04/04/2025

ARRÊT N°2025/88

N° RG 23/00302 – N° Portalis DBVI-V-B7H-PHA5

MD/CD

Décision déférée du 18 Octobre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 21/00969)

F. COSTA

Section Commerce chambre 1

S.A.S. ESPACE DE PROPRETE SUD OUEST

C/

[W] [M] [S] [Y]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à M^e MARFAING-DIDIER

M^e CHASSON

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU QUATRE AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTE

S.A.S. ESPACE DE PROPRETE SUD OUEST Prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jérôme MARFAING-DIDIER de la SELARL DECKER, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Yves FERES, avocat au barreau de CARCASSONNE

INTIM''

Monsieur [W] [M] [S] [Y]

[Adresse 8]

[Localité 14] / FRANCE

Représenté par M^e Virginie CHASSON, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. GILLOIS-GHERA, présidente, et M. DARIES, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C.GILLOIS-GHERA, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [W] [M] [S] [Y] a été embauché du 28 janvier au 26 février 2010 par la SARL Bio Tech Net en qualité d’agent de propreté suivant contrat de travail à durée déterminée régi par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés.

Un second contrat de travail à durée déterminée a été conclu entre les parties le 1er mars 2010.

A compter du 14 avril 2010, la relation s’est poursuivie à durée indéterminée avec reprise d’ancienneté au 28 janvier 2010.

Au 1er juillet 2016, le contrat de travail de M. [S] [Y] a été transféré à la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest qui a repris la société Bio Tech Net.

A compter du 01 juin 2019, le salarié travaillait à temps partiel de 73,66 heures par mois.

La SAS Espace de Propreté Sud-Ouest a notifié deux avertissements à M. [S] [Y] en date des 16 juillet et 9 septembre 2019.

Par courrier du 19 novembre 2019, la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest a convoqué M. [S] [Y] à un entretien préalable au licenciement initialement fixé au 26 novembre 2019 et reporté au 16 décembre 2019.

Il a été licencié le 10 janvier 2020 pour faute grave.

Selon courrier du 16 janvier 2020, M. [S] [Y] a sollicité des précisions quant aux motifs de son licenciement. La société a répondu par courrier du 23 janvier 2020.

M. [S] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 30 juin 2021 pour contester ses avertissements, son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section commerce chambre 1, par jugement du 18 octobre 2022 a :

— dit et jugé que le licenciement notifié le 10 janvier 2020 à M. [S] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— annulé l’avertissement notifié le 16 juillet 2019,

— annulé l’avertissement notifié le 9 septembre 2019,

— fixé le salaire moyen de M. [S] [Y] à la somme de 829,22 euros.

En conséquence,

— condamné la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à payer les sommes suivantes à M. [S] [Y] :

803,66 euros brut à titre de rappels de salaire,

80,36 euros brut à titre de congés payés afférents sur rappels de salaire,

15,02 euros à titre de rappels de salaire retenu pour perte de chantier,

1,50 euros à titre de congés payés afférents sur les retenues pour perte de chantier,

25,56 euros à titre de rappels de prime d’ancienneté,

2,50 euros à titre de congés payés afférents sur prime d’ancienneté,

3 728,25 euros au titre du forfait trajet,

1 658,44 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

2 073,05 euros brut à titre d’indemnité de licenciement,

5 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 500 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest de délivrer à M. [S] [Y] une nouvelle attestation destinée au Pôle Emploi et un nouveau certificat de travail mentionnant les dates suivantes 28 janvier 2010 / 10 mars 2020,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— débouté M. [S] [Y] du surplus de ses demandes,

— condamné la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest aux entiers dépens,

— rappelé que les créances indemnitaires (soit pour la somme de 5 000 euros) produisent intérêts légaux à compter du prononcé du jugement,

— rappelé que les créances salariales (soit pour la somme de 8 554,18 euros) produisent intérêts légaux à la date de réception de la convocation en bureau de conciliation,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la partie défenderesse en sus de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 26 janvier 2023, la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 avril 2023, la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest demande à la cour de :

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* annulé l’avertissement notifié le 16 juillet 2019,

* annulé l’avertissement notifié le 9 septembre 2019,

* jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié 10 janvier 2020,

* alloué au salarié diverses indemnités, primes ainsi que des rappels sur salaire,

* condamné l’employeur à verser au salarié la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— confirmer, par contre le même jugement en ce qu’il a jugé qu’il n’est pas caractérisé une volonté intentionnelle de la société de se soustraire à ses obligations en déboutant M. [Y] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— en conséquence, en déboutant M. [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— reconventionnellement, condamner M. [Y] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Si par extraordinaire, la cour devait confirmer le jugement dont appel,

— débouter M. [Y] du surplus de ses demandes,

— ramener, à de plus juste proportion le montant notamment des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixé à la somme de 5 000 euros.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 30 juin 2023, M. [W] [M] [S] [Y] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* annulé l’avertissement notifié le 16 juillet 2019,

* annulé l’avertissement notifié le 09 septembre 2019,

* jugé que le licenciement notifié le 10 janvier 2020 est dénué de cause réelle et sérieuse,

* condamné la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à verser à M. [S] [Y] avec intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, à verser à M. [S] [Y] les sommes suivantes :

Celle de 1 658,44 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 165,84 euros au titre des congés payés y afférents,

Celle de 3 728,25 euros au titre du forfait trajet,

* condamné la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à verser la somme de 1 500 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest de délivrer à M. [S] [Y] une nouvelle attestation destinée au Pôle Emploi et un nouveau certificat de travail mentionnant les dates suivantes 28 janvier 2010/ 10 mars 2020,

* condamné la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest aux entiers dépens,

* rappelé que les créances salariales produisent intérêts légaux à compter de la date de réception de la convocation en bureau de conciliation,

* dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la partie défenderesse en sus de l’article 700 du code de procédure civile.

— réformer le jugement pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

— condamner la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à lui verser la somme de 8 300 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre celle de 829,22 euros à titre de dommages-intérêts pour insuffisance de motivation de la lettre de licenciement,

— condamner la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest également, avec intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, à lui verser les sommes suivantes :

Celle de 2 109,29 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Celle de 1 760,96 euros à titre de rappels de salaire (retenues indues), outre celle de 176,09 euros au titre des congés payés y afférents,

Celle de 70,44 euros à titre de rappels de prime d’ancienneté sur les retenues indues outre celle de 7,04 euros au titre des congés payés y afférents,

Celle de 1 407,83 euros à titre de rappels de salaires (retenues pour perte de chantier) outre celle de 140,79 euros au titre des congés payés y afférents,

Celle de 56,31 euros à titre de prime d’ancienneté sur les rappels de salaire (retenues pour perte de chantier) outre celle de 5,63 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à lui verser la somme de 4 975,31 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Y ajoutant,

— condamner la SAS Espace de Propreté Sud-Ouest à verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner enfin aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 10 janvier 2025.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

I/ Sur les avertissements notifiés le 16 juillet 2019 et le 9 septembre 2019

Aux termes de l’article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Aux termes de l’article L. 1333-2 du code précité, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

M. [S] [Y] sollicite l’annulation des 2 sanctions qu’il dit injustifiées, faisant valoir qu’il s’est heurté à des difficultés avec le nouvel employeur à compter du 07 février 2017, soit 7 mois après le transfert de son contrat de travail au sein de la SAS EPSO et alors qu’il travai1lait depuis 2010 sur les sites repris par cette dernière.

— Sur l’avertissement du 16 juillet 2019 ainsi libellé:

« Par la présente, nous vous informons que nous avons décidé de prendre à votre encontre une mesure disciplinaire eu égard à votre comportement fautif que vous avez eu, à savoir pour non-respect de votre contrat de travail, Article 7 ' Obligations'.

Par conséquent, la sanction retenue à cet effet est un avertissement qui sera versé à votre dossier. Ces faits constituent un manquement à la discipline générale de notre entreprise et une infraction aux dispositions du règlement intérieur. Nous vous conseillons vivement de prêter attention, à l’avenir, à vos agissements afin d’ éviter la prise d’une nouvelle sanction beaucoup plus fâcheuse». (pièce 14 employeur).

L’employeur explique que l’avertissement avait pour but de sanctionner M. [S] [Y] pour défaut d’exécution de son contrat de travail, à savoir un abandon de poste en ne s’étant pas présenté sur le site du [Adresse 3] , ce qui a eu pour conséquence la résiliation du contrat d’entretien de la résidence située à cette adresse.

La cour constate que l’article 7 du contrat de travail de reprise du 01-07-2016 intitulé 'obligations’ est généraliste, visant la communication du nombre d’heures effectuées chez un autre employeur pour éviter tout dépassement des heures maximales de travail, le respect des instructions données par la société, du règlement intérieur, des consignes d’hygiène et de sécurité et que l’avertissement prononcé ne précise ni la nature ni la date ni le lieu du manquement reproché.

Le courriel versé de la responsable de secteur du 12-07-2019 de la société EPSO adressé au service-paie: «Bonjour [E], Peux-tu mettre en place les procédures pour absence injustifiée.[suit la liste des salariés concernés] Mise à pied pour [W] [S] pour mise en danger du dossier commercial » est insuffisant pour caractériser un abandon de poste et un lien avec la résiliation du contrat d’entretien de la résidence du [Adresse 3] intervenue par courrier du cabinet Bonnefons, syndic, du 07-07-2020, sans mentionner les motifs de la résiliation et plusieurs mois après le licenciement du 10-01-2020 de M. [S].

Aussi l’avertissement sera annulé par confirmation du jugement déféré.

— Sur l’avertissement du 9 septembre 2019 libellé en ces termes:

« Par la présente, nous vous informons que nous avons décidé de prendre à votre encontre une mesure disciplinaire eu égard à votre comportement fautif que vous avez eu à savoir:

Vous n’avez fait aucune prestation de ménage dans les escaliers de la Résidence [Adresse 2] à [Localité 14] depuis le 25 juillet 2019, site dont vous êtes responsable. Votre manque de professionnalisme a eu pour conséquence plusieurs réclamations client. (..) Ces faits constituent un manquement à la discipline générale de notre entreprise et une infraction aux dispositions du règlement intérieur» .

A l’appui de sa contestation, M. [S] [Y] soutient qu’il n’a été affecté sur le chantier situé au [Adresse 2] qu’à compter du mois d’octobre 2019, tel qu’il l’a rappelé et est noté sur le compte-rendu d’entretien préalable au licenciement du 19-12-2019 (piéce n° 21 salarié).

La société réplique que le [Adresse 2] est la seconde entrée d’un site affecté au salarié, à savoir le [Adresse 15] et elle verse aux débats des photographies de la localisation des sites pour matérialiser la situation.(pièce n°30).

La cour constate que les photographies présentent des similitudes avec 2 grands porches, l’une portant le [Adresse 15] et l’autre [Adresse 2].

Par courrier du 04 novembre 2019 ayant pour objet ' résiliation contrat d’entretien [Adresse 15]-[Adresse 2]', le syndic de copropriété écrivait: ' Ne pouvant obtenir satisfaction et devant le mécontentement des copropriétaires, je vous informe de la résiliation du contrat d’entretien de la résidence sise à [Adresse 15] et [Adresse 2]'(pièce 31 employeur).

Si le planning versé par l’intimé (pièce 18) adressé le 21-10-2018 à compter de décembre 2018, mentionne une intervention au [Adresse 15], le planning du 18-01-2019 (pièce 20) et celui joint à l’avenant au contrat de travail du 01-06-2019 (pièce13), donc contemporain aux faits reprochés, comportent comme site d’intervention le [Adresse 3] et non le 11 ni le [Adresse 15].

Faute par l’employeur de produire les plannings afférents à la période en litige, l’avertissement du 09 septembre 2019 sera annulé par confirmation du jugement déféré.

II/ Sur le licenciement

Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

L’article L 1232-5 du code du travail dispose qu’aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

La lettre de licenciement est ainsi libellée:

' (..) Nous vous avons exposé les faits qui vous sont reprochés, à savoir :

— Vos agissements graves dont vous vous êtes rendu l’auteur, et les plaintes multiples de nos clients dont nous sommes destinataire depuis le 4 novembre 2019, « AGENCE METROPOLE [Adresse 13] », « FIT GESTION – [Adresse 4] », et « SCI VIEU – [Adresse 5] » ont entrainé pour notre société la perte de ces trois chantiers.

— Nous avons également reçu par mail, le mardi 19 novembre 2019, une plainte de notre client « RESIDENCE ST BENOIT-[Adresse 9]» faisant état de son mécontentement face à l’absence de prestation sur le site, et nous évoquant son souhait de résiliation du contrat commercial dans le cas où la prestation fournie reste en l’état.

Nous avons recueilli vos explications, à savoir :

— Vous nous donnez aucune explication sur les absences de prestations ;

— De plus, vous avez évoqué le souhait de ne plus vouloir travailler pour notre société.

Vous n’avez pas respecté les recommandations de prestations de nettoyage qui vous incombe et ce malgré les précédents avertissements qui vous ont été notifiés.

Vous vous maintenez dans une attitude fautive contraire aux engagements issus de votre contrat de travail.

Votre comportement est constitutif d’un acte d’insubordination et nuit à l’image de la société que vous représentez lorsque vous intervenez sur site.

Par conséquent, nous vous avisons de notre décision, après réflexion, de procéder à la résiliation de votre contrat de travail pour faute grave.

La date d’envoi de ce courrier marquera la fin de votre contrat de travail. (…)'

La société impute au salarié une persistance dans un défaut d’exécution de ses missions et de respect des consignes constitutif d’un acte de subordination, qui a entraîné le mécontentement des clients et la perte de 3 chantiers.

M. [S] [Y] allègue l’insuffisance de motivation et l’absence de bien fondé du licenciement. Il conclut au prononcé d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur la motivation

A la suite de la demande de précision du salarié, l’employeur répondait 1e 23 janvier que les 'agissements graves’ étaient constitués par le fait qu’aucun passage n’était effectué selon le planning, ou très succintement et toujours incomplets, ce qui a entraîné de nombreuses plaintes, puis il reprenait les termes de la lettre de licenciement.

Il sera rappelé que les faits reprochés n’ont pas à être datés. La mention de l’insubordination, du défaut ou de l’incomplétude de la prestation de nettoyage et du non respect des instructions relatives aux missions constituent des motifs matériellement vérifiables. Aussi il n’y a ni absence ni insuffisance de motivation. Le salarié sera débouté de ses demandes à ce titre de prononcé d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité équivalente à un mois de salaire.

— Sur le bien fondé

Pour corroborer les griefs, la société produit:

. un courrier du 16 octobre 2019 de Mme [F], Inspecteur des Finances Publiques rédigé en ces termes: « Comme évoqué à de (trop) nombreuses reprises, le ménage n’est pas (ou plus) correctement assuré dans la résidence sise au [Adresse 9] ; il en a été de même pendant la période des congés (j’en ai eu la confirmation par les occupants de l’immeuble). Je voudrais que vous me précisiez quel jour de la semaine l’entretien de notre résidence est prévu dans le planning de votre entreprise. Par ailleurs, je dois vous signaler que la « fiche de passage » n’a été renseignée qu’une seule fois et qu’elle a disparu maintenant ! Est-ce que je dois faire constater cette absence de prestation par huissier afin de légitimer le paiement partiel des factures présentées (la sortie et la rentrée des containers poubelle est assurée) » (pièce n°32),

. un nouveau courriel de Mme [F] du 19-11-2019: « Dans le prolongement de nos (nombreuses) communications téléphoniques concernant l’entretien de la résidence St Benoît au [Adresse 9] à [Localité 14], je viens par ce message vous remercier pour l’intervention d’hier en fin de journée d’une de vos collaboratrices, venue faire le nettoyage des parties communes de notre immeuble. En effet, cela faisait au moins 2 semaines que les prestations n’étaient pas réalisées. Il en a été de même aux mois de septembre et octobre, avec des passages très irréguliers. Quant à la période juillet/ août, plusieurs occupants m’ont informé de cette situation (pas ou peu de ménage de fait). (..)» (pièce n°33),

. un courrier du 12 décembre 2019 de la société Fit Gestion par lequel elle a sollicité la résiliation du contrat d’entretien des parties communes de l’immeuble situé au [Adresse 4] à [Localité 14]: « En notre qualité de Gestionnaire locatif de l’immeuble cité en objet pour le compte de Mme [J] nous souhaitons résilier le contrat de nettoyage en cours. En effet, nous ne sommes pas du tout satisfaits de vos prestations. Il semble et d’après les locataires en place, que vous n’assurez plus l’entretien depuis des mois. » (pièce n°34),

. un courrier du 28 décembre 2019 par lequel la SCI VIEU a résilié le contrat d’entretien portant sur l’immeuble situé au [Adresse 5] à [Localité 14]: « Nous avons pu constater à plusieurs reprises durant l’année votre manque de sérieux (non-intervention pendant 3 mois – juin – juillet et août – difficultés à obtenir un simple renseignement concernant vos dates d’intervention(…). » (pièce n°35).

. une attestation de Mme [O], responsable de secteur, du 23-12-2021, écrivant: «M. [S] [W] était conscient des faits reprochés car à plusieurs reprises, je me suis rendue sur ses sites dont le [Adresse 9], [Adresse 5], ainsi qu’au [Adresse 15] à [Localité 14]. Sachant que le [Adresse 9] et le [Adresse 10] qu’il faisait rarement car j’avais souvent des appels des clients. Je le prévenais immédiatement. [W] m’a appelé plusieurs fois pour me dire qu’il n’irait pas travailler car son épouse était malade , il devait prendre soin d’elle. Les absences étaient récurrentes sur chaque mois en 2019.Voilà pourquoi il y a des heures non autorisées sur ses bulletins de paie»(pièce n°41).

Le salarié affirme avoir toujours exécuté ses missions selon les plannings remis .

— Concernant les sites de la [Adresse 11] (SCI VIEU) et de la [Adresse 12] (FIT GESTION)

Le fait soulevé par l’intimé que ces sites n’ont pas été évoqués lors de l’entretien préalable tel qu’il s’évince du compte-rendu, n’interdit pas au juge de les examiner dès lors qu’ils ont été mentionnés dans la lettre de licenciement, précision étant faite que le compte-rendu n’est pas signé de l’employeur.

Le salarié oppose que si les clients se plaignaient de prestations insuffisantes durant l’année 2019, il n’a été affecté sur ces deux sites qu’à compter de juin 2019; qu’il ignorait les prestations contractualisées (nombre d’heures par semaine, tâches à accomplir) avec le client ou si plusieurs salariés intervenaient sur ce site, sa prestation étant d’une heure par semaine sur le site [Adresse 1] (SCI VIEU) et 1h30 par semaine sur le site de la [Adresse 12] (FIT GESTION); qu’il a été rémunéré intégralement pour les mois de juin à août 2019.

La cour relève que s’agissant du site [Adresse 11], la SCI Vieu invoque le 04 novembre 2019 un défaut de prestation total de juin à août 2019 outre des difficultés à obtenir les dates d’intervention, ce qui induit des échanges avec l’employeur et que des manquements étaient connus de la société antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement sans qu’ils n’aient fait l’objet de sanction à la date de l’avertissement de septembre 2019, de telle sorte que le pouvoir disciplinaire ne pouvait plus s’exercer sur ces faits. Le syndic ne précise pas quels manquements seraient intervenus postérieurement.

S’agissant du site [Adresse 4], le syndic Fit Gestion fait part de son insatisfaction en indiquant: ' Il semble et d’après les locataires en place, vous n’assurez plus l’entretien depuis des mois'. Le syndic se fonde sur les dires de résidents sans préciser avoir procédé à des constatations.

Mme [I], responsable de secteur, déclare s’être déplacée sur le site Raymond IV mais pas sur le site [Adresse 12] et l’employeur ne produit aucun élément de contrôle sur les sites alors qu’il est allégué par les clients un défaut total de prestation pendant plusieurs mois, ce qui interroge sur l’effectivité d’un suivi des tâches à accomplir par les salariés et l’adéquation de la tâche à la demande du client.

Aussi ce grief insuffisamment caractérisé ne sera pas retenu.

— Concernant le site du [Adresse 2] (AGENCE METROPOLE) :

M. [S] [Y] indique que n’étant intervenu sur ce site qu’à compter d’octobre 2019, il n’a effectué que 3 prestations de 1h30 sur le site alors que le mécontentement du client paraît ancien et ne lui est pas imputable.

Le courrier de résiliation de l’agence Métropole est daté du 04 novembre 2019 donc dans un délai proche du début d’intervention du salarié en octobre 2019, la cour rappelant qu’elle a annulé l’avertissement du 09 septembre 2019 concernant le même site. De même que précédemment la cour constate que l’employeur ne produit aucun planning ni élément de contrôle sur le site alors que Mme [I] s’y serait déplacée. Aussi le grief insuffisamment caractérisé sera écarté.

— Concernant le site du [Adresse 9] :

M. [S] [Y] explique être intervenu sur ce site à compter de juin 2019; que lors de l’entretien préalable, le représentant de l’employeur n’a pas fourni d’explication précise sur la nature des prestations mal réalisées.

De la lecture des courriels du client, il s’évince que:

à la date du 16-10-2019, des insuffisances quant à l’entretien des lieux avaient été signalées à de nombreuses reprises, de même concernant la période des congés,

à la date du 19 novembre 2019, la société avait fait procéder au nettoyage par une salariée après 2 semaines sans prestation, le client indiquant également que pendant les mois de juillet-août 2019, le ménage n’était pas ou peu fait.

Si la société appelante ne démontre pas que le client a résilié le contrat, ce qui n’est pas évoqué par ce dernier, il est constant que la plainte est effective pour mauvaise ou absence de prestation, à tout le moins depuis le 16 octobre 2019, les manquements s’étant poursuivis et ayant entraîné une réaction de l’employeur par une mise à disposition d’une salariée mi-novembre.

Ils sont donc établis et peuvent fonder une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Néanmoins, la cour considère que la sanction du licenciement apparaît disproportionnée.

En effet, la société ne démontre pas que la prestation a fait l’objet d’un contrôle effectif et donc d’une mise au point malgré les interpellations du client qui a 2 reprises a évoqué la question de faire établir un constat par huissier de justice pour faire procéder aux constatations des manquements.

L’intimé a une longue ancienneté dans le poste, n’a pas fait l’objet de sanction jusqu’à la cession de l’entreprise et les 2 avertissements de juillet et septembre 2019 ont été annulés.

Les deux précédents avertissements du 18-05-2017 et 30-03-2018 sont également contestés par le salarié, le premier en tout état de cause, ne concerne pas des faits de même nature car il se rapporte à l’usage d’un véhicule automobile et le second pour absence injustifiée sur un site MTM est contredit par les pièces 19 et 20 du salarié, lequel a demandé en novembre 2018 d’être déchargé de ce site et a reçu en janvier 2019 un planning ne le faisant pas figurer.

Aussi le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse par confirmation du jugement déféré.

La société employant au moins 11 salariés et le salarié ayant plus de 2 ans d’ancienneté, il y a lieu de prononcer d’office le remboursement des indemnités chômage éventuellement versées auprès de France Travail en application de l’article L 1235-4 du code du travail.

Sur l’indemnisation

Le montant de l’indemnité compensatrice de préavis allouée de 1658,44 euros ( 2 moisx829,22') sera confirmée outre les congés payés afférents.

Comme le souligne le salarié, l’ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement inclut le préavis, de telle sorte que l’indemnité sera fixée à 2109,29 euros au lieu de 2073,05 euros.

L’intimé réclame une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 8.300 euros (soit 10 mois de salaire) en application de l’article L1235-3 du code du travail, faisant valoir son ancienneté, qu’il a exercé son activité sous le statut d’auto-entrepreneur qui ne lui a pas permis de dégager des revenus substantiels et il a repris un emploi salarié depuis le 1er septembre 2020 à temps partiel pour s’occuper de son épouse souffrante.

L’intimé disposait d’une ancienneté d’un peu moins de 10 ans à la date de la rupture du contrat de travail. Au vu de sa situation, il y a lieu de confirmer le quantum de 5000 euros d’indemnité alloué par le premier juge pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que les créances salariales porteront intérêt à compter de la date de réception de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation.

III/ Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

— Sur le rappel de salaire pour retenues injustifiées pour absences et primes d’ancienneté

Le salarié réclame un montant de 1760,47 euros outre les congés payés correspondant à:

. 350,66 ' de retenues pour absences dites injustifiées sur le site MTM, alors qu’il n’était plus affecté à ce site depuis janvier 2019,

. 607,10 ' pour le mois d’avril 2019 pour absences maladie alors qu’il était en arrêt de travail du 12 au 26 avril 2019 adressé dans le délai de 48 heures (pièce n° 34: envoi par mail le 14-04) et il n’a pas été indemnisé par la CPAM ( attestation pièce 28),

. 102,80 euros pour 1e mois de juin 2019, pour absence dite injustifiée sur le seul fondement d’un relevé d’heures non signé par lui (piéce adverse 42 employeur: 4 x 2.5 heures=10h)

. 226,60 euros pour les mois d’août 2019, 61,80 euros pour septembre 2019 et 61,80 euros pour octobre 2019, au motif de prises de congés sans solde pour s’occuper de son épouse malade, mais la pièce adverse n° 37 'demande de congés’ pour le 02-09 au 13-09-2019 portait sur des congés payés et les retenues sont portées sur les bulletins de salaire comme ' heures en moins autorisées’ (pièce n° 27).

. 123,60 euros pour le mois de novembre 2019 et 226,60 euros en décembre 2019, pour absence injustifiée.

L’appelante conclut au débouté.

Au vu des pièces versées et explications du salarié, les retenues faites par l’employeur ne sont pas justifiées. Ainsi, tel que précédemment développé pour l’absence de mars 2019 sur le site MTM, la période d’arrêt maladie d’avril 2019 n’est pas mentionnée et l’employeur n’explique pas l’absence de maintien de salaire, l’attestation établie en termes généraux par Mme [O] ne permettant pas de corroborer les absences dont les dates ne sont pas précisées, les demandes de congés sans solde ne sont pas produites pour les périodes en litige.

Aussi il sera alloué la somme de 1760,47 euros de rappels de salaire pour les retenues injustifiées pour absences outre 176,04 euros de congés payés par réformation du quantum prononcé par le premier juge outre celle de 70,44 euros de prime d’ancienneté et congés payés afférents.

— Sur le rappel de salaires pour perte de chantiers et primes d’ancienneté

Le salarié sollicite paiement de l.407,83 ' outre les congés payés de 140,79 ' outre la prime d’ancienneté de 4% soit 56,31 ' et congés payés pour les périodes de:

. juin 2017 pour 15,02 euros, acquiéscés par l’employeur, qui conteste le surplus des demandes,

. janvier 2018 pour 968,97 euros, février 2018 pour 64,06 euros et mai 2019 pour 359,78 euros , au motif que l’employeur a modifié unilatéralement l’horaire mensuel de base pour le calcul du salaire, sans avenant.

En l’absence de toute explication de l’employeur ne pouvant procéder à une baisse de rémunération sans l’accord du salarié, la société sera condamnée à payer les sommes réclamées par réformation des quantum alloués par le premier juge.

— Sur le rappel de salaires au titre des temps de trajet entre les sites d’intervention et le travail dissimulé:

Le temps de trajet qu’un salarié effectue entre deux sites d’intervention constitue du travail effectif donnant lieu à rémunération.

L’intimé rappelle que la société avait mis à sa disposition pour les besoins de son activité, un véhicule et lui versait un forfait trajet de 160 ' par mois pour un temps complet jusqu’au retrait du véhicule en mai 2017, puis il utilisait son véhicule personnel pour se rendre sur les sites et l’employeur procédait au remboursement, sur justificatifs, des frais de carburant avant de le supprimer .

Il réclame paiement du forfait de mai 2017 jusqu’au terme de la relation contractuelle à hauteur de 160 ' par mois ou au prorata des heures travaillées (soit 1,05 '/h), soit :

— de mai à décembre 2017 : 8 mois à temps complet x 160 ' = 1.280 ' ;

— pour l’année 2018 : 1.403,97 h travaillées x 1,05 ' = 1.474,17 ' ;

— pour l’année 2019 : 927,70 h travaillées x 1,05 ' = 974,08 ', soit un total de 3.728,25 '.

La société conclut au débouté. Elle réplique que le contrat de travail a été repris en acceptant qu’il ne bénéficie pas de l’abattement forfaitaire de 10% pour frais professionnel; que les frais sont remboursés sur présentation des justificatifs, ce qui a été fait régulièrement; que les temps de trajets ont été rémunérés comme temps de travail effectif soit sous la forme d’une prime de forfait soit au réel en faisant partie du temps de travail indiqué aux termes des plannings.

L’appelante verse les témoignages de :

. M. [D], attestant:' mes temps de trajet est dans mon temps de travail et payer',

. Mme [A]: 'Je reconnais que la durée de mon temps de travail inscrite sur mon contrat comprend le temps de trajet et les prestations sur les différents sites',

. M. [R] : 'mon temps de trajet est compris dans le temps de ma prestation'.

Sur ce

Des débats il s’évince une ambiguité entre le temps de trajets entre les différents lieux de travail considérés comme du temps de travail effectif et le remboursement de frais professionnels pour utilisation du véhicule personnel à défaut de véhicule de service pour se rendre sur les différents sites.

A l’examen des bulletins de salaire de 2017, le salarié n’a perçu un forfait trajets que de janvier à avril 2017, aucune prime forfait n’a été versée ensuite et il n’est pas plus communiqué par les parties de remboursement de frais pour l’usage du véhicule personnel.

Les témoignages versés non conformes à l’article 202 du code de procédure civile ne mentionnent ni la qualité de salarié ni la période d’emploi.

En l’absence de production des plannings avec horaires de travail sur chaque site devant permettre de vérifier l’existence d’une continuité de travail horaire entre les différents sites, la cour condamnera à paiement de rappel de salaire pour les temps de trajets entre les sites à hauteur de 3722,27 euros (dont 1272,23 ' calculé sur le nombre d’heures de 1213,36 h x 1.05), pour lesquels le salarié ne sollicite pas de congés payés afférents.

Au regard de ces éléments n’établissant pas une volonté de l’employeur de dissimulation d’horaire, la cour déboutera par confirmation du jugement déféré, la demande de l’intimé au titre d’une indemnité de travail dissimulé.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens d’appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par le salarié soit 2000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire

Infirme le jugement sur le quantum de l’indemnité de licenciement, du rappel de salaires pour retenues indues et primes d’ancienneté, du rappel de salaire pour perte de chantier et primes d’ancienneté, du rappel de salaire pour temps de trajet entre les sites,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,

Condamne la SAS EPSO Espace de Propreté Sud-Ouest à payer à M. [W] [M] [S] [Y] [K] les sommes suivantes :

. 2109,29 euros d’indemnité de licenciement

. 1760,96 euros de rappel de salaires pour retenues indues outre 176,09 euros de congés payés afférents,

.70,44 euros de primes d’ancienneté sur le rappel de salaire pour retenues indues et 7,04 euros de congés payés afférents,

. 1407, 83 euros de rappel de salaire pour retenues pour perte de chantier et 140,79 euros de congés payés afférents,

. 56,31 euros de primes d’ancienneté sur le rappel de salaire pour perte de chantier et 5.63 euros de congés payés afférents,

. 3722,27 euros de rappel de salaire pour temps de trajet entre les sites,

. 2000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS EPSO de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités de licenciement) à compter de la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation,

Ordonne à la SAS EPSO de remettre au salarié les documents sociaux rectifiés,

Déboute M. [S] [Y] de ses autres demandes,

Ordonne le remboursement par la SAS EPSO aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à France Travail du lieu où demeure le salarié.

Condamne la SAS EPSO aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C. DELVER C.GILLOIS-GHERA

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