COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 MARS 2011

R.G. N° 10/00152

AFFAIRE :

XXX

C/

K E

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 12 Novembre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 08/1473

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Benoit ATTAL

M^e I GAYON

Copies certifiées conformes délivrées à :

XXX

K E

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS MARS DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Benoit ATTAL, avocat au barreau de PARIS, M. H I Z (Employeur) en vertu d’un pouvoir général

****************

Monsieur K E

né en à

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e I GAYON, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Régine CAPRA, conseiller, chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

M. C HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

EXPOSE DU LITIGE

M. E a été engagé à compter du 1^er mai 2001, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, par la SCP Patrick X, C Y, A G, A B et H-I Z 'vétérinaires à domicile 24H/24-union des services d’urgence', en qualité de collaborateur vétérinaire salarié, moyennant un salaire mensuel brut de 609,80 euros pour 80 heures de travail par mois, auquel s’ajoutait une indemnité compensatrice de congés payés versée mensuellement, calculée sur la base d'1/10 ème de celui-ci.

Le 31 décembre 2003, il a informé la SCP Patrick X, C Y, A G, A B et H-I Z de ce qu’il démissionnait de cet emploi et acceptait sa proposition de collaboration à titre libéral et a signé avec elle, aux droits de laquelle est venue la société Vetoadom, un contrat de collaboration à titre libéral le 12 janvier 2004, aux termes duquel il était rémunéré par une rétrocession de 42 % des honoraires facturés par l’entreprise à raison de ses prestations. Il a démissionné de ses fonctions par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 27 septembre 2007 et la relation contractuelle a pris fin le 29 décembre 2007.

Il a créé le 10 avril 2008 la société Vetalia, ayant pour activité la médecine et la chirurgie vétérinaire à domicile.

Revendiquant un statut de salarié pour la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007, M. E a saisi le 5 août 2008, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir, dans le dernier état de sa demande, la condamnation, avec exécution provisoire, de la société Vetoadom à lui payer les sommes suivantes:

*3 795,15 euros à titre d’indemnité de préavis,

*379,52 euros au titre des congés payés afférents,

*17 837,44 euros à titre de congés payés,

*22 770,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

*5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour propos menaçants,

*3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a demandé en outre au conseil d’ordonner à la société Vetoadom de lui remettre des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par document, par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir et d’ordonner la transmission de ce dernier à l’URSSAF compétente.

Contestant l’existence d’un contrat de travail la liant à M. E pour la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007, la société Vetoadom a sollicité le rejet de la demande de requalification du contrat de collaborateur libéral de l’intéressé et des demandes qui en découlent, soulevé l’incompétence du conseil de prud’hommes pour connaître de la demande de dommages-intérêts pour propos menaçants et sollicité la condamnation de M. E à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 12 novembre 2009, le conseil de prud’hommes a :

— dit que M. E a été lié par un contrat de travail à la société Vetoadom pendant la période du 12 janvier 2004 au 27 décembre 2007,

— condamné la société Vetoadom à payer à M. E les sommes suivantes:

*3 795,15 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*379,52 euros au titre des congés payés afférents,

— condamné la société Vetoadom à remettre à M. E un contrat de travail, des bulletins de paie et une attestation Assedic conformes au jugement,

— débouté M. E du surplus de ses demandes,

— condamné la société Vetoadom à payer à M. E la somme de 950 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Vetoadom de sa demande de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Vetoadom aux dépens.

La société Vetoadom a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de collaborateur libéral du 12 janvier 2004 en contrat de travail ainsi qu’en ses autres dispositions qui lui sont défavorables, de débouter M. E de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. E demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ses dispositions qui lui sont favorables, de l’infirmer pour le surplus et en conséquence de condamner la société Vetoadom à lui payer les sommes suivantes:

*3 795,15 euros à titre d’indemnité de préavis,

*379,52 euros au titre des congés payés afférents,

*17 837,44 euros à titre de congés payés,

*22 770,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

*5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour propos menaçants,

*3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande en outre à la cour d’ordonner à la société Vetoadom de lui remettre des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, commençant à courir 15 jours après le prononcé de l’arrêt et d’ordonner la transmission de ce dernier à l’URSSAF compétente.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’existence d’un contrat de travail :

Considérant que l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail;

Considérant que s’il ne résulte pas des pièces produites qu’en 2003, M. E ait fait l’objet de pressions de la société Vetoadom pour démissionner de son emploi et accepter un contrat de collaborateur libéral, il est établi:

— par la convention conclue avec la société Vetoadom, que M. E exerçait ses fonctions pour le compte de celle-ci sans avoir la possibilité, dans le cadre de l’activité exercée en son sein, de développer une clientèle personnelle de médecine vétérinaire d’urgence;

— par les mails qui lui ont été adressés mensuellement que ses horaires de travail étaient organisés selon un planning établi par la société Vetoadom et par les mails des 21 février 2004, 21 octobre 2004, 24 mai 2006, 12 janvier 2007 que ce planning était établi par M. X, vétérinaire associé de la société, au vu des indisponibilités et préférences communiqués par l’ensemble des vétérinaires et non selon les seuls desiderata de M. E ; par les mails du 26 janvier 2004, du 21 octobre 2004, du 11 septembre 2007 et du 21 mai 2007 que ce dernier était tributaire de l’entreprise pour déterminer ses dates de congés ou ses week-ends non travaillés; par le mail du 26 janvier 2004, corroboré par les mails des 9 janvier 2006, 12 janvier 2006 et 21 octobre 2006 qu’il devait demander l’accord préalable de M. X pour échanger une vacation avec un autre collaborateur et par le mail du 23 octobre 2007 qu’il est arrivé que cet accord lui soit refusé, en dépit de l’acceptation du collaborateur concerné;

— par le mail du 23 juin 2006 que la société Vetoadom exigeait de M. E le respect d’horaires de travail et lui donnait des instructions sur la conduite à tenir lorsqu’il assurait une vacation: appeler le standard 1/4 d’heures avant le début de la vacation, avoir son PDA allumé, se mettre rapidement en route lorsqu’une visite est donnée; par le mail du 25 mars 2004, qu’elle lui donnait pour directive de rester joignable le lendemain d’une vacation; par le mail du 18 janvier 2006, qu’elle lui transmettait des instructions précises concernant la conduite à tenir lors des permanences de demande de renseignements (DDR) et notamment proposer systématiquement au propriétaire qu’un vétérinaire de l’entreprise passe examiner son animal et joindre en cas de problème le vétérinaire associé de garde; par le mail du 3 août 2004 qu’elle lui donnait des instructions sur la conduite à tenir en cas de garde personnalisée relative aux clients des vétérinaires en vacances dont le cabinet est fermé;

— par la convention conclue avec la société Vetoadom que celle-ci lui fournissait un téléphone portable ainsi que les instruments et produits nécessaires à son exercice professionnel et par le mail de M. Z, lui demandant de commander auprès de M. Y, vétérinaire associé chargé du matériel, les nouvelles bandelettes urée sanguine des laboratoires Bayer et de les utiliser pour toute suspicion d’animal urémique ou avant toute 'cortico’ sur un animal âgé, qu’elle lui donnait des directives pour le choix du matériel à utiliser;

— par le mail du 8 janvier 2007, que la société Vetoadom prenait en charge ses frais de péage, et par le mail du 26 mars 2006 qu’il lui est arrivé également de prendre en charge ses frais de fourrière;

— par la convention conclue avec la société Vetoadom, par le mail du 23 juin 2006 lui transmettant la nouvelle grille tarifaire et par le mail du 18 juin 2004, lui précisant que le régulateur annonce un forfait global au client et qu’il doit l’appliquer quels que soient les soins effectués, que la société Vetoadom lui imposait le tarif des prestations à facturer au client; par les mails des 25 mars 2004, 18 mars 2005, 24 mai 2005 et 3 février 2006 que celle-ci lui donnait des instructions précises concernant les encaissements à effectuer ou les reconnaissances de dette à établir;

— par les mails des 3 et 4 août 2004, 14 février 2005, 3 janvier 2006, 1^er février 2006 et 30 juin 2006 que la société Vetoadom lui donnait des directives sur les techniques et thérapies à suivre pour certaines pathologies, qu’elle lui demandait pour toutes les hospitalisations envisagées de se mettre impérativement en contact avec le régulateur, qu’elle lui imposait de conseiller systématiquement au client de consulter son vétérinaire traitant dès l’ouverture du cabinet de celui-ci et proscrivait de renvoyer le client pour quelque chose qu’il était à même de faire à domicile;

— par le mail du 18 juin 2004, la note du 17 janvier 2005, le mail du 15 mars 2005 et le mail du 3 janvier 2006 que la société Vetoadom lui donnait des instructions sur la manière dont il devait rédiger ses comptes-rendus de visite, lesquels devaient être établis sur les formulaires établis par la société Vetoadom et selon les directives données par celle-ci; que selon le mail du 15 mars 2005, il devait bannir des comptes-rendus l’expression 'si nécessaire’ à propos de la consultation du vétérinaire habituel postérieurement à sa visite, au profit des termes suivants: 'consulter dès réouverture', 'contacter dès réouverture’ ou 'consulter dès que possible'; que selon le mail du 3 janvier 2006, les comptes-rendus étaient relus et corrigés par les régulateurs;

— par les mails des 13 décembre 2004 et 18 mars 2007, que M. E avait la possibilité de bénéficier d’avances sur rémunération; par de nombreux mails qu’il devait respecter des dates précises pour l’envoi des factures de rétrocession;

Considérant qu’il est également établi par les pièces produites qu’exception faite des conditions de sa rémunération, M. E a continué au cours de la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007 à exercer en fait son activité professionnelle dans les mêmes conditions qu’au cours de la période du 1^er mai 2001 au 31 décembre 2003, durant laquelle il était lié à la société Vetoadom par un contrat de travail;

Considérant que M. E rapporte la preuve qu’au cours de la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007 il exerçait, comme auparavant, son activité au sein d’un service organisé et que la société Vetoadom déterminait unilatéralement les conditions d’exécution de son travail; qu’il effectuait ses prestations sous l’autorité de la société Vetoadom qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives et d’en contrôler l’exécution et le cas échéant de sanctionner ses manquements; que ces conditions caractérisant l’existence d’un lien de subordination, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant dit que M. E était lié par un contrat de travail à la société Vetoadom au cours de la période du 12 janvier 2004 au 27 décembre 2007 mais de l’infirmer en ce qu’il a retenu que la relation contractuelle avait pris fin le 27 décembre 2007 et de retenir que cette relation salariée s’est poursuivi jusqu’au 29 décembre 2007, date d’effet de la démission adressée par M. E par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 27 septembre 2007;

Sur la demande en paiement de congés payés:

Considérant que l’article 32 de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés, dans sa rédaction applicable à la date des faits, prévoit que les congés sont calculés et indemnisés conformément à la réglementation en vigueur, à raison de 2,5 jours ouvrables par mois de travail et que la période de référence à retenir pour déterminer le temps de présence du salarié ouvrant droit à congés payés est comprise entre le 1^er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année suivante au cours de laquelle les vacances doivent être prises; que l’article 33 précise que les congés payés doivent être pris effectivement avant le 31 décembre de l’année en cours, sauf accord entre les parties, permettant au salarié de partir en vacances pour solder ses congés dans la limite des cinq premiers mois de l’année suivante;

Considérant que la résiliation du contrat de travail avant que le salarié ait pu bénéficier de son congé annuel lui ouvre droit à une indemnité compensatrice de congés payés; que le préavis de M. E a pris fin le 29 décembre 2007 et que la société Vetoadom n’établit pas s’être libérée de ses obligations concernant les droits à congés payés acquis par le salarié du 1^er juin 2007 au 29 décembre 2007; que ce dernier est dès lors bien fondé à réclamer une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux droits acquis au cours de cette période;

Considérant que pour les années antérieures, soit la période du 12 janvier 2004 au 31 mai 2007, la société Vetoadom, qui se borne à soutenir que la demande d’indemnité de congés payés est sans fondement du fait de l’absence de lien de subordination, ne conteste pas que celui-ci a effectivement pris les congés annuels auxquels il pouvait prétendre sans percevoir en contrepartie d’indemnité de congés payés; que le salarié est dès lors bien fondé à réclamer le paiement des indemnités de congés payés qui lui étaient dues pour ces périodes;

Considérant que la société Vetoadom ne conteste pas le calcul de la somme revendiquée par le salarié au titre de ses congés payés, lequel est justifié par les pièces produites comme correspondant à 10 % de la rémunération perçue; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Vetoadom à payer à M. E la somme de 17 837,44 euros réclamée de ce chef;

Sur la demande en paiement d’un complément d’indemnité de préavis:

Considérant que l’article 59 de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés, dans sa rédaction applicable à la date des faits, prévoit qu’en cas de rupture du contrat de travail par le salarié cadre ayant plus d’un an d’ancienneté, la durée du préavis est de trois mois;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites que durant le préavis, la société Vetoadom a manqué à son obligation de fournir à M. E la même quantité de travail qu’auparavant; qu’il convient dès lors de se fonder sur les salaires que celui-ci a perçus durant la même période au cours de l’année 2006, alors que la société lui fournissait un travail régulier, pour calculer l’indemnité de préavis; qu’il ressort des éléments versés par le salarié aux débats que son manque à gagner durant ses trois mois de préavis doit être évalué à 3 795,15 euros; que l’intéressé peut dès lors prétendre à un complément d’indemnité de préavis de ce montant ainsi qu’aux congés payés afférents; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris lui ayant alloué la somme de 3 795,15 euros à titre de complément d’indemnité de préavis et celle de 379,52 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé:

Considérant qu’il est constant que, contrairement aux prescriptions de l’article L. 8221-5 du code du travail, la société Vetoadom n’a procédé à aucune des formalités légales, à savoir la remise d’un bulletin de paie prescrite par l’article L. 3243-2 et la déclaration préalable à l’embauche auprès des organismes de protection sociale prescrite par l’article L. 1221-10 ;

Considérant que si le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, il est établi en l’espèce par les éléments du dossier que la société Vetoadom, en reprenant, le 12 janvier 2004, dans des conditions de fait quasiment identiques mais sous couvert d’un contrat de collaborateur libéral, la relation contractuelle salariée antérieurement nouée avec M. E et rompu le 31 décembre 2003, a cherché en réalité à échapper aux obligations découlant du lien de subordination qui les liait et qu’elle ne pouvait ignorer et s’est intentionnellement soustraite à l’accomplissement des formalités susvisées, ce qui constitue un fait de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 8223-1 du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application de règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ;

Considérant qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Vetoadom à payer à M. E la somme de 22 770,90 euros qu’il sollicite sur le fondement de l’article L. 8223-1 précité, dont le calcul, non contesté par l’employeur, est justifié par les pièces produites;

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour propos menaçants :

Considérant que M. E sollicite l’allocation de dommages-intérêts au motif qu’à l’annonce, par mail expédié le 22 septembre 2007, de son intention de démissionner pour exercer avec un autre collaborateur de l’entreprise pour leur propre compte la médecine vétérinaire à domicile en Ile-de-France, activité concurrente de celle de son employeur, M. X lui a répondu par mail le même jour ':L’annonce que vous faites est assimilable, de ta part, a un couteau dans le dos; je crois que c’est mieux que la réunion n’ait pas pu avoir lieu; ça m’aura évité de t’en coller une; … Vous espérez peut-être faire votre petit trou; je ferai tout pour qu’il n’en soit pas ainsi…'

Considérant que l’employeur est tenu de répondre des personnes qui exercent, de droit ou de fait, une autorité sur les salariés; que tel étant le cas de M. X, vétérinaire associé de la société, chargé d’établir le planning de travail des vétérinaires, dont M. E, et les agissements litigieux étant survenus dans le cadre de l’exécution de la relation de travail, M. E pouvait en demander réparation à la société Vetoadom devant le conseil de prud’hommes;

Considérant toutefois que si le mail de M. X exprime une vive colère, il ne recèle pas de menace de violences physiques à venir et qu’il n’en ressort pas que son auteur entende utiliser d’autres moyens que les voies de droit à sa disposition pour s’opposer au projet du salarié de concurrencer l’entreprise; que la réalité de la menace n’est pas établie et que M. E ne justifie en tout état de cause d’aucun préjudice; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris l’ayant débouté de la demande de dommages-intérêts formée de ce chef;

Sur la demande de remise de documents sociaux:

Considérant qu’il convient d’ordonner à la société Vetoadom de remettre à M. E des bulletins de salaire pour la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007, un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt;

Considérant que le prononcé d’une astreinte ne s’avère pas nécessaire ;

Sur la demande de transmission de l’arrêt à l’URSSAF:

Considérant qu’il convient d’ordonner à la société Vetoadom de transmettre à l’URSSAF dont elle relève la copie du présent arrêt;

Sur l’indemnité de procédure:

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société Vetoadom à payer à M. E la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée en première instance;

Considérant qu’il convient de débouter la société Vetoadom de cette même demande ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 12 novembre 2009 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Dit que M. E a été lié par un contrat de travail à la société Vetoadom au cours de la période du 12 janvier 2004 au 29 décembre 2007,

Condamne la société Vetoadom à payer à M. E les sommes suivantes:

*17 837,44 euros au titre de ses congés payés,

*22 770,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Ordonne à la société Vetoadom de transmettre à l’URSSAF dont elle relève la copie du présent arrêt,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris;

Y ajoutant :

Condamne la société Vetoadom à payer à M. E la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Vetoadom de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la société Vetoadom aux dépens.

Arrêt prononcé et signé par M. C HALLARD, président, et signé par M^me Christine LECLERC, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT