03/04/2025

ARRÊT N°25/140

N° RG 23/02557

N° Portalis DBVI-V-B7H-PSPT

FCC/ND

Décision déférée du 28 Mars 2023

Conseil de Prud’hommes

Formation de départage de TOULOUSE

(19/01813)

S. LOBRY

SECTION ENCADREMENT

Société TAGHLEEF INDUSTRIES S.L.U.

C/

[E] [B]

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

— M^e BENOIT-DAIEF

— M^e DESPRES

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TROIS AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTE

Société TAGHLEEF INDUSTRIES S.L.U, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 1] -ESPAGNE

Représentée par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et

par M^e Bruno ROCA GRAU de l’AARPI JA CREMADES ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉ

Monsieur [E] [B]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Laurence DESPRES de la SELARL DESPRES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant, F. CROISILLE-CABROL, conseillère chargée du rapport et C. BRISSET, présidente. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : M. POZZOBON

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [E] [B] a été embauché suivant contrat à durée indéterminée à compter du 13 mars 2006 par la société espagnole Condepols en qualité de responsable commercial en France, statut cadre. Il a démissionné de ses fonctions au 30 mai 2008.

Il a été réembauché selon contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 15 décembre 2008 par la société Condepols en qualité de responsable commercial France et Afrique du Nord, statut cadre.

Un contrat à durée indéterminée a ensuite été conclu à compter du 1er juillet 2013 avec la société espagnole Derprosa film (filiale de la société Condepols) en qualité de responsable commercial France et Afrique du Nord, avec reprise d’ancienneté au 15 décembre 2008. Le contrat contenait une clause de forfait-jours, de 218 jours par an au maximum.

Suivant avenant du 2 janvier 2016, conclu entre M. [B] et la société Taghleef industries SLU venant aux droits de la société Derprosa film, il a été mentionné que M. [B] était responsable commercial 'Afrique du Nord’ correspondant au Maroc, à la Tunisie et à l’Algérie ; il a également été stipulé un horaire hebdomadaire de 40 heures (35 heures + 5 heures supplémentaires).

La convention collective nationale applicable est celle des industries chimiques et connexes.

M. [B] a été placé en arrêt maladie à plusieurs reprises, et notamment :

— du 12 octobre au 13 novembre 2011 suite à une opération de by-pass ;

— du 6 au 13 mars 2015 ;

— à compter du mois de septembre 2015, suite à quoi, le 3 novembre 2015, le médecin du travail a rédigé un avis d’aptitude : 'apte avec aménagement ; apte au poste de responsable commercial mais en limitant les déplacements hors France, ne pas dépasser un à deux déplacements par mois ; peut manager des équipes de commerciaux ; peut assumer la formation de commerciaux’ ;

— du 2 au 16 février 2018 ;

— à compter du 5 mars 2018.

Le 15 octobre 2018, le médecin du travail a rédigé un avis d’inaptitude, avec mention selon laquelle l’état de santé de l’intéressé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Par LRAR du 27 octobre 2018, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 8 novembre 2018, puis licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par LRAR du 14 novembre 2018. La société Taghleef industries SLU a versé à M. [B] une indemnité de licenciement de 37.253,90 '.

Le 6 novembre 2019, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement d’heures supplémentaires, de repos compensateurs, de l’indemnité pour travail dissimulé, de rappels de salaires sur la période d’arrêt maladie en 2018, d’un solde d’indemnité compensatrice de congés payés, d’une indemnité compensatrice pour télétravail, de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, d’une indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de dommages et intérêts pour non-respect du niveau d’employabilité.

Par jugement de départition du 28 mars 2023, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture,

— dit que le licenciement de M. [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Taghleef industries SLU à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 1.960,59 ' de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées sur l’année 2015, outre 196,06 ' de congés payés afférents,

* 36.906,86 ' de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées sur l’année 2016, outre 3.690,67 ' de congés payés afférents,

* 61.371,38 ' de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées sur l’année 2017, outre 6.137,14 ' de congés payés afférents,

* 5.799 ' de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées sur l’année 2018, outre 579,90 ' de congés payés afférents,

* 22.787,27 ' à titre d’indemnité compensatrice du dépassement du contingent annuel pour l’année 2016,

* 39.509,37 ' à titre d’indemnité compensatrice du dépassement du contingent annuel pour l’année 2017,

* 124,96 ' à titre d’indemnité compensatrice du dépassement du contingent annuel pour l’année 2018,

* 29.487,71 ' à titre de reliquat dû au titre de l’indemnité complémentaire (maintien de salaire) sur la période d’arrêt maladie de 2018,

* 13.635,32 ' à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 5.000 ' à titre d’indemnité compensatrice de sa situation de télétravail,

* 10.000 ' en réparation du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* 22.502,34 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.250,23 ' de congés payés afférents,

* 67.507,02 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [B] du surplus de ses demandes,

— ordonné d’office à la société Taghleef industries SLU de rembourser à Pôle emploi les éventuelles indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 120.000 ' de l’ensemble des sommes ayant donné lieu à condamnation,

— débouté la société Taghleef industries SLU de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Taghleef industries SLU aux entiers dépens.

La société Taghleef industries SLU a interjeté appel de ce jugement le 12 juillet 2023, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués de la décision.

Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 1er juillet 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société Taghleef industries SLU demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [B] de ses demandes au titre du travail dissimulé, du non-respect de l’obligation de maintien du niveau d’employabilité, du reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés et d’un prétendu manquement à l’obligation de sécurité,

— infirmer le jugement entrepris sur ses autres dispositions et statuant à nouveau :

— débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de ses demandes présentées dans le cadre de son appel incident,

— à titre subsidiaire, ramener les condamnations à de plus justes proportions,

si la cour devait entrer en voie de condamnation :

— s’agissant des heures supplémentaires prétendument effectuées, retenir à titre principal la somme de 8.744,56 ' et à titre subsidiaire la somme de 20.500,55 ',

— s’agissant du prétendu dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires, retenir tout au plus la somme de 1.787,97 ',

y ajoutant :

— condamner M. [B] à verser à la société Taghleef industries SLU la somme de 10.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [B] aux entiers dépens.

Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 2 août 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [B] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Taghleef industries SLU au paiement des sommes suivantes :

au titre du licenciement :

* dommages et intérêts au titre du licenciement abusif : 67.507,02 ',

* indemnité compensatrice de préavis : 22.502,34 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 2.250,23 ',

au titre de la durée du temps de travail du fait de l’inopposabilité de la convention de forfait :

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2015 : 1.960,59 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 196,06 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016 : 36.906,86 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 3.690,67 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017 : 61.371,38 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 6.137,14 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2018 : 5.799 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 579,90 '

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2016) : 22.787,27 ',

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2017) : 39.509,37 ',

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2018) : 124,96 ',

au titre des autres demandes formées :

* 29.487,61 ' au titre des rappels de salaires pendant la période d’arrêt de travail du salarié durant l’année 2018, et 2.948,76 ' au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

* 5.000 ' au titre de l’indemnité compensatrice à sa situation de télétravail,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [B] des demandes formées au titre de l’infraction de travail dissimulé et de l’absence de maintien du niveau d’employabilité,

— réformer le jugement entrepris quant au quantum des sommes allouées au titre de l’obligation de sécurité et au titre d’un reliquat de congés payés,

et statuant à nouveau :

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* dommages et intérêts au titre du licenciement abusif : 67.507,02 ',

* indemnité compensatrice de préavis : 22.502,34 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 2.250,23 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2015 : 1.960,59 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 196,06 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016 : 36.906,86 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 3.690,67 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017 : 61.371,38 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 6.137,14 ',

* rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies en 2018 : 5.799 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 579,90 ',

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2016) : 22.787,27 ',

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2017) : 39.509,37 ',

* indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2018) : 124,96 ',

* rappels de salaires pendant la période d’arrêt de travail du salarié durant l’année 2018 : 29.487,61 ',

* indemnité compensatrice de congés payés y afférente : 2.948,76 ',

* indemnité compensatrice à sa situation de télétravail : 5.000 ',

* indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé : 45.004,68 ',

* dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de maintien du niveau d’employabilité : 15.000 ',

* reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés : 25.019,45 ',

* dommages et intérêts au titre du manquement à son obligation de sécurité : 90.000 ',

y ajoutant,

— condamner la société Taghleef industries SLU au paiement d’une somme de 5.000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 7 janvier 2025.

MOTIFS

1 – Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les heures supplémentaires :

En vertu des articles L 3121-63 et suivants du code du travail, dans leur version applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en jours ou en heures, sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Le nombre de jours travaillés dans l’année fixé ne peut excéder 218 jours. L’accord autorisant la conclusion d’une convention individuelle de forfait-jours détermine notamment les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération et sur l’organisation du travail dans l’entreprise, et les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

A défaut de stipulations conventionnelles, une convention de forfait-jours peut être valablement conclue sous réserve de l’établissement par l’employeur d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, et de l’organisation par l’employeur une fois par an d’un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le contrat à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2013 stipulait un forfait-jours de 218 jours par an au maximum, puis l’avenant du 2 janvier 2016 a stipulé un horaire hebdomadaire de 35 heures + 5 heures supplémentaires soit un total de 40 heures. Les bulletins de paie, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à l’avenant, mentionnaient un salaire calculé sur la base d’un forfait de 218 jours par an.

M. [B] réclame des heures supplémentaires sur la période de novembre 2015 à février 2018 en soutenant que, pour la période antérieure à l’avenant, le forfait-jours lui était inopposable faute de suivi par l’employeur de la charge de travail et d’entretiens annuels.

La société Taghleef industries SLU réplique que le forfait-jours est valable et opposable à M. [B] qui bénéficiait d’une autonomie totale, d’une liberté d’organisation et d’une aide 'dont il ne faisait pas forcément bon usage’ – arguments inopérants sur la question de l’opposabilité du forfait-jours. Elle ajoute qu’il existait un suivi de la charge de travail à l’occasion de réunions commerciales régulières et produit à ce sujet des mails fixant les dates des réunions avec les commerciaux et des attestations de salariés indiquant que lors de ces réunions étaient évoqués les actions commerciales, la charge de travail, et l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée.

Toutefois, le suivi de la charge de travail ne peut avoir lieu lors de réunions entre commerciaux, mais seulement à l’occasion d’un entretien annuel individuel avec le salarié concerné dont la cour pourrait vérifier les éléments essentiels, or la société ne justifie d’aucun entretien.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a jugé que le forfait-jours de 218 jours par an était privé d’effets ou inopposable sur la période de novembre et décembre 2015, étant rappelé que sur la période postérieure le forfait-jours a été remplacé par une stipulation de 35 heures + 5 heures supplémentaires.

Par suite, sur toute la période concernée par la réclamation de M. [B], doit s’appliquer le régime de droit commun sur la durée du travail.

M. [B] produit :

— un décompte mentionnant jour par jour son temps de travail, avec un récapitulatif hebdomadaire sur la période de novembre 2015 à février 2018 (pièce n° 64), mentionnant la plupart du temps des durées de travail quotidiennes supérieures à 8 heures, pouvant atteindre parfois plus de 19 heures ;

— l’extraction des données de son téléphone portable (pièce n° 65) ;

— le listing des mails reçus ou envoyés (pièce n° 66) ;

— ses factures de téléphonie mobile (pièce n° 67) ;

— le tableau détaillé de chiffrage de ses heures supplémentaires (pièce n° 69), soit :

* 54,33 heures supplémentaires en 2015 : 1.960,59 '

* 942,67 heures supplémentaires en 2016 : 36.906,86 ',

* 1.432,65 heures supplémentaires en 2017 : 61.371,38 ',

* 134,12 heures supplémentaires en 2018 : 5.799 '.

Il s’agit d’éléments suffisamment précis pour que la société Taghleef industries SLU puisse répondre.

La société soutient ne pas avoir demandé la réalisation d’heures supplémentaires, le salarié ayant la liberté de répondre ou non au téléphone et de se connecter ou non à sa boîte mail. Il est rappelé que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Or, en l’espèce, l’employeur a lui-même établi un avenant prévoyant la réalisation de 5 heures supplémentaires structurelles hebdomadaires, et le listing des mails montre que M. [B] recevait des mails de la société à des heures parfois tardives, de sorte que la cour estime que le salarié réalisait des heures supplémentaires rendues nécessaires par sa charge de travail et avec l’accord de l’employeur.

Ceci étant, la société Taghleef industries SLU souligne à juste titre que :

— M. [B] confond amplitude horaire et temps de travail sans mention des pauses ;

— la réception de mails tardifs n’implique pas nécessairement un travail immédiat (lecture et traitement) d’autant que certains mails n’appellent aucune réponse ;

— M. [B] intègre dans ses temps de travail des déplacements en voiture, taxi ou avion, en Espagne ou au Maghreb, sans justifier de ce que pendant ces déplacements il était à disposition de l’employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; ainsi, faute de cette preuve il ne s’agit pas de temps de travail mais de temps donnant lieu à une contrepartie financière sous forme d’indemnité, ce qui ne relève pas du régime des heures supplémentaires.

En cause d’appel, la société Taghleef industries SLU qui demande à titre principal le débouté de M. [B] en ses demandes et à titre subsidiaire la réduction de ces demandes, a établi de nouveaux décomptes du temps de travail à partir des pièces et tableaux produits par M. [B], qu’elle a repris en retenant le premier mail ou appel émis par le salarié et le dernier émis par lui, et en enlevant les temps de déplacement et les temps de pause (une heure par jour par journée de 8 heures et 2 ou 3 heures par journée de grande amplitude) ; elle a ainsi établi, jour par jour, un relevé du temps de travail avec un récapitulatif hebdomadaire (pièce n° 42), et fait dans ses conclusions deux calculs de rappels de salaires :

— à titre principal, un calcul déduisant également les 'heures non effectuées/récupérées lorsque le temps de travail hebdomadaire est inférieur à 35 heures’ :

* aucune heure supplémentaire en 2015

* 136,85 heures supplémentaires en 2016 : 6.326,36 '

* 179,5 heures supplémentaires en 2017 : 8.506,49 '

* 3 heures supplémentaires en 2018 : 238,07 '

total : 15.070,92 ' (et non pas 8.744,56 ' comme indiqué par erreur dans le dispositif)

— à titre subsidiaire, un calcul sans déduction des heures non effectuées ou récupérées :

* 15,75 heures supplémentaires en 2015 : 668,25 '

* 216,5 heures supplémentaires en 2016 : 8.748,34 '

* 246,75 heures supplémentaires en 2017 : 10.728,92 '

* 8,5 heures supplémentaires en 2018 : 355,04 '

total : 20.500,55 '.

Or, d’une part la société Taghleef industries SLU ne justifie pas de récupérations ou RTT ; d’autre part, les journées non travaillées doivent simplement être neutralisées sur la semaine sur une base de 7 heures mais il n’y a pas lieu de réduire à zéro les heures de la journée concernée.

Après examen des éléments fournis de part et d’autre, la cour estime pertinente la contre-proposition faite par l’employeur à hauteur de 20.500,55 ' bruts, avec congés payés de 2.050,05 ' bruts, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les repos compensateurs :

Aux termes de l’article L 3121-30 du code du travail, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

L’article D 3121-24 fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par salarié.

L’article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 100 % pour les entreprises de 20 salariés et plus.

Ainsi que l’indique M. [B], le contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires est bien de 130 heures et c’est à tort que la société Taghleef industries SLU invoque le contingent légal de 220 heures.

Les indemnités compensatrices liées au dépassement du contingent annuel de 130 heures sont donc les suivantes :

* en 2015 : vu un total de 15,75 heures supplémentaires, le contingent n’est pas atteint ;

* en 2016 : vu un total de 216,5 heures supplémentaires, le dépassement du contingent est de 86,5 heures supplémentaires soit compte tenu d’un taux horaire de 31,45 ', une indemnité de 2.720,42 '

* en 2017 : vu un total de 246,75 heures supplémentaires, le dépassement du contingent est de 116,75 heures supplémentaires soit compte tenu d’un taux horaire de 33,42 ', une indemnité de 3.901,78 '

* en 2018 : vu un total de 8,5 heures supplémentaires, le contingent n’est pas atteint

total : 6.622,20 '

le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

L’intention de dissimulation de la société Taghleef industries SLU résulte du fait qu’en janvier 2016 elle a établi un avenant sur 35 heures + 5 heures supplémentaires par semaine, tout en continuant à mentionner sur les bulletins de paie une rémunération forfaitaire, alors qu’elle avait connaissance de la réalisation d’heures supplémentaires au-delà de 35 heures et même au-delà de 40 heures ainsi qu’il a été dit supra.

M. [B] retient un salaire mensuel de 7.500,78 ', sans détailler son calcul. Toutefois, dans sa pièce n° 73 il évoque un salaire moyen mensuel sur les 12 derniers mois de février 2017 à janvier 2018 de 7.521,62 ' comprenant le salaire de base, la rémunération variable et l’avantage en nature. La cour retiendra donc un salaire de 7.500,78 ', de sorte que l’indemnité pour travail dissimulé s’élève à 45.004,68 ', le jugement étant infirmé.

Sur le salaire dû pendant l’arrêt de travail :

La convention collective nationale des industries chimiques prévoit que le salarié ayant au moins un an de présence continue dans l’entreprise bénéficie, en cas d’arrêt maladie, de ses appointements payés 'à plein tarif’ pendant les 4 premiers mois et à 'demi-tarif’ pendant les 4 mois suivants ; chacune des périodes est augmentée d’un mois par 3 années d’ancienneté, sans que chacune de ces périodes puisse dépasser 6 mois ; si plusieurs congés de maladie sont accordés au cours d’une même année civile, la durée totale d’indemnisation ne peut dépasser, au cours de cette même année, la durée à laquelle l’ancienneté de l’intéressé lui donnait droit au début de sa maladie.

Devant le conseil de prud’hommes, M. [B] réclamait un rappel de rémunération de 29.487,61 ' outre congés payés de 2.948,76 ', sur la période où il a été en arrêt maladie, d’abord à 100 % du 2 février au 20 août 2018, puis à 50 % du 21 août au 18 novembre 2018, suivant détail de calcul en pièce n° 73. Il expose en effet que la société Taghleef industries SLU a calculé le maintien de salaire sans tenir compte des rémunérations variables des 12 mois précédant l’arrêt maladie et en déduisant du maintien de salaire les rémunérations variables perçues pendant l’arrêt maladie, correspondant à un rappel sur les ventes des derniers mois. Le conseil de prud’hommes lui a alloué une somme de 29.487,61 ' mais l’a débouté de sa demande au titre des congés payés de 2.948,76 '. En cause d’appel, M. [B] réitère ses demandes en paiement mais sans demander l’infirmation du jugement concernant le débouté au titre des congés payés, de sorte que la cour n’est pas saisie de la demande au titre des congés payés.

La société Taghleef industries SLU se borne à indiquer que, le salarié n’ayant pas fait de ventes pendant son arrêt maladie, il n’a pas droit à une somme quelconque à ce titre, de sorte qu’il doit être débouté de sa demande sur la totalité de la période ou à titre subsidiaire de sa demande pour les mois de février, mars et avril 2018. Toutefois, elle ne critique pas utilement le jugement. La cour adoptera ainsi les motifs pertinents retenus par les premiers juges et confirmera le jugement de ce chef.

Sur le télétravail :

L’article L 1222-9 du code du travail dispose que le télétravail est toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur mais qui est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication.

M. [B] expose que, la société Taghleef industries SLU n’ayant pas de local professionnel à mettre à sa disposition en France, il travaillait depuis son domicile, et que la société prenait seulement en charge son abonnement internet ; il réclame la confirmation du jugement qui lui a accordé une indemnité compensatrice au titre des frais occasionnés par l’occupation du domicile en raison du télétravail d’un montant de 5.000 '.

La société Taghleef industries SLU réplique que M. [B] n’était pas en télétravail lequel est limité au travail qui aurait pu être exécuté dans les locaux de l’entreprise mais l’est à domicile, alors qu’en l’espèce la société n’avait pas d’établissement en France de sorte que le travail ne pouvait être fait qu’à domicile.

Toutefois, il n’est pas pertinent de faire une différence selon que l’employeur a ou non des locaux à offrir au salarié : M. [B] était bien contraint de travailler depuis son domicile, et à ce titre il a droit à une indemnité au titre de l’occupation de son logement à des fins professionnelles, qui a été justement évaluée à 5.000 ', le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur la formation et l’employabilité :

L’article L 6321-1 du code du travail prévoit une obligation faite à l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations, et ajoute que l’employeur peut proposer des formations qui participent au développement des compétences.

M. [B] affirme n’avoir bénéficié que de 3 formations, sur à peine 3 jours.

De son côté, la société Taghleef industries SLU soutient que M. [B] a bénéficié, depuis décembre 2008, des formations suivantes :

— en avril 2009 : moyens de paiement internationaux (3 heures) ;

— entre septembre 2009 et décembre 2013 : nouveaux produits commerciaux (total 20 heures) ;

— en décembre 2013 : compétences managériales (12 heures) ;

— en octobre 2014 : leadership (4 heures) ;

— entre novembre 2015 et janvier 2016 : techniques de vente (60 heures) ;

— en décembre 2017 : méthodologie Lego Serious Play, pour 'favoriser la pensée créative dans l’équipe de travail, créer et cohabiter avec une culture de l’innovation qui génère des idées précieuses pour le marché et l’entreprise’ (8 heures).

Si M. [B] nie avoir suivi la formation 'techniques de vente’ et ironise sur la formation 'Lego Serious Play', il demeure qu’il ne fait pas d’observations sur les autres formations, lesquelles étaient en lien avec ses fonctions et avaient pour but de développer ses compétences, et représentaient plus de 3 jours. De surcroît, il ne caractérise aucun préjudice lié à la prétendue insuffisance de formations au regard du maintien de son niveau d’employabilité.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes l’a débouté de sa demande indemnitaire, ce chef étant confirmé.

Sur le reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés :

Le bulletin de paie d’octobre 2018 mentionnait un solde de 93 jours de congés payés sur l’année N-1 et de 8,47 jours sur l’année N. En novembre 2018, lui ont été décomptés 10 jours de congés payés pris du '17 au 30 juillet', 10 jours de congés payés pris du '19 février au 4 mars’ et 5 jours de congés payés pris du '13 février au 19 février’ ; en outre, il lui a été payé 25 jours de 'congés payés 2018' à 334,7984 ' et 9 jours de 'congés payés 2019' à 196,15333 ' pour un total de 10.135,34 '.

Le salarié estime qu’il était bien en congés payés du 13 février au 4 mars mais non du 17 au 30 juillet 2018 car il était alors en congé maladie ; qu’il lui est dû en sus les jours acquis pendant l’arrêt maladie de sorte que les 'congés payés 2019' sont de 12 jours et non de 8,47 jours, et que le paiement des jours doit se faire sur la base de 334,7984 ' de sorte qu’il lui est dû :

93 + 12 = 105 jours à 334,7984 ' = 35.153,83 ' – 10.135,34 ' = 25.019,45 ' (sic – en réalité, 25.018,49 ').

La société Taghleef industries SLU réplique que :

— au moment du jugement, les périodes d’arrêt maladie ne donnaient pas droit à acquisition de congés payés, et le salarié qui est sorti des effectifs ne peut pas réclamer des congés payés sur une période prescrite ; toutefois, entre-temps est intervenue la loi du 22 avril 2024 entrée en vigueur le 24 avril 2024, qui a permis au salarié en arrêt maladie d’acquérir des congés payés à hauteur de 4 semaines par an, et d’en demander paiement dans un délai de 2 ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi ;

— les jours non pris sont perdus et la société n’a pas donné son accord pour un report ; néanmoins, la mention sur le bulletin de paie vaut accord de report ;

— les jours du 17 au 30 juillet concernent l’année 2017 et non 2018 ; effectivement en juillet 2017 les congés payés pris n’ont pas été décomptés et ne l’ont été qu’en 2018 ;

— le taux journalier diffère entre 2018 et 2019 car la rémunération de référence varie ; toutefois, la société ne s’explique pas plus avant ; or la somme de 334,7984 ' correspond bien à la rémunération moyenne mensuelle perçue, comprenant le salaire de base, la rémunération variable et l’avantage en nature, de sorte que cette somme sera retenue.

Par suite, il est dû à M. [B] :

105 jours acquis – 25 jours pris = 80 jours à 334,7984 ' = 26.783,87 ' – 10.135,34 ' payés = solde dû de 16.647,81 ', le jugement étant infirmé de ce chef.

2 – Sur le licenciement :

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il lui incombe d’établir que, dès qu’il a eu connaissance du risque subi par le salarié, il a pris les mesures suffisantes pour y remédier.

M. [B] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse car son inaptitude résulte d’un non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité ; il allègue les manquements suivants :

— une absence de visite préalable d’embauche et de suivi les premières années :

M. [B] affirme ne jamais avoir bénéficié de cette visite et n’avoir commencé un suivi auprès de la médecine du travail française qu’en 2015.

La société Taghleef industries SLU soutient qu’il a été souscrit, dès 2008, un contrat pour une surveillance par la médecine du travail espagnole et elle produit des pièces n° 35 et 40. Toutefois, la cour ne peut pas examiner ces pièces qui sont rédigées en espagnol et ne sont pas traduites en français.

Le manquement est donc avéré.

— un non-respect des préconisations du médecin du travail du 3 novembre 2015 :

A cette occasion, le médecin du travail a indiqué : 'apte avec aménagement ; apte au poste de responsable commercial mais en limitant les déplacements hors France, ne pas dépasser un à deux déplacements par mois ; peut manager des équipes de commerciaux ; peut assumer la formation de commerciaux'.

M. [B] dit que, même après cet avis, il a continué à effectuer de nombreux déplacements à l’étranger, parfois jusqu’à 7 par mois ; il verse aux débats des mails en pièces n° 52 et 84 ; la cour ne peut toutefois pas examiner ces pièces, rédigées l’une en anglais et l’autre en espagnol, et non traduites en français. Il demeure que, dans ses conclusions, la société Taghleef industries SLU reconnaît que M. [B] a effectué à plusieurs reprises plus de deux déplacements mensuels à l’étranger, notamment en juillet 2016, mai, juin, octobre et décembre 2017, la société ne pouvant utilement, pour se dédouaner, ni faire une moyenne mensuelle de déplacements sur l’année (1,08 en 2016 et 2,16 en 2017), ni indiquer qu’elle a toujours demandé à M. [B] des nouvelles de sa santé et qu’en 2017 M. [B] a demandé à ajouter à sa zone la Turquie, le Moyen-Orient et l’Afrique – sauf l’Afrique du Sud et l’Afrique de l’Ouest, alors qu’elle devait veiller au respect des préconisations du médecin du travail et faire en sorte que M. [B] ne multiplie pas les déplacements à l’étranger.

Le manquement est donc établi.

— une surcharge de travail, avec sollicitations les week ends, jours fériés, pendant les congés maladie, non-respect des durées maximales de travail, repos et droit à la déconnexion, et pressions de la hiérarchie quant aux résultats commerciaux :

M. [B] produit divers échanges de mails relatifs aux commandes, lesquels toutefois sont anciens (entre 2009 et 2014, soit avant l’avis d’aptitude avec réserve du 3 novembre 2015) ; il verse également un échange de mails d’octobre 2017 mais dans lequel M. [Y] chief operating officer (N+2) se bornait à demander à M. [B] de 'se concentrer sur les arts graphiques’ et de 'laisser tomber le reste ce mois-ci', sans que cela ne caractérise une pression sur les résultats.

Le grief n’est donc pas établi.

Par ailleurs, les mails produits par le salarié ne démontrent pas qu’il y a eu des sollicitations de travail pendant ses arrêts maladie en 2015 et 2018.

Il demeure que la cour a retenu supra des heures supplémentaires pour un volume relativement conséquent, entraînant également des dépassements de durées maximales et des privations de repos, ce qui suffit à caractériser le grief lié à la surcharge de travail.

— une dégradation de l’état de santé :

Il est établi qu’après une période d’arrêt maladie en septembre et octobre 2015 et un avis d’aptitude avec aménagement du 3 novembre 2015, M. [B] a de nouveau été placé en arrêt maladie à compter du 2 février 2018, puis en congés payés, puis de nouveau en arrêt maladie, sans jamais reprendre le travail jusqu’à son licenciement le 14 novembre 2018. Le Dr [H] médecin généraliste évoque un syndrome anxio-dépressif sévère que le patient attribue à ses conditions de travail dans un contexte d’addiction.

La société Taghleef industries SLU nie tout lien entre les conditions de travail de M. [B] et son état de santé, en évoquant des antécédents médicaux de surpoids ayant conduit en 2011 à la pose d’un by-pass, et de dépendance à l’alcool et aux médicaments, ainsi que des problèmes familiaux dans un contexte de divorce, et elle produit des attestations de salariés.

Il n’est nullement contestable que M. [B] rencontrait des problèmes personnels et avait des problèmes médicaux liés à son poids et à sa dépendance à l’alcool. Néanmoins, son dossier [K] montre que dès octobre et novembre 2015 il s’est plaint de ses conditions de travail auprès de la médecine du travail et d’une surcharge de travail, et qu’il a réitéré ses plaintes en août et septembre 2018.

La cour considère donc qu’il existe donc un lien, même partiel, entre les conditions de travail et l’état de santé.

— des alertes :

Dans ses conclusions, la société Taghleef industries SLU ne nie pas que M. [B] l’a alertée sur sa charge de travail, mais affirme qu’elle a tenu compte des alertes à partir de 2015 en diminuant ses déplacements et en mettant à sa disposition des soutiens (Mme [W] commerciale, Mme [L] du service clients et Mme [R] coordinatrice des ventes).

Pour autant, si sur l’année 2016 les déplacements à l’étranger ont été limités, ils ont doublé sur l’année 2017 et dépassé à plusieurs reprises le nombre maximal préconisé par le médecin du travail dans son avis du 3 novembre 2015. Par ailleurs, le nombre important d’heures supplémentaires retenues en 2017, supérieur à celui de 2016, confirme que la charge de travail a augmenté.

La cour considère donc que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité ce qui a contribué à un épuisement professionnel et à une inaptitude prononcée le 15 octobre 2018, de sorte que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant confirmé sur ce point.

Il sera alloué à M. [B] les sommes suivantes :

au titre de l’indemnité compensatrice de préavis :

En vertu de la convention collective nationale des industries chimiques, le cadre licencié a droit à un préavis de 3 mois.

Compte tenu d’un salaire moyen mensuel de 7.500,78 ' bruts, qui aurait été dû si le salarié avait travaillé pendant le préavis, l’indemnité compensatrice de préavis allouée de 22.502,34 ' outre congés payés de 2.250,23 ' sera confirmée.

au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié ayant 9 années d’ancienneté entières au jour de la notification du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 9 mois de salaire brut.

Né le 1er juin 1970, M. [B] était âgé de 48 ans lors du licenciement. Il produit un relevé Pôle Emploi du 24 juillet 2020 et un justificatif d’inscription au répertoire des métiers du 25 janvier 2022.

Par confirmation du jugement, les dommages et intérêts seront fixés à 67.507,02 '.

au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité :

Les dommages et intérêts liés aux conditions de travail seront fixés à 10.000 ', par confirmation du jugement.

En application de l’article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités. Il convient donc de confirmer le remboursement par l’employeur à Pôle emploi (devenu France travail) des indemnités chômage à hauteur de 6 mois.

3 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance seront confirmées. L’appel formé par l’employeur étant pour partie fondé, les dépens d’appel seront partagés par moitié entre les parties et chacune conservera à sa charge ses frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [E] [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Taghleef industries SLU à payer à M. [E] [B] les sommes suivantes :

* 29.487,71 ' à titre de reliquat dû au titre de l’indemnité complémentaire (maintien de salaire) sur la période d’arrêt maladie de 2018,

* 5.000 ' à titre d’indemnité compensatrice de sa situation de télétravail,

* 10.000 ' de dommages et intérêts pour manquement par l’employeur à son obligation de sécurité,

* 22.502,34 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.250,23 ' de congés payés afférents,

* 67.507,02 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [B] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de maintien du niveau d’employabilité,

— ordonné d’office à la société Taghleef industries SLU de rembourser à Pôle emploi devenu France travail les éventuelles indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— débouté la société Taghleef industries SLU de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Taghleef industries SLU aux entiers dépens de première instance,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Condamne la société Taghleef industries SLU à payer à M. [E] [B] les sommes suivantes :

—  20.500,55 ' bruts au titre des heures supplémentaires, outre 2.050,05 ' bruts de congés payés,

—  6.622,20 ' d’indemnité pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires,

—  45.004,68 ' d’indemnité pour travail dissimulé,

—  16.647,81 ' bruts de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel,

Dit que les dépens d’appel seront partagés par moitié entre la société Taghleef industries SLU et M. [E] [B].

Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

M. TACHON C. BRISSET