discontinuer durant 16,5 H et certaines semaines jusqu’à 107 H, ainsi il aurait dépassé :

— pour l’année 2015 : la durée quotidienne maximale de travail à 9 reprises et la durée hebdomadaire maximale de travail à 7 reprises,

— pour l’année 2014, la durée quotidienne maximale de travail à 67 reprises,

— pour l’année 2013, la durée hebdomadaire maximale de travail à 27 reprises.

Il ajoute qu’il en était de même pour 2011 et 2012 et que pour l’appréciation des manquements de l’employeur, il convient de prendre en compte même les périodes antérieures à celles de demandes de rappels de salaires formulées à compter

du 21 septembre 2013.

Il produit des relevés manuscrits sur les périodes 2011 à 2013.

+ ne pas avoir bénéficié de sa pause journalière de 45 minutes, car son poste était polyvalent et en l’absence du directeur, il avait seul la charge de l’hôtel CAMPANILE, assurant la réception de l’hôtel et ne pouvant vaquer librement à ses occupations personnelles durant ce « temps de pause » car il devait rester dans l’établissement et répondre à toute sollicitation, notamment des clients. Il fait valoir qu’ainsi 'la pause’ doit être qualifiée en temps de travail effectif, les feuilles d’émargement versées par la société ne démontrant pas l’effectivité de la dite pause.

+ avoir travaillé à de multiples reprises la quasi intégralité de la période de nuit sinon l’intégralité avec des heures de travail comprises entre 23H et 7H voire entre 14H30 et 7H, avec une amplitude journalière de travail pouvant régulièrement atteindre 16H30, les feuilles d’émargement ne correspondant que partiellement à la réalité de la durée du travail comme ne comportant pas le travail de nuit soit entre 22H et 7H.

Il affirme qu’il en a été ainsi en novembre 2011, juillet, août, septembre, octobre et décembre 2012, mars, août et décembre 2013, janvier et août 2014.

Il considère que la société G 3C ne peut contester un travail de nuit puisqu’elle versait des « Prime de nuit », ainsi en 2014 ( pour 3360 euros) et 2015.

Il soulève l’irrégularité des astreintes, la société ne justifiant pas, à défaut de dispositions dans le cadre d’une convention ou d’un accord d’établissement, d’entreprise ou de branche, d’avoir informé des conditions et des contreparties de l’astreinte l’Inspection du travail et d’avoir porté les astreintes à la connaissance du salarié 15 jours au moins à l’avance (L.3121-7 et 8 du Code du travail dans sa version applicable à l’espèce).

Il allègue qu’il était contraint de rester sur site à l’hôtel au cours des périodes de nuit, sans possibilité de vaquer à ses occupations personnelles, ne disposant que d’une chambre classique (sous réserve que l’Hôtel ne soit pas complet, devant alors dormir une partie de la nuit sur un canapé), ce qui permet de retenir la qualification de temps de permanence équivalant à du temps de travail effectif et de solliciter un rappel de salaire correspondant à ces périodes dans la limite de la prescription triennale de septembre 2013 à avril 2015 soit 223 permanences de 8 heures chacune ( 23 H à 7 H) soit 1784 heures de travail effectif.

La Snc G 3C oppose que M. X ne peut invoquer des faits antérieurs au 21 septembre 2013 en application de la prescription légale pour fonder la demande de résiliation judiciaire.

Elle conteste les décomptes journaliers non contradictoires établis par l’appelant, affirmant avoir procédé, selon les plannings émargés par le salarié de septembre 2013 à 2015, au suivi du temps de travail en application de l’article L3171-2 du code du travail sur la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective et de l’article 8 de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et restaurants prévoyant les modalités de suivi de la durée du travail de salariés qui ne sont pas occupés selon le même horaire collectif.

La société argue que les périodes de présence sur site la nuit, selon plannings déterminés 2 mois à l’avance, pendant lesquelles l’appelant était amené ponctuellement à intervenir en cas de déclenchement hypothétique de l’alarme incendie ou pour une remise de clefs au client, en cas de panne exceptionnelle de l’automate extérieur durant la nuit, sont des astreintes et non des temps de travail effectif, de même que ne le sont pas les temps de pause dont le salarié ne s’était jamais plaint pendant la relation contractuelle ne pas avoir bénéficié.

1/ Sur le temps de travail effectif:

Pour établir un dépassement des temps horaires de travail, le salarié y inclut les absences de pause de 45 minutes et les présences de nuit qu’il assimile à du temps de travail effectif.

Il communique des relevés manuscrits journaliers horaires du 17 juillet 2011

au 31 décembre 2011, des années 2012, 2013, 2014 et du 1^er janvier au 30 avril 2015, mentionnant les horaires de travail, la durée de travail journalier, le temps de repos journalier, l’absence de pause et les nuits travaillées.

+ S’agissant des permanences de nuit, pour la période de rappel de salaires non prescrite de septembre 2013 à avril 2015, l’employeur produit des plannings signés des salariés intervenant à tour de rôle avec le directeur dont l’appelant.

La société ne justifie pas qu’elle transmettait les dits plannings au moins 15 jours à l’avance ni avoir à défaut d’accord de branche ou d’entreprise ou de délégué du personnel ( l’entreprise comprenait un personnel de 4 personnes) porté à la connaissance de l’Inspecteur du travail les modalités d’application des astreintes qui ne figurent pas dans le contrat de travail.

Ce défaut n’exclut pas la possibilité de qualifier les temps de permanence de nuit en astreintes si elles correspondent à leur définition et le juge en fixe la contrepartie .

Selon l’article L 3121-5 du code du travail applicable à la date du litige, une période d’astreinte s’entend comme celle pendant laquelle le salarié, sans être à disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

L’appelant bénéficiait d’un logement sur le site ( selon certificat de travail et de logement pendant les astreintes établi le 12 décembre 2014 par l’employeur précisant que le salarié dispose d’un appartement avec 2 chambres dans l’établissement pendant les astreintes). Il ne rapporte pas d’élément remettant en cause l’objet des permanences tel que précisé par l’employeur, à savoir intervenir en cas de panne de l’automate de distribution des clés ou de déclenchement de l’alarme incendie, aucune intervention ni de ce type ni autre ne figurant sur les plannings.

Il n’est donc pas caractérisé l’impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles après 22 heures.

Aussi ces temps de permanences seront qualifiés d’astreintes auxquelles il est alloué une contrepartie financière de 30 euros par astreinte, qui a été couverte par l’employeur.

M. X sera débouté de sa demande de condamnation à paiement de rappels de salaires pour travail effectif sur la période de septembre 2013 à avril 2015.

+ S’agissant des temps de pause, il ressort des plannings versés par la société à compter de septembre 2013 et signés par M. X journalièrement ( ne pouvant être remis en cause par les seuls relevés établis par le salarié et non contre-signés), que si le terme pause n’est pas expressément stipulé, celle-ci était effective puisqu’il est mentionné les horaires d’une première 'entrée-sortie’ puis une seconde 'entrée-sortie’ avec un décalage de 45 minutes entre 2 périodes de travail effectif.

Au regard des développements précédents, le grief n’est pas établi et M. X sera débouté de sa demande de condamnation à paiement de rappels de salaires pour travail effectif sur la période de septembre 2013 à avril 2015.

2/ Sur les durées maximales de temps de travail et jours de repos :

+ S’agissant des durées maximales de travail, les mêmes plannings versés par la société et signés, sur lesquels figurent les horaires journaliers et le cumul hebdomadaire, ne rapportent pas de dépassement horaire.

+ S’agissant des temps de repos, le contrat de travail fixe que la durée du repos hebdomadaire sera de 2 jours par semaine, devant être pris par roulement.

Ces 2 jours ne sont pas consécutifs comme le prévoit également la convention collective aux termes de laquelle le temps de repos entre 2 jours de travail est fixé

à 11 heures consécutives.

Par comparaison entre les jours visés précisément dans ses conclusions par l’appelant pour les années 2014 et 2015 comme ne respectant pas la durée journalière de repos et les plannings de l’employeur, il n’apparaît pas de dépassement horaire, ce d’autant que certains de ces jours que le salarié dit travaillés, sont mentionnés, tel que le relève l’employeur, comme étant jours de repos.

Si M. X expose qu’il n’a pu que rarement bénéficier des jours de repos hebdomadaires car la société lui demandait régulièrement de travailler ces jours là, il ne le démontre pas.

Ainsi figurent 2 jours de repos consécutifs, notamment les semaines du 27 janvier 2014, 24 février 2014, 24 mars 2014 et celles du 26 janvier 2015, du 2, 9 février 2015,

13 avril 2015, comme souligné par la société.

Les jours de repos ne sont pas toujours consécutifs mais le sont sur certaines périodes dans la même semaine ( ainsi les semaines des 7 janvier, 3 février, 31 mars,

7 avril 2014 et 30 mars 2015).

L’employeur reconnaît que dans des circonstances exceptionnelles ( qu’il indique liées à des demandes du salarié) , l’appelant n’a pas bénéficié de 2 jours de repos la même semaine. Ainsi selon les plannings sur quelques semaines en juin 2014, décembre 2014, mars 2015.

Il s’agit d’un manquement qui n’est pas démontré comme régulier et malgré lequel, le salarié a poursuivi la relation contractuelle avec la société.

Au regard de l’absence de manquements graves sur la durée horaire pour la période non prescrite, il n’ y a pas lieu de s’interroger sur l’existence éventuelle alléguée de manquements de même nature sur la période antérieure à septembre 2013, également du fait que la fiabilité des relevés du salarié est remise en cause par l’absence de contreseing de l’employeur et la qualification d’astreintes et de ce que Monsieur X a poursuivi ses fonctions.

B/ Sur le respect de la classification conventionnelle :

En cas de différend sur la catégorie professionnelle d’une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé et la qualification qu’elle requiert. En outre, il appartient au salarié d’apporter la preuve qu’il exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification qu’il revendique.

L’appelant fait valoir qu’il disposait des compétences nécessaires et satisfactoires pour l’employeur, pour évoluer à l’échelon 2 en ce qu’il bénéficiait d’une expérience confirmée au poste d’adjoint de direction dans l’hôtellerie, ayant occupé cette fonction entre juin 2004 à juillet 2005 ( au Campanile d’Albi et Hôtel première classe Rodez) et de juillet 2005 à août 2006 (à l’hôtel première classe de Pamiers), selon son curriculum vitae, soit plus de 4 ans dans cette activité, avant son embauche le 17 juillet 2011. Il a bénéficié d’une formation d’adjoint de direction sur 3 jours en 2005.

La société réplique que le positionnement à l’échelon 2 n’est pas automatique et que l’appelant ne

présentait pas une expérience confirmée.

La convention collective HCR dispose que le salarié positionné au niveau IV échelon 1 de la classification conventionnelle peut accéder à l’échelon 2 s’il justifie d’une expérience 'contrôlée et confirmée’ d’environ 2 ans au niveau inférieur.

A l’échelon 1, l’emploi exige des connaissances définies et vérifiées en matière d’hygiène, de sécurité et de législation sociale, un choix entre un nombre limité de mode d’exécution et une succession d’opérations, un contrôle discontinu avec nécessité de rendre compte dès la décision prise.

A l’échelon 2, la fonction comprend un choix entre un nombre important de modes d’exécution et de successions d’opérations, relève d’un contrôle discontinu avec obligation d’en rendre compte régulièrement à des périodes non déterminées .

L’employeur dispose d’un pouvoir d’appréciation sur les compétences et il appartient au salarié de démontrer, au-delà de la seule ancienneté, que ses tâches et leur bon accomplissement relèvent de la classification qu’il revendique.

En l’espèce , selon compte-rendu de l’entretien annuel de performance

du 20 février 2013, M. X n’avait répondu qu’en partie aux exigences du poste et aux objectifs fixés, devait s’intégrer à l’équipe et gérer les priorités. Le 14 mars 2013, il lui était notifié une mise en garde concernant la non-atteinte des objectifs définis lors de l’évaluation, en matière d’hygiène et de qualité suite à des contrôles opérés sur ces items au sein de la société et précisant également que 'le savoir être, base du métier, était uniquement de 60,4%'.

L’appelant n’apporte pas d’élément postérieur (évaluation – descriptif des tâches) permettant de corroborer qu’il a atteint le niveau de compétences et de responsabilités relevant de l’échelon 2.

Aussi il sera débouté de sa demande de repositionnement conventionnel et de rappel de salaire à ce titre.

Le grief est écarté.

C/ Sur le maintien de salaire :

En cas d’arrêt maladie, le salarié a droit à un maintien de salaire de la part de l’employeur après un délai de carence de 10 jours, durant une période de 60 jours, sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociales perçues.

M. X a été placé en arrêt maladie le 29 avril 2015. Il expose avoir perçu le maintien de salaires avec 6 mois de retard ( soit 882,28 euros en novembre 2015) du fait de l’employeur, alors qu’il aurait dû le percevoir en mai et juin 2015 pour la période à compter du 09.05.2015.

La société rétorque avoir établi une première attestation de salaires pour le calcul des indemnités journalières adressée à la CPAM en lettre simple . Elle n’en justifie pas et produit:

— une attestation de salaires du 26 octobre 2015, postérieur à une demande de l’appelant du 1^er juin 2015 auprès de la CPAM de versement de prestations en espèces en l’absence d’attestation employeur

— une attestation de la caisse du 21 août 2015 de paiement d’indemnités au salarié pour la période du 20 avril au 12 août 2015 puis du 14 octobre 2015 pour la période jusqu’au 9 octobre.

L’employeur a procédé à un versement d’acompte le 04 novembre 2015 après virement de

l’organisme de prévoyance le 27 octobre 2015 et objecte que le suivi administratif était complexifié par 5 changements d’adresse de l’intéressé en 14 mois.

Si les organismes CPAM et de prévoyance ont pu connaître des retards dans le suivi, le salarié a informé l’employeur de ses changements de domiciliation et en tout état de cause, il lui appartenait de procéder au maintien du salaire dans un délai raisonnable alors qu’il a tardé à y procéder.

D/ Sur le harcèlement moral:

Selon l’article L 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » .

M. X invoque des agissements répétés de dénigrement par des propos et attitudes déplacées de la part de Monsieur Y, directeur qui lui imposait également la réalisation de tâches dégradantes ne correspondant pas au poste occupé (notamment ramasser les mégots de cigarette jetés par les clients, enlever les excréments de chiens laissés sur le parking, nettoyer les espaces extérieurs de l’établissement, réaliser des travaux manuels divers et variés au sein de l’hôtel, etc), ce dans un unique but d’humiliation.

Il produit:

+ des attestations tendant à corroborer ses griefs de:

— M^me J K, ancienne compagne : « ['] Une autre fois, je suis venue amener des affaires à Z, j’ai demandé au Directeur où je pouvais le trouver et il m’a répondu « je viens d’avoir une conversation musclée avec Z, il a dû aller se pendre ». C’est toujours Z qui passe le « karsher », ramasse les mégots sur le parking. ['] »

— M^me A, ancienne adjointe de direction au Campanile d’ALBI et ayant effectué une formation sur site, atteste :

« ['] M. X Z subissait des pressions constantes ['] M. Y dans ses paroles le dénigrait en permanence ['] jamais une reconnaissance, au contraire il le rabaissait à aller ramasser des mégots, les poubelles, les excréments des chiens, etc’ ['] »

— M^me L, ancienne femme de chambre au Campanile d’ALBI :

« Je soussignée ['] avoir constaté à plusieurs reprises que M. Y M, Directeur du campanile d’ALBI, a parlé à M. X Z sans aucun respect, le commander comme un moins que rien, faisait faire à M. X

des tâches qui n’avaient rien à voir avec sa fonction ex : ramasser les mégots sur le parking + rue, karcher, démonter des fenêtres pour les travaux de plomberie et électricité ['] en disant que des méchancetés ['] »

— M. D, ancien valet de chambre au sein de l’hôtel Campanile d’ALBI entre février 2016 et mars 2017: « J’ai pu constater que M. X subissait des pressions de la part de son directeur M. Y. Ce dernier souhaitant réduire sa masse salariale imposait à M. X d’effectuer des travaux de manutention (bricolage, peinture) en plus de son poste de fermeture afin de l’éc’urer et le pousser à partir. »

+ Les éléments médicaux:

— un certificat du D^r Herdwig du 1^er juillet 2015, précisant que M. X s’est plaint de difficultés à compter de 2013 avec le directeur à la suite d’une restructuration et présentait des signes de syndrôme anxio-dépressif , craignant un passage à l’acte, auto ou hétéro agressif sur son directeur qu’il décrit comme malsain et manipulateur,

— un rapport du médecin psychiatre pour le médecin du travail du 15 juillet 2015 mentionnant que l’intéressé présente une réaction anxio-dépressive à un facteur de stress, qu’au vu de l’amélioration il est possible d’envisager une reprise du travail mais compte tenu des antécédents de souffrance au travail et de conflit, une reprise dans la même entreprise n’est pas souhaitable avec le risque de rechute et d’aggravation.

— le certificat d’inaptitude définitive du 18 novembre 2016.

A défaut de précision sur la nature ou les circonstances dans lesquelles l’employeur aurait adressé à l’appelant des propos irrespectueux ou exercé des pressions, ce grief sera écarté.

Les autres éléments ci-dessus pris en leur ensemble laissent présumer une situation de harcèlement moral.

Il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société y oppose que Monsieur X faisait partie de l’équipe de 3 adjoints de Monsieur Y directeur qui a toujours essayé de l’aider dans des moments difficiles de sa vie ( en lui octroyant notamment des avances sur salaires), que tous les employés y compris le directeur étaient tenus de contribuer à la propreté des parties extérieures et des abords de l’hôtel et que les certificats médicaux versés ne relataient que les déclarations de l’appelant.

Elle précise que:

— M^me L Q, salariée de l’entreprise Net service propreté, ayant témoigné pour M. X a été engagée sur ses recommandations, a travaillé 4 mois au sein de l’hôtel et n’est plus salariée depuis septembre 2014,

— M. D a travaillé par le biais de la même entreprise de nettoyage au sein de l’hôtel Campanile avant d’être embauché à compter du 1^er avril 2016 en contrat à durée déterminée pour un remplacement et a démissionné le 11 mars 2017, sans préavis, pour accepter un contrat à durée indéterminée à temps complet au sein de l’hôtel Première classe d’Epinay sur Orge.

Comme l’appelant, la société verse des attestations de tiers ou autres salariés de la société:

— M. F, salarié de la société SEHEG gérée par Monsieur G, gérant de l’hôtel en tant que responsable de maintenance, intervenu durant les travaux de rénovation de l’hôtel entre février et mars 2015, atteste que certains midis, ils mangeaient tous ensemble et il n’a pas remarqué de tension entre M. Y et M. X, il a participé à un repas convivial en présence de Monsieur G, propriétaire de l’hôtel et de son épouse et de Monsieur X et de sa compagne J K.

— M^me N O, employée polyvalente, témoigne que M. X faisait partie des salariés Campanile quand elle était employée 'gouvernante’ par la société Onet Services, sous-traitant intervenant alors pour le nettoyage des chambres avant qu’elle ne soit engagée comme employée Campanille. Elle déclare ne pas avoir constaté de harcèlement envers M. X et que M. Y le directeur a beaucoup soutenu celui-ci pendant ses problèmes personnels.

— M^me I, adjointe de direction, certifie que le contrôle propreté des espaces verts ( cendrier, poubelle, jardinière, etc) et celui du parking ( feuilles mortes, mégôts de cigarettes, papiers, etc) font partie de ses tâches quotidiennes.

L’affectation à des 'tâches d’entretien’ n’est pas contestée par l’employeur qui explique que M. X recevait des consignes délivrées de façon légitime en adéquation avec ses fonctions, directives identiques pour l’ensemble du personnel de l’hôtel.

Or si l’exécution des tâches décrites imposées à M. X n’est pas par nature dégradante, elle ne relève pas par principe de la fonction d’adjoint de direction qui a une mission de contrôle de la propreté telle qu’assurée par M^me I, mission pour laquelle l’appelant avait d’ailleurs fait l’objet d’un rappel à l’ordre en mars 2013.

L’employeur ne produit pas la fiche de poste afférente portant ces consignes d’exécution et M^me I ne déclare pas qu’elle passe du contrôle à l’exécution.

Les certificats médicaux expriment le fort ressenti du salarié face au contexte de travail qui s’est dégradé et qui a eu une incidence sur son état de santé, telle qu’il n’a pu reprendre son poste après 15 mois d’arrêt-maladie, le médecin l’ayant déclaré 'inapte définitivement à son poste et à tout poste dans l’entreprise – contre-indications médicales: charges mentales et émotionnelle, stress'.

Aussi les faits répétés d’affectation du salarié à des tâches d’exécution disqualifiantes par rapport à sa fonction et ayant entrainé une dégradation des conditions de travail et de l’état de santé seront considérés comme des faits de harcèlement moral de la part de l’employeur.

E/ Sur le manquement à l’obligation de sécurité:

En application des dispositions des articles L 4121-1 et suivants du code du travail, l’employeur est tenu envers ses salariés à une obligation générale de sécurité afin d’empêcher la survenance d’accident du travail ou le développement de maladie professionnelle.

Il doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiée par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à faire en application de l’article L 4624-1 du code du travail.

La société conteste les motifs invoqués de violation des règles en matière de durée du travail, omission de transmission de l’attestation Pôle Emploi, travail pendant les congés payés).

Il est rappelé que le grief tiré du non respect des durées de travail a été écarté.

S’il ne peut être retenu au titre du manquement à l’obligation de sécurité, la tardivité dans le maintien du salaire, le travail prétendu pendant les congés payés qui n’a pas été démontré, l’employeur a failli à son obligation de prévention des faits de harcèlement moral.

Le retard dans le maintien du salaire, le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité sont suffisamment graves pour fonder une résiliation judiciaire emportant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du prononcé du licenciement.

II/ Sur les demandes indemnitaires:

M. X sollicite condamnation de la société à payer:

' une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement de 1 mois de salaire, soit la somme

de 1.850,55 €,

' une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois de salaire, soit la somme de 3.701,10 €, outre 370,11 € d’indemnité de congés payés afférents, dans la mesure où la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur ouvre droit à son versement même en présence d’une inaptitude physique,

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour 14.804,40 € soit 8 mois de salaire, expliquant qu’il est sans emploi, vit dans la précarité puisqu’il loge notamment dans un véhicule, n’ayant plus les moyens de louer une habitation en dur, se trouve au chômage depuis son licenciement.

Il produit un courrier de notification d’ouverture de droits Pôle Emploi du 27 mars 2017 à l’allocation d’aide retour à l’emploi à partir du 28 février 2017.

Il ne justifie pas de sa situation actuelle.

La société conclut au rejet des prétentions, notamment du fait que l’appelant n’établit pas son préjudice.

M. X bénéficiait d’une ancienneté de près de 5 ans dans une entreprise de moins de 11 salariés.

L’article L 1235-5 du code du travail ( dans sa rédaction applicable à la date du litige) dispose que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés les dispositions relatives aux irrégularités de procédure de l’article L 1235-2, à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L 1235-3 et au remboursement des indemnités de chômage prévues à l’article L 1235-4. Le salarié peut prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Au regard des éléments de l’espèce, la SNC G 3C sera condamnée à payer les sommes de :

—  300,00 euros pour irrégularité de procédure,

—  3.701,10 € d’indemnité de préavis, outre 370,11 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  12500,00 € au titre de dommages et intérêts .

Sur les demandes annexes :

La société G 3C, partie principale perdante, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société sera également condamnée à payer une somme de 2500,00 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 en matière d’aide juridictionnelle. La demande de l’employeur au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré du conseil de prud’hommes de Albi du 12 juin 2018, formation en départition, sauf en ce qui concerne le débouté des demandes de rappels de salaires pour la période du 21-09-2013 au 29-04-2015 et au titre du repositionnement conventionnel,

Statuant sur les chefs réformés et y ajoutant:

Prononce la résiliation judiciaire de la relation contractuelle existant entre Monsieur Z X et la SNC G 3C à la date du prononcé du licenciement, emportant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SNC G 3C à payer à M. Z X les sommes de:

-300,00 euros pour irrégularité de procédure,

—  3.701,10 € d’indemnité de préavis, outre 370,11 € d’indemnité de congés payés afférents

—  12500,00 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2500,00 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 en matière d’aide juridictionelle. pour la procédure de première instance et d’appel,

Rejette la demande de la SNC G 3C en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SNC G 3C aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]

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