08/11/2024

ARRÊT N°2024/265

N° RG 22/03724 – N° Portalis DBVI-V-B7G-PBXT

MD/CD

Décision déférée du 15 Septembre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de toulouse ( F21/01055)

JM. BONIN

Section Encadrement

[A] [H]

C/

S.A. FRAMOTEL SENEGAL

S.E.L.A.R.L. [D] & ASSOCIES

S.A.S. FRAM

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 10]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANT

Monsieur [A] [H]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représenté par M^e Emmanuelle LECLERC, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''ES

S.A. FRAMOTEL SENEGAL

[Adresse 9]

[Adresse 9] Sénégal SA RC 89B77

[Localité 7]

Sans avocat constitué

S.E.L.A.R.L. [D] & ASSOCIES ès qualités de liquidateur Judiciaire de la SA VOYAGES FRAM

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentée par M^e Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.S. FRAM

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représentée par M^e Stéphane LEPLAIDEUR de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 10]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Pascal SAINT GENIEST de l’AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

M. DARIES, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [A] [H] a été embauché le 12 juin 2006 par la SA Framotel en qualité de directeur général de l’hôtel Palm Beach Senegal suivant contrat de travail à durée déterminée régi par la convention collective nationale des industries hôtelières de la République du Sénégal.

La société Framotel est une société de droit étranger inscrite au registre du commerce de Dakar sous le n°89 B 77, dont le capital social était détenu presque exclusivement par la société Voyages Fram.

Par avenant du 11 mai 2007, la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée.

La société Voyages Fram (agence de voyages Fer, Route, Air, Mer) a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 25 novembre 2015 et a fait l’objet d’une cession judiciaire au profit de la société Voyages Invest (avec possibilité de se faire substituer par une autre société à constituer) et de sa filiale Phoenix.

La société Fram a ainsi été immatriculée le 4 décembre 2015 au registre du commerce et des sociétés de Toulouse et a repris les activités des sociétés Voyages Fram, Fram Agences, Fram Nature et Plein Vent, judiciairement cédées à la société Voyages Invest.

M. [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 30 juin 2016 adressé à Me [X] de la Selarl Benoît et associés, ès qualités de mandataire judiciaire de la société Voyages Fram.

M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 22 juin 2017 pour demander que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le versement de diverses sommes.

Par un premier jugement du 26 novembre 2020, le conseil de prud’hommes de Toulouse s’est déclaré incompétent au profit des juridictions sénégalaises.

A la suite de l’appel interjeté par M. [H], la cour d’appel de Toulouse, par arrêt du 11 juin 2021, a réformé ce jugement afin de retenir la compétence du Conseil de prud’hommes de Toulouse et lui a renvoyé l’affaire pour qu’il soit statué sur le fond.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 15 septembre 2022, a :

— jugé que l’action engagée par M. [H] à l’encontre de la Sas Fram est irrecevable,

— jugé que M. [H] n’établit pas la notion de coemploi qu’il revendique,

— jugé que la prise d’acte doit s’analyser en une démission,

— débouté M. [H] du surplus de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [H] au paiement de :

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en faveur du liquidateur judiciaire,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Sas Fram.

— dit que les Ags de [Localité 10] sont hors de cause,

— condamné M. [H] aux entiers dépens.

Par déclaration du 21 octobre 2022, M. [A] [H] a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 12 avril 2024, M. [A] [H] demande à la cour de :

— infirmer, annuler et réformer jugement entrepris en ce qu’il :

* a jugé que son action engagée à l’encontre de la Sas Fram est irrecevable,

* a jugé qu’il n’établit pas la notion de co emploi qu’il revendique,

* a jugé que la prise d’acte doit s’analyser en une démission,

* l’a débouté du surplus de l’ensemble de ses demandes,

* l’a condamné au paiement de 1 500 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile en faveur du liquidateur judiciaire,

* l’a condamné au paiement de 1 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile en faveur de Sas Fram.

En conséquence, infirmant, annulant et réformant jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

— accueillir la recevabilité de ses actions à l’encontre de la Sas Fram et les déclarer bien fondées en y faisant droit,

— déclarer qu’il établit la notion de co emploi revendiqué compte tenu du pouvoir de subordination exercé directement par les deux employeurs,

— analyser la prise d’acte comme un licenciement injustifié et en tirer toutes les conséquences de droit ainsi qu’indemnitaires,

— déclarer que la prise d’acte est intervenue du fait des graves manquements commis par les co employeurs, SA Framotel Sénégal, SAS Fram et Société Agence de Voyages Fer, Route, Air, Mer par abréviation Voyages Fram, représentée par le mandataire liquidateur désigné, Me [D] et Associés, manquements qui constituent un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner les co employeurs solidairement au paiement des salaires, rappels de salaires et dommages et intérêts,

— condamner solidairement la SA Framotel Sénégal, SAS Fram et Société Agence de Voyages Fer, Route, Air, Mer par abréviation Voyages Fram, représentée par le mandataire liquidateur désigné, Me [D] et Associés, à lui payer les sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud’hommes de Toulouse, soit le 22 juin 2017, et à titre subsidiaire les mettre à leur passif en ordonnant aux AGS d’en garantir le paiement :

. 10 697,99 euros au titre de l’indemnité de licenciement (article 30 de la convention collective nationale interprofessionnelle 4.975,81euros (20% x 4.975,81euros x 5) + 4 975,81 euros (25% x 4.975,81euros x 4) + 743, 37euros (30% x 4.975,81euros x 6 /12 dont préavis 3 mois),

. 14 927,43 euros au titre de l’indemnité de préavis (article L53 du code du travail) outre 1 493euros au titre des ICP afférents,

. 79 612,96 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenue dans un contexte vexatoire du fait de l’inertie de l’employeur,

. 18 659,29 euros à titre de rappels de salaire sur la régularisation des congés annuels sur cinq ans le personnel ayant droit à 2 mois de congés annuels au lieu des 5 semaines prises par le salarié outre 1866 euros au titre des ICP correspondantes,

. 1243,95 euros au titre de la cinquième semaine 2016 non réglée dans le solde de tout compte outre 124,39euros au titre des ICP,

. 3251 euros au titre du remboursement de ses billets d’avion et de sa famille au titre du contrat de travail « expatrié »,

. 7876,84 euros au titre du remboursement de ses frais de déménagement ;

. 4000euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive de l’attestation Pôle Emploi et des préjudices en découlant pour lui.

— ordonner solidairement aux sociétés SA Framotel Sénégal, SAS Fram et Société Agence de Voyages Fer, Route, Air, Mer par abréviation Voyages Fram, représentée par le mandataire liquidateur désigné, Me [D] et Associés, de lui fournir sous astreinte de 200euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, l’ensemble des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes,

— condamner solidairement les sociétés SA Framotel Sénégal, SAS Fram et Société Agence de Voyages Fer, Route, Air, Mer par abréviation Voyages Fram, représentée par le mandataire liquidateur désigné, Me [D] et Associés à payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et à titre subsidiaires le mettre à leur passif, en intégrant dépens et frais de signification d’huissier de l’appel sur la compétence.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 25 avril 2024, la Selarl [D] et Associés ès qualités de liquidateur de la SA Voyages Fram demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué dans toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné M. [H] à lui verser 1 500 euros,

Statuant à nouveau,

— condamner M. [H] à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 04 avril 2023, la SAS Fram demande à la cour de:

— confirmer le jugement déféré en toutes ces dispositions ;

Au surplus

— condamner M. [H] à verser à la Société Fram la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et aux entiers dépens,

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 5 avril 2023, l’Ags Cgea de [Localité 10] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que M. [H] n’établissait pas que la société Voyages Fram avait été son coemployeur avec la société Framotel Sénégal,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la prise d’acte s’analysait en une démission,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [H] de ses demandes et mis hors cause l’AGS.

En toute hypothèse,

— juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253 8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable en l’espèce s’élève, toutes créances avancées pour le compte des salariés,

— juger que la somme de 10 000 euros réclamée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile est exclue de la garantie, les conditions spécifiques de celle ci n’étant pas remplies,

— juger que les astreintes ne bénéficient pas de la garantie de l’AGS,

— statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de

l’AGS.

En cours de délibéré, la Cour a sollicité de Me [F], Conseil de M. [H] la communication de l’acte de signification de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel à la Sas Framotel Sénégal, n’ayant pas constitué avocat.

Par note du 21 juin 2024, Me [F] a répondu ne pas avoir procédé à la signification à la SAS Framotel Sénégal, considérant la divisibilité du litige et concluant à une possible caducité partielle.

Par mention au dossier la cour a ordonné la ré-ouverture des débats et a invité par soit-transmis du 25 juin 2024 les parties à fournir toutes observations utiles et à conclure compte tenu de l’absence de signification de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel à la SAS Framotel Sénégal par M. [H], sur la divisibilité du litige invoquée par l’appelant et une caducité partielle.

L’affaire a été renvoyée à l’audience de plaidoirie du 11 septembre 2024 à 09 heures et la clôture de la procédure a été reportée à la date de l’audience.

Par note du 09 août 2024, la SAS Fram a indiqué ne pas reconclure, la difficulté procédurale ne la concernant pas.

Par note du 04 septembre 2024, la Selarl [D] et Associés ès qualités de liquidateur de la société Voyages Fram conclut à la caducité totale de l’appel, du fait du défaut de régularisation de la procédure à la société Framotel Sénégal en violation de l’article 911 du code de procédure civile.

Elle argue que les sorts des sociétés Framotel Sénégal et Voyages Fram (celle-ci en liquidation judiciaire) ne peuvent être jugés séparément, puisqu’il n’est plus soutenu que le co-emploi résulterait d’une immixtion permanente de la société-mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale de telle sorte que celle-ci aurait perdu son autonomie, mais en raison d’un prétendu partage de direction entre la société mère et sa filiale qui ne peut reposer que sur le contrat de travail du 12 juin 2006, également fondement de l’action de M. [H] contre l’employeur sénégalais.

Par note du 10 septembre 2024, l’AGS conclut également à la caducité de l’appel à l’égard de toutes les parties considérant l’indivisibilité du litige.

Elle fait valoir que le sort des 3 sociétés Framotel Sénégal, Fram et Voyages Fram ne peut être dissocié dès lors que l’intégralité des demandes de M. [H] porte sur l’existence d’une situation de co-emploi entre les entités et vise à leur condamnation solidaire, le contrat de travail de M. [H] ayant été régularisé avec la société Framotel Sénégal uniquement.

Par note du 09 septembre 2024, M. [H] réplique que la divisibilité du litige a pu justifier la saisine en son temps de la juridiction sénégalaise de manière parallèle pour faire reconnaître ses droits conformément au droit sénégalais applicable au contrat de travail et que le co-employeur conserve la possibilité d’un recours autonome par rapport à la société de droit étranger Framotel Sénégal SA.

Il expose que:

. la SA Voyages Fram de droit francais liquidée postérieurement, était son employeur par le biais de la théorie du co-emploi au regard du lien de subordination existant, se fondant sur les actes commis personnellement par la SA donnant de manière autonome des instructions au salarié et non sur le contrat de travail,

. l’action contre l’employeur sénégalais Framotel Sénégal se fonde exclusivement sur le contrat de travail signé le 12 juin 2006,

. les fondements des demandes ont donc des causes différentes.

Il conclut que si les parties, qui ont constitué avocat dans la présente procédure, sont liées de manière indivisible entre les co-employeurs, avec la garantie indemnitaire des AGS liée à la liquidation judiciaire de la SA Voyages Fram, tel n’est pas le cas de la société Framotel Sénégal et toute décision judiciaire à intervenir entre les parties françaises n’aurait pas d’incidence sur la société Framotel Sénégal, ce qui démontre la divisibilité du litige.

Dès lors seule une caducité partielle envers la société de droit étranger Framotel Sénégal SA, pourrait être encourue, la procédure d’appel étant recevable à l’égard des autres parties.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la procédure

L’appelant n’a pas procédé à la signification de la déclaration et des conclusions d’appel à la SA Framotel Sénégal, laquelle n’est donc pas attraite à la présente procédure.

Le litige n’est pas indivisible, l’absence de la société Framotel Sénégal à la procédure, n’excluant pas de statuer sur une demande de qualification d’un co-emploi, à l’encontre des sociétés SAS Fram et société Fram Voyages, celle-ci étant représentée par la Selarl Benoît, ès qualités de liquidateur, avec la Sa Framotel Sénégal sur le fondement de l’existence d’un lien de subordination du salarié envers plusieurs personnes distinctes.

Par ailleurs, il n’est pas démontré un risque de contrariété de décisions dès lors qu’il n’est pas justifié qu’une décision de condamnation est intervenue à l’encontre de la SA Framotel Sénégal et de la société Fram Voyages prise en la personne de son liquidateur, à la suite de la requête introductive d’action déposée par M. [H] devant le Président du tribunal du travail de Thies au Sénégal le 20 décembre 2016.

Aussi la cour déclare irrecevable l’appel formé à l’encontre de la seule SA Framotel Sénégal et recevable pour le surplus.

Sur le fond

Sur le lien de subordination et le co-emploi

En application de l’article L. 1221-1 du code du travail, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En l’espèce, tel qu’il résulte de ses dernières écritures, M. [H] qui a été engagé par la SA Framotel Sénégal et invoque un co-emploi avec la société mère Voyages Fram et la SAS Fram, ne se place pas sur le terrain de l’immixtion permanente de la société mère, mais sur celui de l’existence d’un lien de subordination et d’un pouvoir de direction exercées par celle-ci, suivant des critères propres et autonomes, au regard des actes commis personnellement par elle.

Il est rappelé que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée.

Le lien de subordination qui caractérise le contrat de travail résulte de l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des directives et d’en sanctionner les manquements.

M. [H] expose que:

. il a été engagé par la société mère qui a organisé l’intégralité du processus de recrutement à [Localité 8], l’entretien ayant été réalisé en présence des dirigeants, M. [R], directeur général et la DRH Groupe, le salaire étant en euros et non en francs CFA,

. en janvier 2015, le groupe Fram lui a proposé une évolution professionnelle dans un hôtel aux Baléares, géré directement par le groupe, sans lien avec Framotel Sénégal, en assurant le coût de sa formation,

. il était rattaché, par décision de la société Fram, au système français de retraites et de cotisations sociales auprès de la Caisse des salariés expatriés avec une domiciliation auprès de la Prévoyance du Groupe auprès de Framotel SA à [Localité 10], ce qui constituait un avantage financier.

M. [H] explique qu’il recevait des directives précises de la société Voyages Fram dont il devait solliciter l’accord, dans le cadre de la gestion économique, salariale et financière de l’hôtel, jusqu’à l’ouverture de la procédure collective et il devait rendre compte de toutes les actions menées dans tous les domaines. Il précise que la société Voyages Fram gérait les comptes bancaires de la filiale situés à [Localité 10], sur lesquels il ne disposait pas de procuration et qui encaissait en tant que tour opérateur, les recettes de la clientèle européenne (soit 2/3 des recettes) et reversait occasionnellement des fonds en fonction de ses capacités financières.

Enfin, M. [H] ajoute qu’il représentait le Groupe Fram dans différents événements sportifs, la société mère opérant une confusion sur son nom et celui de sa filiale.

Le liquidateur de la SAS Voyages Fram rappelle que la procédure collective n’a pas été étendue à la filiale Framotel Sénégal, exclue du périmètre de la reprise, ce que corrobore la SAS Fram laquelle demande sa mise hors de cause.

Il réplique que l’appelant ne caractérise pas une situation de co-emploi par une délégation dela gestion financière des activités de Framotel Sénégal à la société Fram ne créant pas de perte d’autonomie et il n’existait pas de lien de subordination avec la société Voyages Fram qui ne le rémunérait pas.

Sur ce

La SAS Fram Voyages détenait la grande majorité du capital social de la SA Framotel Sénégal.

A l’examen des documents versés, si le contrat de travail à durée déterminée du 12-06-2006 avec la société Framotel Sénégal a été signé par son Président du conseil d’administration, celui à durée indéterminée du 11 mai 2007 l’a été par M. [J], directeur des ressources humaines Groupe Fram, en tant que représentant légal de la société Framotel Sénégal, la rémunération étant fixée en euros.

Les bulletins de salaire versés de 2015 et 2016 sont établis au nom de la SA Framotel Sénégal en francs CFA.

Au-delà de la mise en oeuvre par un directeur général d’un hôtel de la politique de groupe auquel appartient la filiale assurant l’exploitation de l’établissement, il convient de rechercher si des liens directs de subordination existaient entre M. [H] et la société mère, alors même que la société Framotel Sénégal était soumise aux décisions de son conseil d’administration.

Il ressort des échanges de novembre 2009 entre M. [H] et M. [J] de la société Fram que celle-ci va demander à la société Framotel Sénégal de mettre en place pour M. [H], parallèlement aux cotisations auprès de la caisse forfaitaire des expatriés ou étrangers au Sénégal, un système de cotisation auprès de la caisse des français à l’étranger sise en France pour lui permettre de bénéficier d’un complément de retraite, ce qui sera ensuite effectif.

Le service de gestion des expatriés mis en place et non le conseil d’administration de Framotel gérait les demandes de congés de l’intéressé tel qu’il résulte du courriel du 27-04-2012, puis à partir de 2013, il les formulait auprès de M. [B], membre du directoire.

M. [H], en tant que directeur général, présidait à l’organisation technique de l’hôtel mais les échanges de mail versés entre 2009 et 2015 avec des personnels de la société mère, corroborent l’existence de directives et consignes, dans les décisions à prendre concernant la gestion économique, salariale et financière de l’hôtel.

Ainsi, M. [H], dans le cadre de sa mission de développement économique et de prospection, sollicitait l’aval de la société-mère pour des allotements de chambres à un voyagiste, pour collaborer avec certains sites, pour organiser des manifestations à l’hôtel et se rendre sur divers salons en ou hors Europe.

S’agissant de la masse salariale, même si le Président du conseil d’administration de Framotel Sénégal intervenait également pour le profil de poste, M. [H] sollicitait les postes nécessaires et proposait une pré-sélection des personnes susceptibles d’être engagées après validation de la lettre de mission et la direction des ressources humaines de la société-mère organisait les entretiens des candidats sélectionnés par skype ou sur [Localité 10], avec possible présence du directeur général de l’hôtel.

Les propositions d’augmentation de salaire ou de gratification formulées par le directeur général et validées par le Président du conseil d’administration de Framotel Sénégal nécessitaient également l’accord de la société-mère.

S’agissant du pouvoir de sanction, dans le cadre d’échanges concernant une procédure pénale engagée contre un comptable de la société sénégalaise et un litige salarial avec un chef cuisinier pour lesquels M. [H] a effectué un rapport, la société Fram s’est positionnée sur le processus de règlement du litige à privilégier. Ainsi par courriel du 31-12-2014, M. [O], directeur des ressources humaines Fram à [Localité 10], écrivait notamment: ' Je préconise que votre conseil juridique rédige une réponse à son mail [du salarié] dans l’optique d’un futur contentieux'.

S’agissant de la gestion financière, M. [H] affirme ne pas avoir disposé de procuration sur le compte bancaire de la SA Framotel Sénégal domicilié à [Localité 10], sur lequel était versée la majorité des fonds des clients devant permettre de financer le fonctionnement de l’hôtel par des reversements à cet effet par la direction de Fram et de régler des dépenses sur présentation de devis.

Le liquidateur ne produit pas de délégation de signature sur ce compte et les échanges de mails produits corroborent que les règlements de dépenses à partir de ce compte bancaire n’étaient pas effectués par la société Framotel Sénégal.

Pour certaines dépenses de fonctionnement, le directeur adressait des devis aux fins de validation ( exemple pour le remplacement d’un véhicule accordé à la suite de la réunion sur le montant des investissements au profit des filiales) et les factures pour paiement par l’intermédiaire du compte bancaire Fram à [Localité 10].

Lors d’échanges du mois d’octobre 2015 avec M. [B], membre du directoire Fram, M. [H] rappelait les difficultés financières traversées liées au manque de tourisme au Sénégal et à des décalages de trésorerie fréquents dus notamment à l’absence de reversement par la société STD laquelle encaissait les ventes sur le marché local représentant plus d’un tiers du chiffre d’affaires hébergement, avant versement d’un complément par la société Fram.

Il sollicitait auprès de M. [B] du fait des décalages de trésorerie mettant en péril le fonctionnement de Framotel Sénégal-Palm Beach vis à vis des fournisseurs et de l’Etat, un nouveau processus d’encaissement direct par l’hôtel pour les ventes locales, ce à quoi il était répondu favorablement.

Il écrivait notamment: « tant que l’on ne remettra pas en cause le système actuel de fonctionnement entre nos 2 structures à savoir que SDT encaisse pour nous, nous reverse quand ils veulent ou peuvent avec la commercialisation d’une partie de l’hôtel sur le marché local confiée à une personne qui ne dépend pas de l’hôtel (..) Je n’ai de cesse de le dire depuis plusieurs années. »

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la société Voyages Fram, exerçait au-delà d’un contrôle de la mise en oeuvre de la politique du groupe et du rôle normalement dévolu au conseil d’administration de la société Framotel Sénégal, un lien de subordination et de direction directs sur M. [H] s’étendant à la gestion commerciale, salariale et financière de l’hôtel. M. [H] se trouvait donc bien dans un lien de subordination direct avec la société mère.

Aussi la cour considère qu’il existe une situation de co-emploi avec la société Voyages Fram.

Par contre, la SAS Fram, constituée postérieurement à la procédure collective de la société Voyages Fram sera mise hors de cause.

La procédure collective n’a pas été étendue à la SA Framotel Sénégal, non reprise par la SA Fram et en tout état de cause, les dettes qui incomberaient à l’ancien employeur ne sont pas transmises au nouvel employeur dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire.

Sur la rupture des relations contractuelles

Par lettre du 30 juin 2016, M. [H] a pris acte de la rupture du contrat de travail auprès du liquidateur de la société Voyages Fram au motif que depuis le prononcé de la liquidation judiciaire de la société Voyages Fram, la démission du Président du conseil d’administration de la société Framotel Sénégal et malgré la proposition de nomination d’un Président provisoire, il n’a pas reçu de réponse du liquidateur, ne pouvait prendre aucune décision pouvant être validée par le conseil d’administration et ne savait à qui il devait rendre compte.

Il écrit également ne pas avoir eu de nouvelle quant à la requête devant être déposée par le liquidateur devant le juge commissaire pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc, ni aucune réponse concernant ses congés et le remboursement de billets d’avion qu’il a achetés pour sa famille alors qu’ils étaient toujours pris en charge par Fram Voyages.

Il rappelle avoir transmis par mail du 23 juin un projet de requête à adresser au tribunal de grande instance de Thiès pour demander la prorogation des délais de tenue d’assemblée générale ordinaire mais il n’a pas reçu de réponse.

Considérant que Framotel Sénégal n’est plus disposée à lui laisser poursuivre sa mission, il prend acte de la rupture du contrat de travail par celle-ci pour non respect des dispositions contractuelles, se trouvant dans l’impossibilité de remplir ses fonctions, étant sans conseil d’administration, sans directeur adjoint, sans interlocuteur faute de nomination d’un mandataire ad hoc.

Sur ce

Le contrat de travail signé avec la société Framotel Sénégal n’est pas indépendant du lien de subordination avec la SA Voyages Fram, puisque ce dernier s’exerce à l’occasion des missions issues du contrat de travail sénégalais et qu’il a été retenu l’existence d’un co-emploi.

De ce fait, il y a lieu de statuer sur la prise d’acte de M. [H] et son application en droit sénégalais, le liquidateur opposant que cette notion juridique n’est pas reconnue par le code du travail sénégalais au contraire de la démission.

— Sur la loi applicable

En l’espèce, les parties s’accordent sur l’application de la loi sénégalaise au contrat de travail au regard de l’absence de choix des parties sur la loi applicable et de l’article 8-4 du règlement de Rome prévoyant que le contrat de travail est régi par la loi du pays dans lequel le salarié accomplit habituellement son travail.

Le code du travail sénégalais (pièce 2 liquidateur) ne mentionne pas expressément la prise d’acte comme mode de rupture du contrat de travail.

L’appelant fait remarquer que la prise d’acte de rupture du contrat de travail est une construction de la jurisprudence et à cet effet il produit un jugement du tribunal du travail de Dakar du 15-12-2020 (pièce 71) lequel a reconnu que la prise d’acte d’une salariée intervenue pour non paiement de salaire par l’employeur s’analysait en une rupture abusive, ouvrant droit à une indemnité de préavis, de licenciement et à des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Aussi il convient de considérer que le droit du travail sénégalais applique la qualification juridique de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, emportant les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse soit d’une démission.

— Sur le fond

L’appelant reproche au mandataire judiciaire, d’être resté taisant à la suite de ses interrogations et propositions, de telle sorte que la société Voyages Fram ne respectait plus ses engagements contractuels en n’effectuant pas les démarches nécessaires pour désigner un Président du Conseil d’Administration devant assurer le contrôle de son activité, outre qu’il ne savait qui pouvait valider ses congés.

L’appelant conclut que la gravité des manquements de l’employeur justifie la rupture.

Le mandataire réplique que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. [H] doit s’analyser en une démission; que M. [H], en sa qualité de Directeur général, était investi d’un pouvoir de représentation légale, d’un pouvoir de décision et d’action au nom et pour le compte de la société (article L225-56 du code de commerce); qu’il n’appartenait pas au mandataire de la société Fram, actionnaire majoritaire, de confirmer une date d’assemblée générale, alors que la SA Framotel Sénégal était in bonis; qu’ainsi il appartenait à M. [H] de réunir le conseil d’administration ou l’assemblée générale des actionnaires, sans nécessité de l’accord de l’actionnaire principal.

Sur ce :

En l’espèce, si aucune des parties ne communique les statuts de la société Framotel Sénégal, il est de principe que le directeur général dispose du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

M. [H] ne le conteste pas et a d’ailleurs sollicité auprès de la juridiction sénégalaise la tenue d’une assemblée générale ordinaire pour les sociétés anonymes, par requête datée du 28-06-2016 ( qu’il verse à la procédure) le mentionnant comme 'administrateur de société, directeur général et représentant légal de la SA Framotel Sénégal'.

Si M. [H] n’a pas obtenu du liquidateur des réponses conformes à ses demandes, des échanges existaient sur le devenir de l’hôtel, les actifs des sociétés sénégalaises devant être évalués et M. [H] n’intervenait pas seul, puisque même après la démission du Président du conseil d’administration de Framotel Sénégal, d’autres administrateurs existaient et il proposait début 2016 conjointement avec M. [G], directeur administratif et financier, la nomination provisoire de leur conseil fiscal et juridique en remplacement.

Le 26 avril 2016, Me [K], conseil du liquidateur adressait à M.[H] un courriel de ce dernier concernant la fixation de la date de l’assemblée générale pour approbation des comptes de l’année 2015 et indiquait être en cours de régularisation du procès-verbal d’assemblée générale du 18-12-2015, adressé par M. [G] et portant changement des administrateurs.

L’appelant ne démontre pas quel préjudice il aurait subi du fait que l’assemblée générale de la SA Framotel Sénégal ne s’est réunie qu’au mois d’août 2016 au lieu de fin juin 2016, puisque la société a continué à fonctionner après la liquidation judiciaire de la société mère Voyages Fram en novembre 2015 et qu’il n’ignorait pas la désignation, étant présent lors de la tenue du conseil d’administration le 06 avril 2016, de Maître [X] de la selarl [D] en qualité de Président du conseil d’administration, représentant l’actionnaire principal.

Aucun reproche ne lui a été fait concernant sa gestion.

Comme le relève le liquidateur, l’appelant ne peut invoquer des circonstances relatives à son départ, postérieures à sa prise d’acte (suppression de l’appartement de fonction et non prise en charge des frais de vol de retour).

L’appelant ne justifie pas avoir sollicité 5 semaines de congés avant la prise d’acte et en tout état de cause, il n’a pas fait l’objet de sanction.

Il n’invoque pas ne pas avoir perçu ses salaires mensuels.

Même s’il était retenu un manquement du liquidateur pour absence de réponse sur les congés ou mise en place tardive d’une assemblée générale, ce manquement, au regard des fonctions de M. [H], lequel ne rapporte pas la preuve qu’il a été en difficulté effective pour exercer les responsabilités dévolues après la liquidation judiciaire de la société mère, n’est pas suffisamment grave pour justifier une prise d’acte, qui produit les effets d’une démission.

Aussi les demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse seront rejetées de même celles au titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, que ne peut caractériser une simple inertie.

Sur les autres demandes financières

— M. [H] sollicite un rappel de salaires de 18.659,29€ sur la régularisation des congés annuels, au motif qu’il a perçu 5 semaines de congés annuels alors que le personnel déplacé perçoit 2 mois de congés annuels, outre 1866€ au titre des indemnités de congés payés correspondantes.

L’intimé conclut au débouté.

Le contrat de travail de M. [H] se réfère à la convention collective nationale des industries hôtelières de la république du Sénégal qui prévoit 4 semaines de congés.

Dans un courrier du 26 août 2016, il rappelle que la société lui a toujours accordé 5 semaines de congés payés et qu’ainsi au regard d’un planning qu’il dit joindre, il lui resterait un solde de congés à prendre de 12,25 jours au 27 août 2016.

Ainsi M. [H] ne justifie pas sa demande de 2 mois de congés annuels, reconnaissant lui-même avoir droit à 5 semaines. Il sera débouté de cette demande de rappel de salaire.

Par contre il sera fait droit à sa demande au titre de la 5ème semaine de congés non réglés à hauteur de 1202 euros tel que calculé par le liquidateur.

— L’appelant sollicite également le remboursement des frais de billets d’avion de 3251 euros au titre du contrat de travail et de déménagement de 7876,84 euros.

Si la société ne peut prendre en charge des frais postérieurs à la rupture du contrat de travail intervenus pour se rendre dans un autre pays où M. [H] est allé travailler et de déménagement à cet effet, il était d’usage que soient pris en charge les frais de vol assurant le retour de l’intéressé et de sa famille en France.

Aussi il sera alloué une somme de 2600 euros à ce titre (selon facture jointe à une demande du 24-06-2016 ( pièce 64).

— L’appelant sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour établissement tardif de l’attestation Pôle emploi, versée aux débats, en l’absence de justification d’un préjudice à hauteur de 4000 euros, l’intéressé ne démontrant pas ne pas avoir perçu ses indemnités.

Sur les demandes annexes:

Partie succombante, la Selarl Benoît, ès qualités de mandataire liquidateur de la SA Voyages Fram sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné M. [H] à payer des frais irrépétibles au liquidateur et à la SA Fram.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevable l’appel formé par M. [A] [H] à l’encontre de la SA Framotel Sénégal,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action engagée contre la SAS Fram, mise hors de cause, dit que la prise d’acte s’analyse en une démission et débouté M. [H] de sa demande de rappel de salaire au titre de 2 mois de congés annuels et de dommages et intérêts pour établissement tardif de l’attestation Pôle emploi,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Dit qu’il existe un co-emploi entre la SA Framotel Sénégal et la SA Voyages Fram,

Fixe les créances de M. [A] [H] à inscrire au passif de la SA Voyages Fram représentée par la Selarl Benoît ès qualités de mandataire liquidateur, aux sommes de:

—  1202 euros au titre de la 5ème semaine de congés non réglés,

—  2600,00 euros de frais de déménagement,

Dit que la garantie de l’AGS-CGEA de [Localité 10] doit être mise en oeuvre pour les créances sus-visées et ce dans les limites légales et réglementaires,

Rappelle que la garantie du CGEA s’applique dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 1253-17 et D 3253-5 du Code du Travail,

Rappelle qu’en application des dispositions des articles L 3253-6, L 3253-1 et L 3253-5 du Code du Travail, l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire ,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L 622-28 du code de commerce,

Condamne la Selarl Benoît ès qualités de mandataire liquidateur de la SA Voyages Fram aux dépens de première instance et d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C. DELVER C. BRISSET

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