08/12/2023

ARRÊT N°2023/462

N° RG 21/04509 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OOYB

MD/CD

Décision déférée du 25 Octobre 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 19/00734)

S. BLON

Section Encadrement

[Y] [E]

C/

S.A. SODIREV

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 8/12/23

à M^e VAISSIERE, M^e CLAIR

Ccc à Pôle Emploi

Le 8/12/23

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU HUIT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANT

Monsieur [Y] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Pauline VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE

Représenté par M^e Magali OUSTIN-ASTORG de la SELARL V.O.A., avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''E

S.A. SODIREV

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Nathalie CLAIR de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , S. BLUM'', présidente et M. DARIES, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [E] a été embauché le 24 octobre 1994 par la SA Sodirev exploitant un hyper-marché à l’enseigne Leclerc à [Localité 6], en qualité de chef comptable suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

En 1996, il a obtenu le statut cadre et en 1999, il a été promu au poste de manager administratif- statut cadre.

Par avenant au contrat de travail du 1er juin 2017, M. [E] a été promu au poste de directeur administratif et financier, statut cadre dirigeant, niveau IX.

Après avoir été convoqué par courrier du 13 décembre 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 décembre 2018 et assorti d’une dispense d’activité rémunérée, il a été licencié par courrier du 2 janvier 2019 pour cause réelle et sérieuse.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 15 mai 2019 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 25 octobre 2021, a :

— jugé que la prime de satisfaction ne relève pas de l’usage,

— jugé que le licenciement de M. [E] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [E] de sa demande de rappel de primes et de réévaluation de son salaire moyen,

— condamné la SA Sodirev, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [E] la somme de 142 000 € à titre de dommages et intérêts,

— condamné la SA Sodirev, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [E] la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la SA Sodirev prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, aux dépens,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— rappelé qu’en vertu de l’article 1153-1 du Code civil, les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire autre que de droit,

— dit qu’à défaut de règlement des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société défenderesse.

Par déclaration du 8 novembre 2021, M. [E] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 6 novembre 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 5 octobre 2022, M. [E] demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé le licenciement comme étant de nature disciplinaire,

* condamné la SA Sodirev prise en la personne de son représentant légal en exercice és-qualitès à lui verser la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

* assorti les condamnations prononcées des intérêts légaux,

— infirmer le jugement déféré pour le surplus,

— juger que la prime degré de satisfaction revêtait la qualification d’usage ou à tout le moins d’engagement unilatéral et d’élément de rémunération insusceptible à ce titre de remise en cause unilatérale, que la SA Sodirev a violé le principe d’égalité de traitement et d’interdiction des sanctions pécuniaires et la condamner à lui verser, à titre de rappels de prime, les sommes de :

* 68.423 € bruts en complément du versement intervenu en février 2017,

* 165.326 € bruts au titre du versement qui aurait dû intervenir en janvier 2018,

* 165.326 € bruts au titre du versement qui aurait dû intervenir en janvier 2019,

— juger qu’en conséquence de la réintégration de la prime degré de satisfaction qui aurait dû être versée par la SA Sodirev en janvier 2018, la rémunération mensuelle brute moyenne au cours des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat devant servir au calcul des différentes indemnités s’établit à la somme de 25.629,74 €,

— condamner la SA Sodirev à lui verser la somme de 127.837,46 € bruts à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner la SA Sodirev à lui verser la somme de 970,46 € bruts à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— juger que le licenciement notifié, fondé sur l’exercice non abusif de sa liberté fondamentale d’expression, est nul,

— à titre principal: condamner la SA Sodirev à lui verser la somme de 448.520 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— à titre subsidiaire: confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé le licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et le réformer s’agissant du quantum et condamner la SA Sodirev à lui verser :

* la somme de 448.520 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s’il est admis que la prime degré de satisfaction aurait dû être versée,

* subsidiairement, dans le cas contraire, la somme de 207.420 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger que la SA Sodirev a exécuté de façon déloyale le contrat de travail et la condamner à lui verser :

* à titre principal, la somme de 102.519 € à titre de dommages et intérêts,

* à titre subsidiaire, la somme de 47.410 € à titre de dommages et intérêts,

— condamner la SA Sodirev à lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens d’appel,

— débouter la SA Sodirev de l’ensemble de ses demandes et appel incident.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 29 septembre 2022, la SA Sodirev demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* jugé que la prime de degré de satisfaction ne revêtait pas la qualification dun usage, ni un engagement unilatéral,

* débouté M. [E] de ses demandes de rappel de prime,

* débouté M. [E] de son rappel de solde d’indemnité de licenciement,

* débouté M. [E] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— infirmer le jugement déféré pour le surplus,

— débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner M. [E] à la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 13 octobre 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I/ Sur la prime degré de satisfaction

— Sur le caractère d’usage

L’appelant soutient que la dite prime constitue un usage, caractérisé par la réunion des trois critères de généralité, constance et fixité en ce que:

. elle bénéficie chaque année au titre de l’exercice précédent aux cadres de la société niveaux VII, VIII et IX (cadres dirigeants dont il fait partie), chaque niveau constituant une catégorie spécifique,

. il a perçu la prime annuellement à compter de son embauche,

. après une progression constante avec un minimum s’établissant chaque année au montant perçu l’année précédente, la prime s’est établie à 165.326 € bruts en janvier 2014, janvier 2015 et janvier 2016.

Un montant de 135.000 € nets était perçu chaque année depuis 2011, soit 6 années consécutives et à la prime versée en janvier 2013 (110.000 € nets soit 133.558 € bruts) s’est ajouté un contrat de parrainage sportif et publicitaire de 25.000 € au profit du fils de M. [E] et portant le montant total octroyé à 135.000 €.

L’appelant considère que la prime, à tout le moins constitutive d’un engagement unilatéral de l’employeur, n’a pas été dénoncée valablement et présente un caractère obligatoire, le versement s’étant poursuivi après la cession de la société intervenue en 2013.

L’intimée réplique que la prime, dépendante du degré de satisfaction de l’employeur expliquant sa diminution puis sa suppression, a un caractère discrétionnaire ne relevant ni d’un usage d’entreprise ni d’un engagement unilatéral, ce d’autant que le salarié n’établit pas une règle de calcul collective déterminante du quantum.

***

A défaut de toute stipulation contractuelle prévoyant la dite prime, la charge de la preuve repose sur le salarié de l’existence de l’usage invoqué.

Le fait qu’il ait été envisagé par la nouvelle direction de remplacer la prime par une rémunération variable pour les cadres de niveau VII et VIII n’apporte pas d’élement pertinent au débat, l’appelant dépendant du niveau IX.

M. [E], cadre dirigeant au niveau IX, n’était pas seul de cette catégorie, ce qui n’est pas contesté, l’appelant faisant référence notamment à une décision rendue par le conseil de prud’hommes du 31 mars 2022, devenue définitive par suite du désistement d’appel par la société Sodirev, reconnaissant le caractère d’usage de la prime de satisfaction à M. [R], directeur de l’hypermarché de [Localité 6] jusqu’en début 2017, remplacé à compter de mars 2017, puis parti à la retraite en 2019.

Outre un caractère de généralité, l’avantage doit satisfaire aux critères de constance et fixité.

A la lecture des bulletins de salaires produits par le salarié, la prime lui a été versée chaque année depuis l’embauche, à des mois différents jusqu’en 2008 puis à partir de 2009, en janvier sauf en février pour l’année 2017.

Le versement de la prime est donc régulier jusqu’en 2017.

L’avantage doit présenter une certaine fixité dans les conditions auxquelles les salariés peuvent y prétendre et dans ses modalités objectives de calcul tant par rapport à l’employeur qu’au comportement personnel des salariés. La valeur nominale de l’avantage peut ne pas être identique lors de chaque attribution si le mode de calcul est fixe et précis.

Le montant de la prime perçue par l’appelant a régulièrement augmenté depuis son entrée en fonction jusqu’à atteindre 163597,00 euros brut en 2011, 2012, précision étant faite que le montant réglé en 2013 a été réduit à 133558,00 euros avec en parallèle l’octroi d’une somme de 25000,00 euros au titre d’un contrat de parrainage en faveur du fils de M. [E].

En 2014, 2015 et 2016, la prime a été portée à 165326,00 euros brut avant d’être réduite en février 2017 à 96903,42 euros, puis supprimée, le salarié ayant été licencié en décembre 2018.

Il ressort de:

. la pièce 14 à entête E. Leclerc et signée de M. [Z] (dirigeant) communiquée par le salarié que les montants nets des primes direction [Localité 6] versés en janvier 2014 pour Messieurs [R], [E] et [F] pour les années 2011 à 2014 présentaient pour chacun une fixité respective de 400, 135 et 25,5 KE mais nettement différenciée,

. la pièce 40 produite par le salarié et ne portant aucune entête ou signature de la société intitulée ' montants primes de satisfaction versées à la clôture des exercices’ comporte pour les années 2016, 2017 et 2018 ( avec 2 dates au 31-01 et 31-11-2018) l’attribution de montants très différents pour chacun des 5 cadres cités et même une non-attribution pour [K][Z] en 2016 – pour [O][Z], [C][R], [T][E], [I] [F] et [D] [V] au 31-01-2017 et seulement [C] [R] et [T][E] au 30-11-2018.

Il est à relever que le paiement de la prime pour l’appelant effectué en février 2017 est mentionné dans le récapitulatif des attributions au 31-01-2018.

La prime reçue par M. [E] a donc présenté une progression régulière sur plusieurs années, puis une fixité temporaire de montant de 2011 à 2013 puis de 2014 à 2016 suite à une nouvelle augmentation, avant une réduction très importante en 2017 puis une suppression. M. [E] n’a pas perçu un montant identique à un autre cadre de la même catégorie et les autres cadres ont reçu des montants différents les uns des autres, certains n’ayant pas reçu de primes.

Le poste de l’appelant ne peut être utilement comparé avec celui de M. [N], directeur général délégué depuis 2008 au sein de la société Nobladis, niveau IX, pour lequel la Cour d’appel de Toulouse a retenu par arrêt du 20 mai 2022, l’existence d’un usage concernant l’attribution d’une prime de satisfaction, d’une part car il ne s’agit ni des mêmes fonctions ni de la même société (même si elle appartient au même groupe) et d’autre part car il a été pris en compte une attribution d’un montant de prime identique entre les deux seuls cadres du niveau IX pendant 3 ans, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Aussi, les éléments sus-développés, à défaut de précision d’un mode de calcul par l’employeur déclarant que la baisse et la suppression de la prime s’expliquent par le fait que sa satisfaction a été déclinante sur les derniers temps de la relation contractuelle, ce qui induit une certaine subjectivité, ne permettent pas de déterminer des critères objectifs et identiques de calcul de la prime. En effet l’attribution et le montant de la prime apparaissent dépendre de l’efficience du salarié laissée à l’appréciation de l’employeur.

Aussi les critères cumulatifs de généralité, constance et fixité ne sont pas réunis et le versement de la prime ne présente pas un caractère obligatoire.

De même le salarié n’établit pas l’existence d’un engagement unilatéral de l’employeur.

— Sur la règle de l’égalité de traitement

L’appelant invoque la violation du principe d’égalité de traitement entre les salariés assurant un travail de valeur égale, auquel le caractère discrétionnaire ou facultatif de la prime ne peut faire obstacle.

Il fait valoir que seuls des critères objectifs définis préalablement et différents de ceux invoqués pour le licenciement permettent de moduler le montant des primes, ce dont la société ne justifie pas pour réduire sa prime en 2017 puis la supprimer, alors même que:

. il a été promu en juin 2017 au statut cadre dirigeant, ce qui induisait une entière satisfaction de l’employeur à cette date,

. Messieurs [F] (Responsable du département Bazar Léger) et [V] (Directeur de l’Hypermarché) ont bénéficié de primes,

.en tant que directeur administratif et financier, il exerçait des responsabilités d’importance comparable, des missions d’encadrement de personnel, de représentation de l’entreprise, disposant d’une délégation de pouvoirs en matière d’hygiène et sécurité, législations sociale, économique et commerciale, transports.

L’employeur rétorque que M. [E] était seul à exercer au sein de la société Sodirev le poste de directeur administratif et financier et que les différents postes du niveau de classification IX ne nécessitent pas des capacités comparables, ne correspondent pas à des responsabilités identiques ni à une charge du même ordre, celui de Directeur du magasin étant 'plus exposé'.

Si les contrats de travail de l’appelant et de M. [V], directeur de magasin, comportent en annexe la même fiche de poste 'directeur’ et les mêmes délégations de pouvoirs, il est mentionné que ' la fonction est décrite de manière non exhaustive, elle comporte donc des activités non énumérées qui font néanmoins partie de l’exercice du métier'.

En effet, si l’on se réfère à la définition générale métier, le poste de directeur de magasin revêt également une dimension commerciale, celui-ci devant mettre en oeuvre tous les moyens pour garantir l’application de la politique commerciale de l’enseigne et développer le chiffre d’affaires du magasin, il est responsable des résultats économiques du magasin et de leur progression, ce qui induit donc des compétences et responsabilités différentes.

Il y a lieu de constater en outre que selon la pièce 40, si M. [V] devenu directeur de magasin à compter de juin 2017, a perçu en janvier 2018 une prime de satisfaction, celle-ci était inférieure de plus de moitié à celle réduite reçue par l’appelant en février 2017 et mentionnée dans le même tableau comparatif.

Il sera considéré l’absence d’atteinte à une égalité de traitement.

L’appelant sera débouté de ses demandes au titre de la prime de satisfaction, de la revalorisation corrélative de la rémunération moyenne de référence et de l’indemnité de licenciement en découlant, par confirmation du jugement déféré.

Sur le licenciement

Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement pour faute grave est ainsi rédigée :

« Nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants:

Votre désengagement dans les projets stratégiques et structurants de l’entreprise :

Depuis environ 3 ans, de nouveaux outils métiers ont été déployés au sein de l’entreprise, et, sur chacun de ses déploiements nous constatons un total désengagement de votre part.

PREMIUM RH – outil de gestion RH déployés depuis 2016. Aucun accompagnement de ce projet, vous n’avez pas et n’êtes toujours pas moteur dans son utilisation.

La BDES – base de données économiques et Sociales ' solution déployée par le prestataire Docaposte en web service – mis en place en janvier 2018. Là non plus, aucune implication dans le déploiement. Au 10 décembre 2018 la base de données était encore vierge. Ce n’est qu’après plusieurs relances que vous commencerez à vous impliquer sur ce dossier.

Horoquartz – outil de gestion des temps – déployé au sein de l’entreprise courant 2017. Vous n’êtes pas du tout intervenu dans la mise en 'uvre et l’accompagnement de ce changement stratégique pour l’entreprise.

T2I: outil de dématérialisation des documents et courriers qui comporte plusieurs modules à savoir une GED ET LAD-RAD (lecture automatique et reconnaissance automatique des documents pour le traitement des factures). Là aussi, nous ne pouvons que constater votre non-implication dans le déploiement de cet outil que vous n’utilisez toujours pas à ce jour.

Depuis le mois de mai 2018, nous avons décidé de changer d’éditeur de comptabilité en migrant sous CEGID (outil de trésorerie, habilitation'). Là aussi, nous constatons un total désengagement de votre part. Vous n’avez pas du tout participé à la mise en 'uvre de ce nouvel outil de gestion.

Votre manque de rigueur et de réactivité :

Il vous a été demandé de réaliser le bilan social 2017 afin qu’il puisse être présenté au CSE. Vous ne l’avez communiqué qu’après relance de la Direction Générale, au début du mois de novembre. De ce fait il n’a pu être présenté au CSE que le 19 novembre 2018.

Dans ces conditions, le CSE n’a donc pas pu être délivré, ce qui a fait lourdement défaut dans un autre dossier en cours pour lequel il m’était demandé ces éléments.

Votre manque de suivi se révèle également à l’occasion d’un dossier contentieux, pour lequel notre conseil nous relance le 13 décembre 2018, en raison de votre absence de réponse à son courrier du 9 mai précédent.

Reprenant le dossier en votre absence, il apparaît que l’audience est fixée le 18 janvier 2019 et qu’aucun élément ne lui a été transmis afin de préparer utilement ses écritures.

Une fois de plus, nous ne pouvons que constater votre manque d’implication dans la gestion des missions qui vous incombent.

Votre dénigrement de l’ensemble de la Direction Générale :

Lors de l’entretien « informel » que nous avons eu en présence de Madame [Z] et Monsieur [V] le mercredi 12 décembre, vous avez tenu des propos extrêmement dénigrants envers la Direction Générale.

Vous avez notamment :

Fait des reproches virulents à l’égard de Monsieur [Z] ' Président Directeur Général – sur le fait qu’il ne vous aurait pas salué lors de sa dernière venue au sein du Magasin de [Localité 6].

Dit que la Direction Générale – à savoir Monsieur et Madame [Z]- a placé Monsieur [R] dans un placard doré

Reproché à Monsieur [V] de vous avoir présenté comme Contrôleur de Gestion et non comme DAF- vous sentant ainsi dégradé

Accusé Monsieur [W] – votre homologue sur la société Nobladis ' de vous avoir écarté de tous les projets de l’entreprise.

Dit que lorsque Madame [Z] parle, vous avez l’impression d’entendre Monsieur [W].

Vous avez par ailleurs confirmé vos propos lors de l’entretien préalable du 20 décembre 2018 – en présence de Madame [Z], Monsieur [V] et Madame [A] – en disant que « vous aviez parlé de façon franche ».

En tant que Cadre supérieur – membre de la Direction Générale de l’entreprise, de tels propos vis-à-vis de vos supérieurs hiérarchiques – Cadres dirigeants de l’entreprise, sont totalement inacceptables et rendent impossibles votre maintien dans l’entreprise.

Au regard de ces constats et de la situation, nous avons décidé de procéder à la rupture de votre contrat de travail.

Nous insistons sur le fait que le dénigrement de l’ensemble de la direction générale, aurait très bien pu justifier votre licenciement pour faute grave.

Néanmoins après réflexion, nous avons décidé de retenir une cause réelle et sérieuse de

licenciement. »

* Sur l’absence de légitimité du licenciement invoquée par l’appelant.

Il affirme que la Direction générale souhaitait ne conserver qu’un directeur administratif et financier à la suite de la cession de la société en 2013 aux époux [Z] et de la création en 2014 d’un pôle administratif extérieur et commun aux deux hypermarchés de [Localité 6] exploité par la société Sodirev et de [Localité 5] exploité par la société Nobladis (ayant les mêmes dirigeants), sous la responsabilité du chef comptable de celle-ci. Il ajoute que la situation financière s’est dégradée et que la holding détenant les titres de Sodirev (HSO 31) a été placée en redressement judiciaire et a fait l’objet d’une cession intervenue début 2022 au bénéfice de la Socamil (centrale d’achat régionale du groupement d’indépendants).

En outre l’appelant dénonce que le licenciement constitue une double sanction de faits prétendument fautifs, par la réduction puis suppression de la prime de satisfaction et que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire par la dispense d’activité rémunérée.

La société Sodirev dénie tout licenciement économique déguisé, considérant que les comptes de résultats pour les exercices clos au 31-12-2017, 2018 et 2019 montrent une augmentation de la masse salariale et une augmentation du bénéfice en 2018, année du licenciement.

Le salarié ne démontre pas de volonté de l’employeur de se séparer de lui alors qu’il l’a promu en 2017 comme cadre dirigeant.

De même il n’établit pas de 'violation de la règle non bis in idem’ par l’employeur, en l’absence d’application d’un usage et en tout état de cause, le fait qu’un employeur ait, à tort, considéré que cette prime était pour lui discrétionnaire ne saurait conduire à considérer sa suppression comme une sanction disciplinaire de surcroît illicite.

Quant à la dispense d’activité mise en place pendant la procédure de licenciement, il s’agissait d’une mesure conservatoire ne pouvant être considérée comme une sanction épuisant le pouvoir disciplinaire.

* Sur le bien fondé des griefs

M. [E] oppose que la société a prononcé un licenciement disciplinaire pour des griefs qu’il conteste et dont certains sont prescrits.

La société rétorque que seul le manquement relatif au dénigrement de la direction peut relever d’une dimension disciplinaire et que les griefs d’insuffisance professionnelle ne sont pas couverts par la prescription disciplinaire.

Sur le dénigrement

En application de l’article L. 1121-1 du code du travail et de l’article 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. Le licenciement prononcé pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression est nul.

En cas de pluralité de motifs de licenciement, l’atteinte à une liberté fondamentale causée par l’un des griefs emporte la nullité de la rupture.

La société produit les attestations de M. [V], directeur du magasin, et Mme [Z], directrice générale, tous deux présents lors de l’entretien dit informel du 12 décembre 2018.

M. [V] atteste que M.[E] ' a fait certaines déclarations pas très Corporate voire même diffamatoires’ eu égard à sa position dans l’entreprise:

. un manque de politesse de la part du PDG M. [Z], ce que M. [V] n’a jamais constaté,

. M. et Mme [Z] ont muté l’ancien directeur M. [R] dans un placard doré, ce qui est faux,

. une mise à l’écart des projets de gestion par son homologue M. [W],

. l’avoir présenté à un nouveau collaborateur comme contrôleur de gestion et non DAF alors qu’il n’y a pas de vexation dans ces titres,

. une connivence de propos entre Mme [Z] et M. [W] laissant sous-entendre une cabale (dernier point non repris expressément dans la lettre de licenciement et relevant d’une appréciation toute subjective).

Mme [Z] écrit que l’intéressé a tenu des propos très durs contre l’équipe dirigeante du magasin, a apporté des jugements de valeur sur le management de l’entreprise et que lors d’un nouvel entretien le 20 décembre ( que la cour identifie comme celui préalable au licenciement), M. [E] a confirmé ses propos en disant « je vous parle franchement ».

L’appelant soulève la nullité du licenciement fondé sur un exercice non abusif de sa liberté fondamentale d’expression.

Il réfute formellement avoir tenu certains propos comme 'placard doré’ et avoir été virulent envers la Direction Générale. Il explique qu’il était sous le choc d’une annonce de l’employeur d’une décision de rompre son contrat éventuellement de manière « négociée » et qu’il a fait part de la souffrance ressentie depuis de nombreux mois du fait d’une mise à l’écart, se caractérisant notamment par des responsabilités réduites à la suite de l’organisation administrative commune aux deux magasins mise en place, de sa présentation auprès de tiers comme contrôleur de gestion alors qu’il existe un poste dédié au centre administratif commun, une absence d’invitation par le Président directeur général (ne l’ayant pas salué lors de sa venue) aux réunions extraordinaires du CSE organisées à son initiative les 20 et 30 octobre 2018 s’agissant de sujets le concernant.

L’exercice de la liberté d’expression par un salarié trouve sa limite dans un éventuel abus.

Des critiques peuvent être formulées sur le fonctionnement de l’entreprise ou le comportement d’un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles ne sont pas émises en termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.

En l’espèce, les propos reprochés à M. [E] ont été tenus dans le contexte restreint d’un entretien ayant eu lieu avec des personnes de la direction et ce, la veille de l’envoi d’une convocation à entretien préalable à licenciement fondé également sur des griefs concernant l’exécution des missions par l’intéressé.

Il s’évince des propos prononcés que M. [E] exprime un mal être sur sa situation dans l’entreprise à la suite de sa réorganisation, lesquels ont été perçus par la direction comme une remise en cause très forte de sa légitimité. Ainsi M. [V] qualifie les termes employés par l’appelant de non 'corporate’ comme étant donc exclusifs d’une conformité de pensée avec la direction.

Néanmoins ses propos ne relèvent pas de la diffamation, ne présentent pas le caractère d’injures et ne sont pas accompagnés de mots outranciers.

L’appelant a pu considérer ne pas avoir été salué par le PDG dans une situation particulière telle que précisée ( M. [V] n’étant pas systématiquement aux côtés du PDG) et a pu se sentir mis à l’écart au regard de missions dévolues à son homologue de la société Nobladis qu’il ne dénigre pas.

Il est légitime qu’il souhaite être présenté aux interlocuteurs comme DAF correspondant à son poste effectif dans la hiérarchie et permettant aux tiers d’identifier précisément ses fonctions et son positionnement.

Enfin, si le terme 'placard doré’ a été employé pour M. [R], il appartient seulement à ce dernier d’en apprécier la portée, ce d’autant qu’il avait engagé également une action prud’homale à l’encontre de la société.

Dès lors, les propos litigieux ne caractérisant pas un abus de la liberté d’expression par M. [E], le licenciement est nul, du seul fait de la violation du droit d’expression du salarié, par confirmation du jugement déféré.

— Sur l’indemnisation

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’appelant sollicite un solde d’indemnité à hauteur de 970,46 euros, demande sur laquelle le premier juge a omis de statuer, au motif que la rémunération de référence devant être prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement en cas d’arrêt de travail est celle de la moyenne des 3 ou 12 derniers mois précédant l’arrêt, soit 11.852,57 € bruts.

La société n’apporte aucune observation.

Il sera fait droit à la demande.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

M. [E] bénéficiait de 24 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Il sollicite 448520,00 euros d’indemnité pour licenciement nul.

Après une période d’indemnisation par Pôle Emploi, il a trouvé un poste de Responsable administratif et financier dans le cadre d’un contrat à durée déterminée de remplacement de novembre 2019 (soit 7 mois après le terme de son contrat) jusqu’en juin 2020, pour une rémunération brute de 3000 euros par mois pour 39 heures. La relation de travail s’est inscrite après une période de chômage, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter de janvier 2021 pour une rémunération mensuelle brute de 4500 euros plus le 13ème mois. L’appelant produit le bulletin de salaire de février 2022 et le maintien de son inscription à Pôle emploi à cette date. Il soutient avoir subi un préjudice financier important du fait notamment de l’absence de prime de satisfaction.

En application de l’article L 1235-3-1 du code du travail, l’indemnité pour licenciement nul ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.

Au regard de l’ancienneté du salarié, de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (54 ans) et de sa situation telle que précisée, la société sera condamnée à lui verser une somme de 180000,00 euros d’indemnité pour licenciement nul, par réformation du jugement déféré ( soit 15 mois de salaire brut).

III/ Sur l’exécution déloyale du contrat de travail:

M. [E] soutient qu’il a subi un affaiblissement important de ses missions et responsabilités du fait:

— que la gestion comptable de la holding de rachat de la société Sodirev et celle de la société Nobladis a été confiée à son homologue Directeur administratif et financier du magasin de [Localité 5] M. [W] et de ce qu’il a dû prendre en charge des tâches ne relevant pas de sa classification, étant privé de fonction d’encadrement à la suite de la création d’un pôle administratif commun.

— d’une mise à l’écart de la gestion des démarches et procédures consécutives aux conflits entre actionnaires confiée également à son homologue sur Nobladis, devenu seul interlocuteur y compris pour le magasin de [Localité 6].

— du recrutement en mai 2017 d’une responsable des ressources humaines commune aux deux magasins, réduisant ses missions RH ,

— de la remise en cause de sa qualité de cadre dirigeant, par l’arrêt, après celle du 9 janvier 2018, des convocations aux réunions de direction, par l’absence de convocation par la Direction Générale aux réunions des instances représentatives du personnel,

— de la baisse de rémunération par la suppression de la prime de satisfaction.

Il réclame 47.410 euros de dommages et intérêts, prétention à laquelle la société s’oppose.

La diminution puis la suppression de la prime de satisfaction ne peuvent être retenues au titre de l’exécution déloyale du contrat, dès lors que la qualification d’usage a été écartée.

L’employeur est maître de la réorganisation des services, notamment la création d’un service administratif commun et le recrutement en mai 2017 d’un responsable des ressources humaines commun pour deux magasins, ce qui induit une supervision transversale. L’appelant ne démontre pas en quoi cette réorganisation lui a porté préjudice alors que concomitamment en juin 2017, il était promu directeur administratif et financier.

Alors qu’il verse un courriel du 20-10-2018 de M.[W] sollicitant de préparer divers documents pour l’approbation des comptes 01/2018 tendant à établir une perte de responsabilité, il indique en défense des griefs reprochés dans la lettre de licenciement sur l’exécution de ses missions, que le bilan social incombait à la responsable paie et non à lui-même, ce dont son homologue par les termes employés avait bien 'conscience '.

Il sera rappelé que le contrat de travail prévoit expressément qu’il puisse, comme tout autre directeur, être amené à réaliser des travaux relevant de fonctions de niveau inférieur.

Enfin les courriels versés concernant l’information de réunions entre février 2017 à janvier 2018 induisent une convocation par les termes employés 'veuillez noter’ et 'la réunion sera suivie d’un déjeuner'.

Aussi l’appelant sera débouté de sa demande de dommages et intérêts par confirmation du jugement déféré.

Sur les autres demandes

La SA Sodirev, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

M. [E] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure. La SA Sodirev sera donc tenue de lui payer la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes afférentes à la prime de satisfaction et à celle de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, a dit que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et a condamné la SA Sodirev à des frais irrépétibles et à des dépens,

Le réforme pour le surplus et le complète suite à l’omission de statuer sur la demande de solde d’indemnité de licenciement conventionnelle,

Et statuant sur les chefs réformés et y ajoutant ,

Dit que le licenciement est nul pour violation de la liberté d’expression,

Condamne la SA Sodirev à payer à M. [Y] [E] les sommes de:

—  970,46 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  180000,00 euros d’indemnité pour licenciement nul,

Déboute M. [E] du surplus de ses demandes,

Condamne la SA Sodirev aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la SA Sodirev à payer à M. [E] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la SA Sodirev de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUME, présidente et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C. DELVER S. BLUM''

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