COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

XXX

ARRET N° Code nac : 59C

contradictoire

DU 15 NOVEMBRE 2011

R.G. N° 10/07153

AFFAIRE :

S.A.S. C TRANSFORMATEURS anciennement dénommée SA VA TECH C

C/

S.A. X Nouvelle dénomination des AGF

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Janvier 2006 par le Tribunal de Commerce de PARIS

N° Chambre : 12

N° Section :

N° RG : 02/17103

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

SCP TUSET CHOUTEAU

SCP GAS

SCP BOMMART MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE QUINZE NOVEMBRE DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, après prorogation, dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (2^e chambre civile) du 1^er Juillet 2010 cassant et annulant partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, 19^e chambre, section B le 31 Octobre 2008, RG n° 06/5048.

S.A.S. C TRANSFORMATEURS anciennement dénommée SA VA TECH C ayant son siège XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP TUSET CHOUTEAU, avoués – N° du dossier 20100439

Rep/assistant : M^e Catherine COULON, avocat au barreau de PARIS.

****************

DEFENDERESSES DEVANT LA COUR DE RENVOI

S.A. X nouvelle dénomination des AGF, RCS PARIS 542 110 291

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP GAS, avoués – N° du dossier 20100872

Rep/assistant : M^e Patrick MOUREU, avocat au barreau de PARIS (P.0067).

S.A. Z CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES ayant son siège XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Et APPELANTE INCIDEMMENT

représentée par la SCP BOMMART MINAULT, avoués – N° du dossier 00039035

Rep/assistant : M^e Pierre SUDAKA, avocat au barreau de PARIS (P.43)

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 Septembre 2011, Madame Anne BEAUVOIS, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Dominique ROSENTHAL, Président,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller, (rédacteur)

Madame Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL

Vu la communication de l’affaire au ministère public en date du 1^er Mars 2011;

Délibéré du 08 Novembre 2011, prorogé au 15 Novembre 2011, après avis aux avoués le 08 Novembre 2011

FAITS ET PROCÉDURE

Le 4 janvier 1984, la société Atofina a passé commande, pour son usine de Gonfreville, à la société A J d’une installation de motorisation électrique de compresseurs.

Deux transformateurs d’alimentation ont été livrés n° 93.488 et 93.489.

Les transformateurs d’alimentation de cette installation sont tombés en panne à plusieurs reprises en 1987, 1996, 1997, 1998 et 1999.

Une expertise judiciaire a été ordonnée par ordonnance de référé du 4 juillet 1996 à la demande de la société Atofina. Des ordonnances de référé postérieures intervenues en 1998 et 1999 ont étendu la mission de l’expert aux sinistres successifs qui ont concerné d’autres transformateurs que celui affecté en 1987.

L’expert a déposé son rapport le 6 juillet 2000.

Le 14 février 2001, la société Atofina a assigné en responsabilité contractuelle la société A J ; le 17 septembre 2001, cette dernière a appelé en garantie ses assureurs, la société AGF devenue X, pour la période allant jusqu’au 31 mars 1999, et la société Z Corporate Solutions, pour la période postérieure.

Statuant sur l’appel formé par la société Total Petrochemicals France et la société J.S.T. Transformateurs, anciennement VA Tech A J Transfos, à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Paris rendu le 17 janvier 2006, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 31 octobre 2008, a confirmé le jugement sur le rejet de l’ensemble des prétentions tirées de la nullité des assignations et de la demande d’expertise complémentaire, et réformant pour le surplus et ajoutant :

— a fixé le montant du préjudice subi par la société Total et condamné en tant que de besoin en deniers ou quittances la société J.S.T. à payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt :

arrêt de juin 1996 : 1 294'407,40 €

arrêt de juin 1997 : 207'635,56 €

arrêt de septembre 1997 : 1'678'353,61 €

arrêt d’avril 1998 : 1.151.795,32 €

arrêt de juillet 1999 : 552'439,57 €

arrêt de septembre 1999 : 1.365.887,25 € ;

— a donné acte à la société Total de ce qu’elle a reçu de ses assureurs, la compagnie AGF au titre des préjudices matériels consécutifs aux arrêts des 7 juin 1996 et 22 septembre 1997 la somme de 1.107.975,67 € et de la compagnie à A.I.G Europe au titre des arrêts des 8 avril 1998 et 26 juillet 1999 la somme de 853'713,43 € ;

— a condamné la société J. S. T. à payer à la société AGF la somme de 1.107.975,67 € au titre des sinistres des 7 juin 1996 et 22 septembre 1997 ;

— a condamné la société J. S. T. à payer à la société A.I.G. Europe la somme de 853'713,43 € au titre des arrêts des 8 avril 1998 et 26 juillet 1999,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt et avec capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

— a rejeté toute demande formée à l’encontre de la compagnie AGF et de Z Corporate Solutions en leur qualité d’assureurs de J. S. T. ;

— a condamné la société J. S. T. aux dépens comprenant les frais d’expertise.

Statuant sur le pourvoi formé par la société J. S. T., la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation, par arrêt du 1^er juillet 2010, a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il a débouté la société J. S. T. de ses demandes tendant à être garantie par les sociétés AGF et Z des condamnations prononcées à son encontre, l’arrêt rendu le 31 octobre 2008 entre les parties par la cour d’appel de Paris et remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour y être fait droit les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles.

La société J. S. T. a saisi la cour d’appel de renvoi par déclaration du 21 septembre 2010.

Par dernières conclusions signifiées le 25 mai 2011, la société J.S.T. Transformateurs demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause les assurances X et Z et statuant à nouveau de :

— déclarer irrecevables et à tout le moins mal fondées les sociétés Z et X à opposer la prescription de l’article L. 114-1 du code des assurances,

— condamner les compagnies X et Z à la garantir de toute condamnation, en principal intérêt et frais prononcés à son encontre conformément aux dispositions respectives des polices de responsabilité civile n° 65.061.770 valable jusqu’au 31 mars 1999 et 413.009.275.20 applicable à partir du 1^er avril 1999 ;

— condamner en conséquence les sociétés X et Z à lui restituer la somme de 6.550.518,52 € correspondant au montant des condamnations, frais procédure expertise, outre les intérêts à compter du 17 janvier 2006 et le paiement d’une indemnité de 60'000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner les sociétés X et Z en tous les dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 9 mars 2011 comportant appel incident, la société Z Corporate Solutions (Z) demande à la cour de :

— déclarer prescrite toute demande de la société J. S. T. à son encontre à la seule exception de celle concernant le sinistre survenu le 26 juillet 1999 ;

— débouter la société J.S.T. de l’ensemble de ses demandes à son encontre ;

— subsidiairement, faire application des franchises et plafonds prévus à la police et débouter la société J.S.T. de ses demandes ;

— la condamner à lui payer une indemnité de 60.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 19 avril 2011 contenant appel incident, la société X demande à la cour de :

— dire prescrite et irrecevable la demande de la société J.S.T. à son encontre en application de l’article L. 114-1 du code des assurances et en tout état de cause, irrecevable pour défaut de qualité partielle d’assuré au sens de la police AGF pour les sinistres des 7 juin et 26 juillet 1997 ;

— subsidiairement, débouter la société J.S.T. de toutes ses demandes ;

— à titre très subsidiaire, faire application des exclusions, des plafonds et limites de garantie ;

— condamner la société J.S.T. à lui payer une indemnité de 80.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société J.S.T. en tous les dépens.

La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 23 août 2011.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

1 – Le litige après cassation est circonscrit au recours en garantie de J.S.T. à l’encontre de ses assureurs successifs X aux droits d’AGF et Z Corporate Solutions aux droits d’Z Global Risks.

La société C rappelle dans ses écritures qu’elle a souscrit successivement deux polices destinées à garantir les conséquences de la mise en oeuvre de sa responsabilité civile, qui se succèdent dans le temps, la police n° 65.061.770 souscrite par l’intermédiaire d’un courtier auprès d’AGF, à effet au 1^er janvier 1995 et qui a été résiliée au 31 mars 1999 et la police n°413.009.275.20 souscrite par l’intermédiaire d’un autre courtier auprès de la société Z Gloal Risks à effet au 1^er avril 1999.

A titre liminaire, il sera observé que tout en ne discutant pas l’existence de cette succession des polices dans le temps, la société C sollicite la condamnation des deux assureurs en garantie du montant global des condamnations prononcées à son encontre à l’égard de Total de sorte que pour chaque sinistre, quelle que soit la date à laquelle il s’est produit, la cour examinera si chacun des assureurs est tenu à garantie.

2 – Les faits suivants doivent être rappelés pour la bonne compréhension du litige.

Le 17 juillet 1987, le transformateur 93.488 a claqué après un incident survenu en exploitation. Il a fait l’objet d’une réparation immédiate dans le cadre de la garantie contractuelle dont il bénéficiait et a été stocké sur site d’octobre 1987 jusqu’en octobre 1995.

Le 7 juin 1996, ce même transformateur 93.488 a claqué alors qu’il se trouvait dans l’état où il avait été laissé après avoir été réparé en octobre 1987.

Le 20 juin 1996, une ordonnance de référé a désigné M. B, expert judiciaire, en qualité de constatant sur requête présentée par la société Atofina.

Le 4 juillet 1996, une ordonnance de référé a nommé M. E en qualité d’expert judiciaire, sur requête d’Atofina et au contradictoire de la société A J Transformateurs.

Le 22 août 1996, les opérations d’expertise de M. E ont été rendues communes et opposables à Cegelec.

Le 29 août 1996, ces mêmes opérations ont été rendues communes et opposables aux sociétés A Industries et ABB Industries.

Au cours des opérations d’expertise qui se sont déroulées du 4 juillet 1996 au 6 juillet 2000, soit pendant quatre années, différents incidents se sont produits, savoir :

— le 22 septembre 1997, un claquage a affecté le transformateur 96.199 qui avait été installé à la demande de la société Total Petrochemicals France (Total), le 10 juin 1997, identique au transformateur 93.489,

— le 8 avril 1998, un claquage a affecté le transformateur 93.488 qui avait été réparé par A J Transformateurs à la demande de Total dans le cadre de l’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal à la suite des incidents survenus en juin 1996,

— le 26 juillet 1999, un incident a affecté le transformateur 93.489 exploité depuis 1986 et qui n’avait fait l’objet d’aucune réparation par A J Transformateurs.

3 – A titre liminaire, il sera précisé qu’il n’y a pas lieu de reprendre l’ensemble des conclusions de l’expert dans le présent arrêt lesquelles ont été exposées de façon très détaillée dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 31 octobre 2008 notamment dans ses motifs, auxquels il est référé sur ce point, sur l’expertise et les responsabilités, aux termes duquel la responsabilité de C a été retenue et C en conséquence condamnée à indemniser Total, condamnations devenues définitives en vertu desquels C exerce son appel en garantie à l’égard de ses assureurs relativement à 4 sinistres directement à l’origine de 6 préjudices de Total correspondant aux périodes d’arrêt et partant 6 condamnations prononcées à l’encontre de C :

—  7/06/1996 2^e claquage du transformateur d’origine n° 93.488,

— juin 1997, mise en place du transformateur neuf n° 96.199,

—  22/09/1997 claquage d’un troisième transformateur neuf de remplacement n° 96.199 commandé le 19/09/1996,

—  8/04/1998 claquage du transformateur d’origine n° 93.488 réparé,

—  26/07/1999 claquage du transformateur d’origine n° 93.489 réparé,

— septembre 1999, mise en place d’un nouveau transformateur fabriqué par Cegelec.

Il suffit s’agissant de l’expertise d’en rappeler brièvement les conclusions techniques selon lesquelles :

— l’ensemble des claquages est dû à une erreur dans la conception et la fabrication des transformateurs d’origine n° 93488 et 93489 et du nouveau transformateur fabriqué en 1996,

— lors de la réalisation et de la réparation de l’ensemble de ces transformateurs, le fabricant n’a pas pris en compte dans l’isolation, une surtension de résonance propre aux transformateurs et une sensibilité aux harmoniques,

— l’ensemble des pannes est dû à un défaut intrinsèque aux transformateurs.

Sur la prescription de l’article L. 114-1 du code des assurances

4 – A l’irrecevabilité de son recours en garantie soutenue par ses assureurs tirée de la prescription de l’article L. 114-1, la société C répond que X est irrecevable à invoquer la prescription en application de l’article L. 113-17 du code des assurances comme ayant pris la direction du procès laquelle résulte d’une clause contractuelle de la police qui lui donne cette faculté.

En l’espèce, X qui était également l’assureur dommage de la victime, Atofina, a décidé d’en confier la gestion à MMA qui a désigné un avocat, M^e Bapt, intervenu dès l’expertise dans l’intérêt de l’assuré. L’ensemble de l’expertise a été suivi par cet avocat pendant 4 ans. Les MMA ont également désigné un expert pour assurer la défense de C sur le plan technique.

Il ne s’agit pas d’une demande nouvelle formée en cause d’appel par C.

Mais d’un moyen nouveau recevable qui au demeurant figurait dans ses conclusions de première instance.

L’avocat choisi par C n’est intervenu qu’en janvier 2000 et encore aux côtés de M^e Bapt, qui a continué à intervenir pour C.

5 – A l’égard d’Z, C fait valoir que la prescription n’est pas acquise. En effet, le seul acte pouvant être considéré comme le point de départ de la prescription ne peut être que l’assignation en référé du 7 septembre 1999 qui a conduit à l’ordonnance du 16 septembre 1999. Le délai expirant normalement le dimanche 16 septembre 2001 a été prolongé en application des article 641 et 642 du code de procédure civile jusqu’au 17 septembre 2001 inclus.

Ce délai de prescription a en tout état de cause été interrompu tant par la déclaration de sinistre faite le 2 novembre 2000 à l’assureur que par le courrier recommandé avec avis de réception du 16 février 2001 avec copie de l’assignation au fond délivrée à C.

6 – Sur la direction du procès, X réplique qu’il s’agit d’une demande nouvelle de C irrecevable en application de l’article 564 du code de procédure civile et au surplus mal fondée. Elle soutient qu’elle a assumé une simple clause défense recours lors de la première partie de l’expertise, que cette défense commune temporaire a cessé avant la fin de l’expertise, C ayant choisi son propre avocat dès lors que l’expert judiciaire avait clairement indiqué le refus de C d’observer ses conseils et prescriptions techniques.

A considérer même qu’il y ait eu un temps direction du procès, X n’avait pas connaissance des exceptions qu’elle a été amenée à opposer ultérieurement à son assuré au cours de la procédure, cette connaissance n’ayant été acquise qu’au terme des opérations expertales.

7 – X s’estime donc bien fondée à reprendre son exception de prescription biennale tirée de l’article 1.4 de sa police selon lequel constituent un seul et même sinistre toutes les déclarations ou réclamations relatives au même fait générateur « la date du sinistre est celle de la première de ces déclarations ou réclamations.»

Le sinistre est un sinistre sériel comme l’établit l’expertise et l’a relevé la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 31 octobre 2008.

La première réclamation de Total remonte à 1987 ou au sinistre du 7 juin 1996 ayant donné lieu à l’engagement de l’instance en référé et la prescription était donc acquise au 17 septembre 1996.

En toute hypothèse, la prescription est identiquement acquise pour chacun des sinistres susceptibles d’entrer dans le champ de la police AGF, même à faire abstraction de la clause d’unicité de sinistre.

8 – Z invoque à son tour la prescription de l’article L. 114-1 du code des assurances pour les sinistres antérieurs au 26 juillet 1999 y compris pour ceux qui se sont produits pendant la période pendant laquelle elle n’était pas l’assureur de C puisque celle-ci, bien que reconnaissant que les deux polices ne sont pas cumulatives et se succèdent dans le temps, a dirigé son appel en garantie contre elle et X, en demandant leur condamnation pour le montant total des condamnations prononcées à son encontre sans opérer de distinction selon la date de survenance des sinistres.

9 – Elle allègue que résultant de l’arrêt de la cour d’appel de Paris que C se trouvait tenue des conséquences du sinistre du 7 juin 1996 et de l’arrêt de l’installation du 10 juin 1997 à raison de la dévolution universelle du patrimoine de la branche transformateurs apportée par A J à C, cette obligation n’entre pas dans le champ d’application de sa police.

10 – Z oppose également la clause d’unicité de sinistre contenue tant dans sa police que dans celle d’X. Elle soutient que tous les claquages qui se sont produits ont une seule et même cause résidant dans un défaut de conception que C s’est refusée à corriger nonobstant les recommandations de l’expert.

Or, elle n’était pas l’assureur de C au moment du premier claquage en 1987, pas plus qu’en 1996.

11 – Sa police retenant comme définition de la notion de sinistre, le critère de la réclamation, en toute hypothèse, elle n’était pas non plus l’assureur au moment de la première réclamation.

En tout cas, tant le premier sinistre que la première réclamation sont antérieurs à la prise d’effet de sa police et elle ne doit pas sa garantie.

*

12 – Selon l’article L. 114-1, alinéa 3, du code des assurances, quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription biennale ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier.

Une assignation en référé aux fins de désignation d’un expert constitue une action en justice au sens de ce texte.

Il est définitivement jugé que le délai de prescription de l’article L. 114-1 a commencé à courir l’égard de C à compter de la première assignation (2 juillet 1996) qui a donné lieu à l’ordonnance de référé en date du 4 juillet 1996.

13 – Néanmoins, l’assignation de juillet 1996 ne constitue le point de départ du délai de prescription de l’article L. 114-1 qu’à l’égard du ou des sinistres, visés dans cette assignation et dans l’ordonnance de référé, antérieurs à cette date, c’est-à-dire ceux des 7 juillet 1987 et 7 juin 1996 qui étaient la cause de l’action de la société Atofina.

14 – S’agissant des autres sinistres intervenus postérieurement, ils ont fait l’objet d’actions en justice successives de la part d’F G aux droits d’Atofina, ou même de C, en vue de l’extension de la mission de l’expert :

— ordonnance de référé du 13 janvier 1998 sur assignation délivrée les 20 novembre, 15 et 16 décembre 1997 portant sur le sinistre du 22 septembre 1997,

— ordonnance de référé du 30 avril 1998 sur assignation délivrée le 22 avril 1998 portant sur le sinistre du 8 avril 1998,

— ordonnance de référé du 16 septembre 1999 sur assignation délivrée les 7, 10 et 13 septembre 1999 portant sur le sinistre du 26 juillet 1999.

Selon l’article L. 114-1 suscité, chaque nouvelle action engagée par une nouvelle assignation en référé, portant sur un nouveau sinistre, a fait courir, à l’égard de C, un nouveau délai de deux années à compter de l’assignation pour exercer son recours contre son ou ses assureur(s).

C, qui n’a assigné ses assureurs successifs, X et Z, que le 17 septembre 2001, serait donc prescrite en ses demandes de garantie relatives aux sinistres des 7 juillet 1987 et 7 juin 1996, 22 septembre 1997 et 8 avril 1998 ayant donné lieu aux ordonnances de référé des 4 juillet 1996, 13 janvier 1998 et 30 avril 1998, par application de l’article L. 114-1, même à faire abstraction des clauses d’unicité de sinistre invoquées par les assureurs et même à relever que les déclarations de sinistres des 2 juillet 1996, 16 septembre 1997 et 24 avril 1998 faites par C à X auraient interrompu le délai biennal et fait courir un nouveau délai de la même durée.

15 – Cependant, C oppose en réponse à X l’article L. 113-17 du même code.

Il résulte de cet article que l’assureur qui prend la direction d’un procès intenté à l’assuré est censé ainsi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès.

Contrairement à ce que prétend X, il s’agit d’un moyen nouveau présenté par C recevable en vertu de l’article 563 du code de procédure civile mais même à considérer qu’il s’agirait d’une prétention nouvelle, elle ne tendrait qu’à faire écarter le moyen tiré de la prescription présenté par l’assureur et serait également recevable en vertu de l’article 564 du code de procédure civile.

16 – La police d’assurance AGF contient en son article 5.3 une garantie intitulée défense et recours, laquelle prévoit en son article 5.3.1 « Défense » qu'« En cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le présent contrat, l’Assureur défend l’Assuré devant les tribunaux administratifs, judiciaires ou répressifs. […]

Devant les juridictions civiles, commerciales ou administratives, l’Assureur assume la défense de l’Assuré, dirige le procès et a le libre exercice des voies de recours. L’avocat est désigné par l’Assureur. »

Cette clause qui prévoit l’intervention de l’assureur uniquement en cas d’action mettant en cause une responsabilité garantie par le contrat ne constitue pas une garantie de protection juridique indépendante de toute autre qui s’imposerait à l’assureur, quelles que soient les circonstances du sinistre, mais s’analyse en une clause de direction du procès, sans qu’il y ait lieu de s’arrêter à la dénomination figurant au contrat.

X est donc mal fondée à prétendre que l’article L. 113-17 ne trouverait pas à s’appliquer au motif qu’elle aurait agi en vertu d’une garantie défense recours.

En l’espèce, il est établi par les pièces produites qu’X a pris la direction du procès conformément à cette clause dès le début des opérations expertales en désignant M^e Bapt comme avocat lequel a représenté l’assuré ou l’a assisté aux réunions d’expertise, a adressé de nombreux dires à l’expert pour la défense de l’assuré, a déposé une requête aux fins de constat d’urgence, a fait délivrer une assignation en référé aux fins d’extension de la mission de l’expert et a représenté l’assuré lors des instances en référé de 1998 et 1999. L’assureur a également désigné M. Y, pour assister l’assuré au plan technique.

Certes, M^e Duprey est apparu en qualité de conseil de C à partir de janvier 2000, aux côtés de M^e Bapt, mais ce dernier a continué à intervenir pour le compte de C ainsi que l’établissent notamment la lettre de février 2000 et son dire à l’expert en mars 2000, ce qui n’a pas empêché M^e Duprey d’adresser des dires à l’expert pour C dans le même temps.

X qui ne conteste pas sérieusement avoir pris la direction du procès dès le début des opérations d’expertise ne justifie d’aucun courrier à son assuré renonçant à cette direction pendant tout le cours de l’expertise, aucune réserve émise sur sa garantie auprès de son assuré permettant de déduire qu’elle aurait entendu se ménager la faculté de soulever une telle exception, aucun courrier à l’expert qui a déposé son rapport le 6 juillet 2000 manifestant de façon univoque qu’elle n’assurait plus la défense des intérêts de son assuré.

17 – On ne peut d’avance renoncer à une prescription qui n’est pas encore acquise et X n’a pu en prenant la direction du procès en juillet 1996 renoncer à la prescription atteignant l’action de son assuré, tirée de l’article L. 114-1, laquelle n’était pas encore acquise.

En revanche, X qui a assumé la conduite du procès jusqu’à la fin des opérations expertales le 6 juillet 2000 est dès lors censée avoir renoncé à toutes les exceptions dont elle avait connaissance à cette date, et informée des sinistres successifs, elle est réputée avoir renoncé à se prévaloir de la prescription de l’action de son assurée à son encontre, acquise en juillet 2000 relativement à tous les sinistres, à l’exception de celui du 26 juillet 1999 pour lequel la prescription n’était pas acquise à cette date.

X ne justifie d’aucune façon qu’elle aurait manifesté auprès de son assurée qu’elle entendait ne pas renoncer à l’exception de prescription et ainsi écarter l’application de la présomption de l’article L. 113-17 du même code.

X a donc renoncé à opposer à C la prescription de ses demandes relatives aux sinistres de 1996, 1997 et 1998, fondée sur l’article 114-1 du code des assurances.

En revanche, le moyen tiré de la direction du procès n’étant ni opposable ni opposé à Z, cette dernière est recevable à voir déclarer prescrite à son égard les demandes de C relativement aux sinistres autres que celui du 26 juillet 1999.

18 – S’agissant du sinistre du 26 juillet 1999, les parties ne discutent pas que le délai de l’article L. 114-1 qui a commencé à courir à compter de l’assignation délivrée par F G à C, s’est trouvé suspendu jusqu’à l’ordonnance du 16 septembre 1999 faisant droit à la demande formée contre C aux fins d’extension de la mission de l’expert à ce nouveau sinistre.

Le 16 septembre 2001 étant un dimanche, en vertu des articles 641 et 642 du code de procédure civile, le délai de deux années a été prorogé au 17 septembre à 24 heures et n’était pas expiré au jour où C a assigné au fond ses assureurs.

19 – Cependant, les assureurs excipent de la clause d’unicité de sinistre contenue dans chacune de leur police et rédigée en termes identiques.

Dans la police AGF en date du 14 juin 1995, il est ainsi stipulé à l’article 1.4 portant sur la définition du sinistre :

« Le premier des cas suivants :

1- toute déclaration faite par l’Assuré à l’Assureur d’un fait ou d’un événement susceptible d’entraîner l’application d’une garantie du contrat.

2 – toute réclamation amiable ou judiciaire d’un tiers lésé portée à la connaissance de l’Assureur et susceptible d’entraîner l’application d’une garantie du contrat.

Constituent un même et seul sinistre toutes les déclarations ou réclamations relatives au même fait générateur.

La date du sinistre est celle de la première de ces déclarations ou réclamations.»

L’article 1.4 de la police Z reprend cette clause dans des termes quasiment identiques sauf à inverser « Constituent un seul et même sinistre toutes les déclarations ou réclamations relatives au même fait générateur.»

Il est acquis aux débats, eu égard aux termes de la condamnation de C à l’égard de Total, que tous les sinistres pour lesquels C a été condamnée et demande la garantie des assureurs sont relatifs au même fait générateur, ce que C ne conteste pas dans ces écritures.

Néanmoins, une telle clause d’unicité ou de globalisation de sinistre, laquelle ne porte que sur la définition du sinistre, dont l’objet est de permettre d’appliquer les plafonds de garantie prévues par sinistre et par an à des sinistres dit sériels en les considérant comme un seul sinistre se rattachant à la même année d’assurance, est sans incidence sur le point de départ de la prescription de l’article L. 114-1.

En particulier, la clause d’unicité ou de globalisation de sinistre n’a pas pour effet de faire courir, pour tous les sinistres se rattachant au même fait générateur, un seul délai de prescription biennale, à compter de la date de la première action en justice du tiers contre l’assuré, à une date à laquelle les sinistres suivants ne se sont pas encore produits et ne sont pas connus de l’assuré, ce qui serait au demeurant contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 114-1 alinéa 3.

Autrement dit, si en application de la clause d’unicité de sinistre, les sinistres de 1997 et 1998 peuvent être considérés par X comme un seul sinistre daté de la première demande en justice de Total qui a donné lieu à l’ordonnance de référé du 4 juillet 1996 et ce en application de l’article 1.4 de la police, chaque assignation en référé postérieure a fait courir un nouveau délai de de deux années pour C aux fins d’action en garantie à l’encontre de son assureur.

20 – Par ailleurs, la prescription même acquise n’a pas plus pour effet de rendre inexistante une réclamation présentée ; elle fait simplement obstacle à ce que C puisse valablement revendiquer devant la juridiction la mise en oeuvre forcée de la garantie prévue aux contrats d’assurance, qui au fond pourrait avoir à s’appliquer ; dans ces conditions, la circonstance que certaines des réclamations portant sur les sinistres antérieurs à celui de 1999 puissent être prescrites à l’égard d’Z est indifférente pour juger de son obligation à garantie concernant le sinistre du 26 juillet 1999.

21- En définitive, seules les demandes de C à l’égard d’Z relatives aux sinistres des 7 juin 1996, 22 septembre 1997 et 8 avril 1998 sont prescrites en application de l’article 114-1 du code des assurances.

Sur le défaut partiel de qualité d’assurée de C alléguée par X et Z

22 – X soutient qu’aux termes de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 octobre 2008, C se trouve tenue des conséquences du sinistre du 7 juin 1996 concernant le transformateur fourni puis réparé par la société A J (n°93.488) et de celles du sinistre du 10 juin 1997 consécutif au remplacement du transformateur (n°93.489) issu de la commande initiale, par un transformateur neuf (n°96.199), en raison de la dévolution universelle de patrimoine de la branche apportée par A J à C sous forme de scission, qu’il s’ensuit que cette obligation à la dette qui résulte d’un engagement strictement financier et contractuel, ne s’inscrit pas dans le cadre de l’activité déclarée et couverte par la police AGF et que C n’a donc pas la qualité d’assurée pour la police AGF au titre de ces 2 sinistres.

Z soutient s’agissant de ces deux sinistres que pour le même motif, elle ne doit pas sa garantie.

C réplique qu’elle a vu sa responsabilité retenue par l’arrêt du 31 octobre 2008 au titre d’une des activités exercées qui sont garanties, que ce soit pour l’étude, c’est-à-dire la conception d’origine, ou pour les opérations de fabrication ou de réparation réalisées pour le compte de l’usine de Gonfreville.

*

23 – Il convient de rappeler que la commande a été faite auprès de la société A J, le 4 janvier 1984, composée de deux divisions, MEI (conception) et MST (fabrication), qu’aux termes d’un traité du 14 septembre 1989 les activités de la société A J et plus particulièrement ces deux divisions ont été scindées, l’activité de la division MEI ayant fait l’objet d’une nouvelle société A J Industries (JSI) et l’activité de fabrication de la nouvelle société A J Transformateurs (C), en cause dans la présente instance.

Pour échapper à sa responsabilité sur la demande de Total, C avait conclu devant la cour d’appel de Paris à l’irrecevabilité des demandes au motif qu’elle ne venait pas aux droits de la société A J contractante.

La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 31 octobre 2008, définitif sur ce point, infirmant le jugement du tribunal de commerce de Paris, après avoir rappelé que l’article 7 du traité dispose que C « sera purement et simplement substituée dans tous les droits et obligations de A Scneider », a jugé que :

« […] C vient donc bien aux droits de A J pour ce qui concerne la branche complète et autonome d’activité de conception et de réalisation des transformateurs de puissance, et est à ce titre responsable du sinistre survenu le 7/6/1996 sur le transformateur initialement fabriqué par la société A J et à plus fortes raisons pour les sinistres postérieurs survenus sur des matériels fabriqués ou réparés par C, démonstration de fait, incontournable, que C vient bien aux droits et obligations de A J, pour l’ensemble de son activité transformateur.

Considérant que le rappel des faits et des interventions successives des sociétés au cours de l’expertise vient amplement démontrer que C s’est comporté, dès le premier incident de Juin 1996 en successeur à part entière de A J dans le domaine des transformateurs, assumant les fonctions des deux anciennes directions – conception et fabrication-, que d’ailleurs M E, s’il insiste sur l’erreur de conception originelle, fait aussi référence à des solutions réparatoires possibles au stade de la fabrication, lesquelles n’ont pas été non plus choisies.

Considérant qu’il s’en suit, au vu du traité d’apport comme des conclusions parfaitement claires de l’expertise que c’est à raison que TPF demande d’infirmer le jugement et de retenir la responsabilité de C pour l’ensemble des claquages qui ont affecté les transformateurs objet du marché du 4/1/1984, réparés ultérieurement par C et le nouveau transformateur commandé en 1996 fabriqué et mis en place par C. »

Il a donc été jugé que C était responsable de tous les claquages qui ont affecté les transformateurs objet du marché du 4 janvier 1984.

Dès lors, la cour de renvoi faisant sienne, à l’égard des assureurs de C, la motivation de l’arrêt du 31 octobre 2008, c’est à tort que les assureurs prétendent que C ne serait tenue que d’une obligation à la dette qui résulterait d’un engagement strictement financier et contractuel.

C étant responsable de tous les claquages qui ont affecté les transformateurs objet du marché du 4 janvier 1984, X et Z assureurs de responsabilité de C pour les activités qui engagent sa responsabilité, sont mal fondés à dénier partiellement à C sa qualité d’assurée.

Sur la faute intentionnelle, la faute dolosive et la perte d’aléa invoquées par X

24 – X soutient qu’au vu des termes de l’expertise, C doit être déclarée mal fondée en ses demandes, du fait de la perte d’aléa consécutive à la commission par elle d’une faute intentionnelle objective au visa de l’article 4.1.1. de la police AGF du 14 juin 1995 et de l’article L. 113-1 du code des assurances, à tout le moins du fait de la perte d’aléa consécutive à la commission par elle d’une faute dolosive au visa de l’article 4.1.1. de la police AGF du 14 juin 1995 et de l’article L. 113-1 du code des assurances, en tout état de cause du fait de la perte d’aléa de la police d’assurance résultant de son fait exclusif au visa de l’article 1964 du code civil.

C répond que comme l’a relevé la Cour de Cassation dans l’arrêt du 1^er juillet 2010, les assureurs ne démontrent pas qu’elle aurait eu la volonté de créer les sinistres tels qu’ils sont apparus. Elle considère que l’expert dans son rapport final du 6 juillet 2000 a émis deux hypothèses pour expliquer le sinistre, que l’expert admet implicitement que la cause n’est pas identifiée de manière certaine, qu’il n’y avait aucun moyen certain d’identifier la solution technique définitive.

C rappelle la chronologie des événements, qu’à la suite de l’incident de 1987, des précautions ont été prises et qu’il s’est écoulé neuf ans avant un nouvel incident en 1996, que de nouvelles précautions ont été prises après cet incident, que même si elle a pris des décisions malheureuses, elle n’a jamais eu la volonté de créer un nouveau dommage. L’expert ne conclut d’ailleurs pas à une faute délibérée, raisonnant en termes de risques exclusifs de toute certitude.

*

25 – Selon l’article L. 113-1 du code des assurances, l’assureur ne répond pas des pertes ou dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive.

L’article 4.1.1. de la police AGF ne fait que reprendre au titre des exclusions générales, les termes de la loi.

Il convient de rappeler que l’arrêt du 1^er juillet 2010 de la 2^e chambre de la Cour de Cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 octobre 2008 au visa de l’article L. 113-1 du code des assurances, ensemble l’article 1134 du code civil, au motif que :

« Attendu que pour débouter la société de ses demandes tendant à être garantie par les sociétés à AGF et Z des condamnations prononcées à son encontre, l’arrêt retient qu’il résulte des notations de l’expert qu’à partir du deuxième sinistre de 1997, la société J, malgré les diagnostics et les recommandations formelles que celui-ci formulait dès les premières réunions, a cependant persévéré dans une attitude de refus de prise en compte, soit au stade de la conception, soit au stade de la fabrication, des solutions conformes aux règles de l’art suggéré, qu’elle a agi ainsi en connaissance de cause, de manière manifestement intentionnelle et en tout état de cause dolosive, provoquant les sinistres en série et faisant disparaître l’aléa qui est de l’essence, même du contrat d’assurance ; que l’argument de la disparition de l’aléa et de la faute dolosive est à l’évidence invoquée avec d’autant plus de motifs à l’occasion du dernier incident rencontré, le cinquième claquage, dont il résulte clairement du rapport d’expertise qu’il aurait pu être évité si les recommandations de l’expert avait été suivies ;

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs dont il ne résulte pas que le souscripteur de l’assurance ait eu la volonté de commettre le dommage tel qu’il est survenu, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;»

La faute intentionnelle qui exclut la garantie de l’assureur est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d’en créer le risque.

X invoque devant la cour de renvoi les mêmes moyens en droit et en fait que ceux qu’elle avait déjà avancés et qui sont insuffisants à caractériser la volonté de C de causer les dommages qui se sont produits, y compris ceux résultant du dommage du 26 juillet 1999.

S’agissant notamment du cinquième claquage du 26 juillet 1999, si l’expert a constaté que les mêmes causes amènent les mêmes effets et que le transformateur n° 93.489 n’avait pas d’isolation renforcée, que C a confirmé son mode de construction pour le transformateur n° 93.488 malgré les claquages répétés et a maintenu que les claquages étaient dus à des surtensions du réseau, a aussi manqué à son devoir de conseil depuis le claquage de 1996 jusqu’à l’utilisation de ce transformateur en 1998, il ne ressort pas des conclusions de l’expert que C ait eu ainsi un comportement démontrant sa volonté de créer les claquages successifs des transformateurs et ce y compris lors du claquage du 26 juillet 1999 et partant les dommages en résultant.

Il n’est donc caractérisé ni de faute intentionnelle ni de faute dolosive de la part de C.

26 – X invoque également l’absence ou du moins la disparition de tout aléa mais d’une part, lors de la souscription du contrat en 1995, un seul claquage de transformateur avait eu lieu en 1987 et avait été réparé sans nouvel incident et d’autre part, il n’est pas établi que l’aléa aurait disparu au cours de la vie du contrat d’assurance du fait de la seule volonté de l’assuré.

L’appréciation inexacte faite par C de la cause des claquages répétés et l’absence de remèdes appropriés apportés à ces claquages successifs, malgré les recommandations de l’expert, ne font pas dépendre la survenance des dommages de la seule volonté de l’assuré et de son fait exclusif.

X est donc mal fondée en ses moyens tirés de L. 113-1 du code des assurances, de l’article 4.1.1. de la police AGF et de l’article 1964 du code civil.

Sur les exclusions et limitations de garantie de la police AGF invoquées par X

27 – X invoque la prescription de la garantie au regard du chapitre III de la police AGF en faisant valoir que la garantie souscrite par C a pris fin en avril 1996, pour les deux transformateurs n° 93.488 et 93.489 mis en service en avril 1986, soit antérieurement au premier incident du 7 juin 1996 concernant le transformateur n° 93.488 et au premier incident du 26 juillet 1999 concernant le transformateur n° 93.489.

C répond que les dispositions en cause ne visent que le volet de garantie « coût du produit » de la police et non l’ensemble des garanties, que cette partie du préjudice est reportée dans la colone « dépose repose et réparations produits » du tableau de chiffrage du sinistre pour un montant de 11.996.108 francs, que les autres postes demeurent couverts au titre du contrat et ce pour l’ensemble des dommages causés par les incidents survenus sur l’ensemble des transformateurs livrés par C pour un montant de 12.783.552 francs pour les frais d’arrêt/redémarrage et de 18.844.883 francs pour les pertes d’exploitation.

C oppose également que la prise de direction du procès interdit de faire valoir des moyens de non garantie résultant de la police et que la cour devra déclarer inapplicable l’expiration de la garantie décennale invoquée pour le même motif.

C ajoute que le déclenchement de la garantie a pour point de départ la livraison du produit, que le tableau de chiffrage du sinistre (annexe 1) indique pour chaque date d’incident, la date à laquelle le produit a été livré, que cette date est différente de la date de réception définitive de l’installation d’origine car les transformateurs ont entre-temps été refaits à neuf, que la cour devra retenir la date de mise en service de chaque réparation.

*

28 – Le chapitre III de la police AGF « garantie tout sauf » définit en tête l’objet du contrat qui est de « garantir l’Assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu’il peut encourir à l’égard des tiers dans tous les cas où elle viendrait à être recherchée dans l’exercice de ses activités tant avant livraison, réception ou pendant travaux, qu’après livraison, réception ou après travaux, […] », puis définit la garantie « coût du produit » qui « comprend le remplacement ou la réparation, la remise en état ou le remboursement des installations, ouvrages, produits, prestations et d’une manière générale, objets résultant de l’activité de l’Assuré, affectés de vices ou défauts dont l’Assuré est tenu comme responsable, dès lors qu’il y a eu remise à un tiers et que l’Assuré n’a plus le pouvoir d’usage et de contrôle, à la condition que les essais incombant à l’Assuré ait été satisfaisants.»

Il est ensuite précisé que « cette garantie » s’applique après expiration de la période de garantie contractuelle prévue au titre « Tous Risques Montage – Essais », que cette période pouvant aller de 12 à 36 mois, il est convenu que la présente garantie s’applique après un délai minimum de 12 mois à compter de la livraison, que « la garantie expire 10 ans à compter de la livraison du produit concerné .»

Contrairement à ce que soutient X, la limite de garantie de 10 ans dont elle se prévaut ne concerne, au vu de la rédaction de la clause, que le volet de garantie « coût du produit » et non l’ensemble des garanties de la police.

Autrement dit, seule la garantie des dommages aux produits eux-mêmes affectés d’un vice ou d’un défaut, est limitée dans le temps à 10 ans, après leur livraison, mais le délai de 10 ans ne s’applique pas aux dommages aux tiers causés par ces produits, résultant d’un vice ou d’un défaut.

En l’espèce, seuls les coûts du remplacement ou de réparation, de remise en état des transformateurs livrés, et les frais accessoires tels que dépose/repose, atteints du vice de conception tels que décrit par l’expert, seraient donc concernés par le délai de garantie de 10 ans, et non les frais d’arrêt et de redémarrage et les pertes d’exploitation.

29 – Cependant, C est fondée en application de l’article L. 113-17 du code des assurances, pour les mêmes motifs que ceux que la cour a retenu s’agissant de la prescription tirée de l’article L. 114-1 du code des assurances, à faire valoir qu’X qui a pris la direction du procès est présumée avoir renoncé à l’exception tirée de l’expiration du délai de 10 ans relatif à la garantie souscrite « coût du produit ».

En effet, la prise de direction puis la conduite du procès pour le compte de l’assuré jusqu’aux termes de l’expertise, sans réserve, est incompatible avec le fait que l’assureur soutienne qu’il n’aurait à garantir aucun des dommages, comme il le soutient dans ces écritures, au motif que le délai de garantie décennal est expiré depuis fin avril 1996.

En retenant comme le soutient X, que la mise en service des transformateurs d’origine à fin avril 1986 serait le point de départ du délai de garantie de 10 ans, ce délai aurait donc été expiré dès avant le premier claquage ayant donné lieu à l’ordonnance de référé du 4 juillet 1996 pour le transformateur n°93.488 et a fortiori au moment du premier incident touchant le transformateur n°93.489.

Même en retenant que le point de départ serait la date du 16 septembre 1987, date la plus tardive correspondant à la réception définitive proposée par C, le délai de garantie de 10 ans pour les deux transformateurs d’origine en cause a expiré bien avant le mois de juillet 2000, date jusqu’à laquelle X qui avait nécessairement connaissance de cette exception résultant du contrat a conduit le procès pour son assuré sans émettre aucune réserve sur sa garantie de ce chef.

30 – X soutient encore que la police ne pourrait trouver à s’appliquer concernant le sinistre du transformateur n° 96.199 au motif qu’il a été mis en service le 10 juin 1997 et a claqué le 22 septembre 1997, que les réparations ont été prises en charge dans le cadre de la garantie contractuelle et que la garantie accordée par les AGF ne s’applique qu’après l’expiration de la période de garantie contractuelle prévue au titre d’une police « Tous Risques Montage – Essais ».

Sur ce point, C n’oppose aucun moyen en réponse.

En effet, la police AGF prévoit que la garantie « coût du produit » ne s’applique après expiration de la période de garantie contractuelle prévue au titre « Tous Risques Montage – Essais », après un délai minimum de 12 mois à compter de la livraison.

S’agissant donc du claquage de septembre 1997, X oppose à bon droit l’absence de prise d’effet de la garantie « coût du produit » et n’a pas à garantir C des dommages matériels consécutifs à ce claquage intervenu pendant la période de garantie contractuelle.

En revanche, ne sont pas exclus par la police AGF les dommages aux tiers causés par un sinistre survenu dans la période de garantie contractuelle. Ne sont donc pas concernés par cette non garantie, le cas échéant, les frais d’arrêt et de redémarrage et les pertes d’exploitation résultant de ce claquage de septembre 1997.

31 – X fait valoir ses limitations de garantie et de franchise issues de sa police en son chapitre IX ( page 27).

Il ressort en effet de la police que le montant de la garantie responsabilité civile après livraison tous dommages confondus est de 50 millions de francs, par sinistre et par an dont 20 millions de francs au titre du coût du produit livré et de la dépose/repose par l’assuré. Ces plafonds de garantie sont donc opposables à C qui ne les conteste pas.

S’agissant des franchises, elles ne figurent pas à la police et comme le soutient à bon droit C qui précise qu’elles ne lui ont pas été signifiées au cours de la procédure, X, qui ne verse aux débats aucune pièce relative aux franchises dont elle se prévaut, ne justifie pas qu’elles auraient été portées à la connaissance de son assurée et lui seraient opposables.

X sera donc déboutée de sa demande tendant à voir appliquer les franchises de 1.250.000 francs (190 561,27 €) pour les dommages matériels et immatériels dépose/repose et 3.500.000 francs (533 571,56 €) pour le coût du produit.

Sur les sommes pour lesquelles X doit sa garantie

32 – C sollicitant la condamnation de ses deux assureurs pour la globalité des sinistres, en ne contestant pas que la police d’X a été résiliée le 31 mars 1999 mais sans exclure la garantie d’X pour les sinistres intervenus postérieurement à cette date, il est aux débats la question de savoir si X doit, en vertu de la police AGF, sa garantie pour les sinistres postérieurs à cette résiliation alors surtout qu’Z de son côté conclut en soutenant qu’elle ne doit pas sa garantie pour ces sinistres sériels survenus après la prise d’effet de sa police au motif qu’à la date de la première réclamation du 7 juin 1996, elle n’était pas l’assureur de C, ce qu’elle faisait valoir déjà dans un courrier du 20 novembre 2000.

Or, la police AGF contient au chapitre VII, article 7.1 « durée de la garantie », la précision suivante :

« Il est précisé que par application de l’article 1.4, la garantie s’applique également aux mises en cause ou réclamations formulées après la date de résiliation, sauf pour non paiement de prime, concernant les produits de l’Assuré, livrés ou réceptionnés antérieurement à la date de résiliation, dès lors qu’elles se rattachent à un seul et même fait générateur ayant donné lieu à un premier événement ou dommage, survenu avant la résiliation du contrat et dont l’Assuré aurait pris connaissance pendant sa durée, mais pour autant que la mise en cause ou réclamation soit portée à la connaissance de l’Assuré dans un délai de trois ans après la date de cessation du contrat.»

Dès lors qu’X soutient dans ces écritures qu’il s’agit de sinistres sériels relevant de l’application de la clause d’unicité de sinistre prévue par l’article 1.4 de la police AGF, qu’il est acquis aux débats, eu égard aux termes de la condamnation de C à l’égard de Total, que tous les sinistres pour lesquels C a été condamnée et demande la garantie des assureurs sont relatifs au même fait générateur, ce que C ne conteste pas dans ces écritures, sont remplies les conditions de mise en oeuvre de la garantie subséquente due par X pour les réclamations relatives aux arrêts de juillet et septembre 1999 rendus nécessaires par le claquage du transformateur n°93.489 puis par son remplacement par un transformateur neuf, sans préjudice de ce qui sera jugé ci-après sur la garantie d’Z.

33 – Eu égard de ce qui a été jugé ci-avant quant à la direction du procès, à l’absence de garantie « coût du produit » au claquage intervenu en septembre 1997 pendant la période de garantie contractuelle, à la garantie subséquente et en considération des condamnations prononcées à l’égard de C au profit de Total, X est tenue à garantie des sommes suivantes dans les limites de ses plafonds contractuels applicables, mais hors toute franchise inopposable à C :

—  1.294.407,40 euros pour l’arrêt de juin 1996,

—  207.635,56 euros pour l’arrêt de juin 1997,

—  1.300.997,78 euros pour l’arrêt de septembre 1997 (hors frais de réparation),

—  1.151.795,32 euros pour l’arrêt d’avril 1998,

—  552.439,57 euros pour l’arrêt de juillet 1999,

—  1.365.887,25 euros pour l’arrêt de septembre 1999.

Sur la garantie due par Z et les exclusions et limitations de garantie invoquées par Z

34 – Il a été jugé plus avant que l’action de C à l’égard d’Z n’était pas prescrite pour le sinistre du 26 juillet 1999.

Z soutient ne pas être tenue à garantie de ce sinistre, en vertu de la nature sérielle des sinistres qui constitue un seul et même sinistre au sens de l’article 1.4 de sa police et au motif qu’elle n’était pas l’assureur de C au moment de la première réclamation.

Cependant, la clause de globalisation des sinistres a pour objet d’éviter que le plafond par sinistre et par année soit appliqué à chacun des sinistres sériels. Elle ne constitue pas une exclusion de garantie.

Elle figure d’ailleurs à la police au chapitre I portant sur la définition du sinistre et non dans le chapitre IV au titre des exclusions de garantie.

Elle ne permet pas à Z de ne pas garantir un sinistre qui s’est produit au cours de la période de validité de son contrat, qui a fait l’objet d’une déclaration ou d’une réclamation pendant cette période, et ce sans préjudice de la garantie subséquente éventuellement due par le précédent assureur.

Z doit donc sa garantie pour les dommages concernant ce sinistre.

35 – Z fait valoir ensuite qu’en application de l’article 3.2.3 de sa police, la garantie du coût du produit livré s’applique après expiration de la période de garantie contractuelle prévue au titre de la police Tous Risques Montages – Essais qui est de 60 mois et pendant une durée de 5 ans.

Elle fait donc valoir que cette garantie ne peut excéder 10 ans à compter de la mise en service du 14 avril 1986, subsidiairement à compter du 16 septembre 1987.

Sur ce point, Z oppose à bon droit l’expiration de la garantie « coût du produit » à la date du 26 juillet 1999 même à retenir le point de départ le plus tardif du 16 septembre 1987.

En l’espèce, seuls les coûts du remplacement ou de réparation, de remise en état des transformateurs livrés, de dépose/repose, transport, atteints du vice de conception tels que décrit par l’expert, sont concernés par le délai de garantie de 10 ans, et non les frais d’arrêt et de redémarrage et les pertes d’exploitation qui n’entrent pas dans la garantie « coût du produit livré».

36 – Z fait valoir ensuite que la cour d’appel de Paris a fixé le préjudice de Total pour le sinistre de juillet 1999 à la somme de 552.432,57 € (en réalité 552.439,57 €) et pour le remplacement en septembre 1999 du dernier transformateur à la somme de 1.365.887,25 €, que D Europe ayant réglé 231.815,71 € au titre du sinistre de juillet 1999, le montant du sinistre ressortirait à la seule somme de 320.623,86 €.

Cependant, C a été condamnée aux termes de l’arrêt du 31 octobre 2008 à rembourser à D, en sa qualité d’assureur de Total, le montant des sommes versées par D à son assurée. C est tenue à réparation intégrale des préjudices subis part Total, étant indifférent à cet égard pour le montant de la garantie due par Z que C soit condamnée envers Total ou ses assureurs.

37 – Z demande également que soient exclus de sa garantie les frais de remplacement du transformateur qui n’était en définitive atteint d’aucun claquage en septembre 1999.

Pour les motifs sus-énoncés relatifs à la non garantie du coût du produit livré, doivent en effet être écartés les dommages matériels relatifs à l’arrêt de septembre 1999.

En revanche, eu égard aux termes des condamnations prononcées par la cour d’appel de Paris au titre de la responsabilité encourue par C à l’égard de Total et de l’objet de la police Z, il n’existe aucun motif légitime d’exclure de la garantie due par Z à son assuré les frais d’arrêt et de redémarrage et les pertes d’exploitation liés à l’arrêt de septembre 1999.

38 – Z soutient à tort que C se serait abstenue de fournir les éléments nécessaires à la réparation des dommages matériels et immatériels relative à chacun des sinistres et n’aurait pas ainsi permis de procéder aux ventilations qui s’imposent alors que ces éléments ressortent suffisamment de l’expertise et de l’arrêt du 31 octobre 2008. Par ailleurs, rien ne lui interdisait de procéder elle-même à cette ventilation au vu des éléments dont elle disposait.

39 – Z fait état de ses franchises et plafonds contractuels qui figurent en effet au chapitre VIII de sa police qui sont donc opposables à C et sont applicables.

Sur les sommes pour lesquelles Z doit sa garantie

40 – Eu égard de ce qui a été jugé ci-avant quant à prescription de l’action de C, à la non garantie « coût du produit » et en considération des condamnations prononcées à l’égard de C au profit de Total ou de ses assureurs, Z est tenue à garantie des sommes suivantes dans les limites de plafonds et franchises applicables figurant au chapitre VIII du contrat :

—  519.375,96 € pour l’arrêt de juillet 1999,

—  1.093.669,25 € pour l’arrêt de septembre 1999.

A défaut de demande de condamnation in solidum relativement à ces deux arrêts de juillet et septembre 1999, les deux assureurs seront condamnés à garantir C dans ces limites, sans que le montant cumulé de leurs paiements puisse dépasser, pour chacun des arrêts de juillet et septembre 1999, la condamnation à garantie la plus élevée prononcée.

Les assureurs seront également tenus de la garantie des intérêts courus au taux légal à compter du 31 octobre 2008, point de départ des intérêts légaux dus par C sur les condamnations prononcées à son encontre fixé par l’arrêt de la cour d’appel de Paris et de la capitalisation des intérêts légaux dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Les assureurs sont également tenus de garantir C de toutes les condamnations prononcées à son encontre au titre des dépens de première instance et d’appel comprenant les frais d’expertise.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront à la charge de X et Z qui succombent.

L’équité commande de les condamner à payer à C une indemnité de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, dans les limites de la saisine après l’arrêt de la Cour de Cassation, deuxième chambre civile, rendu le 1^er juillet 2010,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 17 janvier 2006 en ce qu’il a débouté la société VA Tech C devenue la société C Transformateurs de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société A.G.F. et de la société Z Corporate Solutions venant aux droits de Z Global Risks.

Statuant à nouveau,

Dit qu’en application de l’article L. 113-17 du code des assurances, la société X anciennement dénommée A.G.F. qui a pris la direction du procès a renoncé à l’exception de prescription tirée de l’article L. 114-1 du code des assurances à l’égard de la société C Transformateurs, pour les sinistres de 1996, 1997 et 1998.

Dit que sont irrecevables comme prescrites en application de l’article L. 114-1 du code des assurances les demandes en garantie de la société C Transformateurs formées contre la société Z Corporate Solutions, relatives aux sinistres des 7 juin 1996, 22 septembre 1997 et 8 avril 1998.

Dit qu’en application de l’article L. 113-17 du code des assurances, la société X qui a pris la direction du procès a renoncé à l’exception tirée de l’expiration du délai de garantie de dix ans prévu au chapitre III de la police AGF du 14 juin 1995.

Dit que lors du claquage de septembre 1997, la garantie « coût du produit » de la police AGF n’avait pas pris effet et que la société X ne doit pas sa garantie à la société C Transformateurs des dommages matériels consécutifs à ce claquage intervenu pendant la période de garantie contractuelle.

Dit que la société Z Corporate Solutions ne doit pas garantie à la société C Transformateurs des dommages matériels relatifs aux arrêts de juillet et septembre 1999 au titre de la garantie « coût du produit livré » à raison de l’expiration du délai de garantie de dix ans.

Condamne la société X tenue à garantir la société C Transformateurs des sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2008 et capitalisation des intérêts légaux dans les conditions de l’article 1154 du code civil, dans les limites de ses plafonds contractuels applicables, mais hors toute franchise inopposable à C :

—  1.294.407,40 euros pour l’arrêt de juin 1996,

—  207.635,56 euros pour l’arrêt de juin 1997,

—  1.300.997,78 euros pour l’arrêt de septembre 1997 (hors frais de réparation),

—  1.151.795,32 euros pour l’arrêt d’avril 1998,

—  552.439,57 euros pour l’arrêt de juillet 1999,

—  1.365.887,25 euros pour l’arrêt de septembre 1999.

Condamne la société Z Corporate Solutions à garantir la société C Transformateurs des sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2008 et capitalisation des intérêts légaux dans les conditions de l’article 1154 du code civil, dans les limites de plafonds et franchises applicables figurant au chapitre VIII du contrat:

—  519.375,96 € pour l’arrêt de juillet 1999,

—  1.093.669,25 € pour l’arrêt de septembre 1999.

Condamne la société X et la société Z Corporate Solutions à garantir la société C Transformateurs dans ces limites, sans que le montant cumulé de leurs paiements puisse dépasser, pour chacun des arrêts de juillet et septembre 1999, la condamnation à garantie la plus élevée prononcée.

Condamne la société X et la société Z Corporate Solutions à garantir la société C Transformateurs de toutes les condamnations prononcées à son encontre au titre des dépens de première instance et d’appel comprenant les frais d’expertise.

Déboute les parties de toute autre demande ou contraire.

Condamne la société X et la société Z Corporate Solutions aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Condamne la société X et la société Z Corporate Solutions à payer à la la société C Transformateurs une indemnité de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les déboute de leur demande au même titre.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Dominique Rosenthal, présidente et par M^me M Th GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, La PRESIDENTE,