7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°426/2024

N° RG 21/05495 – N° Portalis DBVL-V-B7F-R7JH

M. [SU] [IU]

C/

S.A. CONTINENTALE PROTECTIONS SERVICES

Copie exécutoire délivrée

le :17/10/2024

à :

M^e PIERRARD

M^e TO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Juin 2024

En présence de Madame [P], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 17 Octobre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [SU] [IU]

né le 09 Mai 1981 à [Localité 7] (ALGERIE)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Michelle PIERRARD de la SELARL ALPHA LEGIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-MALO

INTIMÉE :

S.A. CONTINENTALE PROTECTIONS SERVICES

[Adresse 4]

[Localité 31]

[Localité 6]

Représentée par M^e Sebastien TO de la SCP EVODROIT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Carole DA COSTA DIAS, avocat au barreau du Val d’Oise

EXPOSÉ DU LITIGE

La SA Continentale protection services (CPS) a pour objet social la protection sous toutes ses formes notamment le gardiennage des biens meubles ou immeubles ainsi que la surveillance des personnes liées directement ou indirectement à la sécurité de ces biens et le transport de fonds.

Elle applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 et emploie plus de onze salariés.

Le 3 septembre 2018, M. [SU] [IU] a été embauché en qualité de superviseur, niveau I, coefficient 170, échelon 3 de la convention collective (statut agent de maîtrise), selon un contrat à durée indéterminée à temps complet par la SA Continentale protection services (CPS) moyennant un salaire mensuel brut « forfaitaire » de 2.305 euros.

Par courrier en date du 22 mai 2019, M. [IU] a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 3 juin suivant.

Par lettre en date du 4 juin 2019, il a sollicité une rupture conventionnelle qui n’a pas abouti.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 juin 2019, M. [IU] s’est vu notifier son licenciement pour faute grave. Il lui était reproché des négligences dans l’exercice de ses fonctions.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [IU] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Malo par requête en date du 22 juin 2020 afin de voir :

— Dire et juger recevable et fondé M. [IU] en ses demandes

— Déclarer recevable la demande de M. [IU] en paiement de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, laquelle se rattache aux prétentions initiales du salarié par un lien suffisant.

— Déclarer recevable dans les mêmes conditions la demande de M. [IU] en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié qui a été privé de ses contreparties en repos, du chef des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent.

— Dire et juger que l’employeur ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, d’une inexécution volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée de la part du salarié dans l’exécution de ses fonctions.

— Déclarer en conséquence le licenciement de M. [IU] prononcé pour faute grave mais pour insuffisance professionnelle, dénué de cause réelle et sérieuse.

— Dire et juger que la société CPS a engagé sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de son salarié en ne régularisant pas l’affiliation de ce dernier à un contrat collectif santé tout en prélevant indûment les cotisations salariales afférentes sur les salaires de M. [IU].

— Dire et juger que M. [IU] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées.

— Dire et juger que l’employeur ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, du respect des repos journaliers et hebdomadaires de M. [IU], du respect également des pauses après six heures de travail continu.

— Juger que la société CPS ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, d’avoir reversé entre les mains d’AXA les cotisations prélevées sur les salaires de M. [IU].

En conséquence,

— Condamner la SA Continentale protection services à payer à M. [IU] les sommes suivantes :

— indemnité de préavis : 2 305 euros brut

— congés payés sur préavis : 230,50 euros

— indemnité de licenciement : 509,02 euros

— rappel de salaire pour heures supplémentaires : 13 936,62 euros et congés payés afférents pour 1 393,66 euros et subsidiairement 11 011,88 euros outre congés payés pour 1 101,18 euros

— dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié pour défaut d’affiliation au contrat collectif santé : 2 500 euros

—  440,45 euros en remboursement des sommes indument prélevées par l’employeur sur les salaires de M. [IU] au titre des cotisations complémentaire santé dès lors que l’employeur n’établit pas les avoir reversées à cette complémentaire santé.

— dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, au respect des pauses après six heures de travail continu : 5 000 euros

— dommages et intérêts pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent : 5 500 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse: 5 000 euros

— Dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [IU] les frais irrépétibles qu’il a dû engager

— Condamner la SA Continentale protection services au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouter la même de l’ensemble de ses demandes

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir

— Condamner la SA Continentale protection services aux entiers dépens

La SA Continentale protection services a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Dire et juger irrecevables et en toute hypothèse infondées les demandes de M. [IU] dirigées contre la société CPS,

En conséquence,

— Débouter purement et simplement M. [IU] de l’intégralité de ses prétentions

— Dire et juger qu’il n’y a lieu à exécution provisoire fondée sur l’article 515 du code de procédure civile,

— Le condamner à payer à la société CPS la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens

Par jugement en date du 22 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Saint-Malo a:

— Déclaré recevable les deux demandes additionnelles

— Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse

— Condamné la SA Continentale protection services à payer à M. [IU] les sommes suivantes :

—  2 305 euros au titre de l’indemnité de préavis

—  230,50 euros au titre de congés payés sur préavis

—  509,02 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  2 500 euros de dommages et intérêts à M. [IU] pour défaut d’affiliation au contrat collectif santé

—  1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile

— Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire du jugement, au-delà des cas où elle est de plein droit

— Débouté les parties de leurs autres demandes

— Condamné la SA Continentale protection services aux entiers dépens

***

M. [IU] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 26 août 2021.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 23 mai 2022, M. [IU] demande à la cour d’appel de :

— Juger recevable et fondé M. [IU] en son appel.

— Juger recevable, mais mal fondé l’employeur en son appel incident.

— Réformer la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes de Saint-Malo le 22 juillet 2021 en ce qu’il a requalifié le licenciement de M. [IU], prononcé pour faute grave, en licenciement pour cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a également débouté M. [IU] de ses demandes en paiement de rappel de salaires pour heures supplémentaires et de restitution des sommes prélevées sur ses salaires au titre de la complémentaire santé, de ses demandes en paiement de dommages intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et statuant à nouveau :

— Déclarer recevable la demande de M. [IU] en paiement de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, laquelle se rattache aux prétentions initiales du salarié par un lien suffisant.

— Déclarer recevable dans les mêmes conditions la demande de M. [IU] en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié qui a été privé de ses contreparties en repos, du chef des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent.

— Juger que l’employeur ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, d’une inexécution volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée de la part du salarié dans l’exécution de ses fonctions.

— Déclarer en conséquence le licenciement de M. [IU] prononcé pour faute grave mais pour insuffisance professionnelle, dénué de cause réelle et sérieuse.

— Juger que la société CPS a engagé sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de son salarié en ne régularisant pas l’affiliation de ce dernier à un contrat collectif santé tout en prélevant indûment les cotisations salariales afférentes sur les salaires de M. [IU].

— Juger que M. [IU] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées.

— Juger que l’employeur ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, du respect des repos journaliers et hebdomadaires de M. [IU], du respect également des pauses après six heures de travail continu.

— Juger que la société CPS ne rapporte pas la preuve, laquelle lui incombe, d’avoir reversé entre les mains d’AXA les cotisations prélevées sur les salaires de M. [IU].

En conséquence,

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la SA Continentale protection services à payer à M. [IU] les sommes suivantes :

— indemnité de préavis : 2 305 euros brut

— congés payés sur préavis : 230,50 euros

— indemnité de licenciement : 509,02 euros

— dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié pour défaut d’affiliation au contrat collectif santé : 2 500 euros

— Réformer la décision entreprise pour le surplus et statuant à nouveau :

— Condamner la SA Continentale protection services à payer de façon complémentaire à M. [IU] les sommes suivantes :

— rappel de salaire pour heures supplémentaires : 25 318,93 euros et subsidiairement 19 442,08 euros

— congés payés sur rappel de salaire : 2 531,89 euros et subsidiairement 1 944,21 euros

— dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, au respect des pauses après six heures de travail continu : 5 000 euros

— dommages et intérêts pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent : 5 500 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse: 5 000 euros

—  440,45 euros en remboursement des sommes indument prélevées par l’employeur sur les salaires de M. [IU] au titre des cotisations complémentaire santé dès lors que l’employeur n’établit pas les avoir reversées à cette complémentaire santé.

— Dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [IU] les frais irrépétibles qu’il a dû engager pour faire valoir ses droits tant devant le conseil de prud’hommes de Saint-Malo que devant la cour d’appel de Rennes.

— Condamner en conséquence la société CPS au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouter la SA Continentale protection services de l’ensemble de ses prétentions fins et conclusions plus amples ou contraires.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 mai 2024, la SA Continentale protection services demande à la cour d’appel de :

— Recevoir la société CPS en son appel incident et son argumentation,

In limine litis

— Déclarer irrecevables les demandes de M. [IU] visant à :

— Condamner la SA Continentale protection services à payer à M. [IU] 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires

— Condamner la société CPS à lui verser la somme de 5 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent.

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Déclaré recevables les deux demandes additionnelles

— Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse

— Condamné la SA Continentale protection services à payer à M. [IU] les sommes suivantes :

—  2 305 euros au titre de l’indemnité de préavis

—  230,50 euros au titre de congés payés sur préavis

—  509,02 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  2 500 euros de dommages et intérêts à M. [IU] pour défaut d’affiliation au contrat collectif santé

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la SA Continentale protection services aux entiers dépens

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Débouté M. [IU] de sa demande de paiement d’un rappel d’heures supplémentaires

— Débouté M. [IU] de sa demande de dommages et intérêts au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent

— Débouté M. [IU] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles de repos journaliers et hebdomadaires

— Débouté M. [IU] de sa demande concernant le non-respect des pauses après six heures de travail continu

Statuant à nouveau

— Débouter purement et simplement M. [IU] de l’intégralité de ses prétentions,

— Condamner M. [IU] à payer à la société CPS la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 24 juin 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 24 juin 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1.Sur la recevabilité des demandes additionnelles :

Pour infirmation du jugement la société CPS fait valoir qu’alors que les prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance du fait de l’abrogation de la règle de l’unicité de l’instance depuis le 1er août 2016, M. [IU] a ajouté à sa requête initiale (qui comportait notamment une demande « à parfaire » de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires accomplies), les demandes suivantes :

>par conclusions du 9 mars 2021, une demande en dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, puis, >par conclusions du 7 mai 2021 une demande en dommages et intérêts pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, demandes qui ne se rattachent pas aux demandes initiales par un lien suffisant et sont donc irrecevables.

M. [IU] réplique que les demandes en dommages et intérêts ci-dessus rappelées découlent directement de l’exécution d’heures supplémentaires dont il a sollicité le paiement.

Il convient de rappeler que, M. [IU] ayant saisi le conseil de prud’hommes par requête du 22 juin 2020, l’instance qui s’en est suivie n’était pas régie par le principe de l’unicité de l’instance puisque celui-ci a été abrogé par le décret nº2016-660 du 20 mai 2016 s’appliquant aux instances introduites devant la juridiction prud’homale à compter du 1er août 2016.

L’article R. 1451-1 du code du travail dispose que : Sous réserve des dispositions du présent code, la procédure devant les juridictions prud’homales est régie par les dispositions du livre premier du code de procédure civile.

Dès lors, l’instance introduite par le salarié est régie par l’article 4 du code de procédure civile, qui dispose que : " L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. "

Aux termes de l’article 65 du code de procédure civile, « Constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures », laquelle « n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant. » (article 70 alinéa 1er du code de procédure civile).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que dans sa requête initiale, M. [IU] ne formait pas de demande relative à des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires et pour non-respect des règles d’attribution des contreparties en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

Dans le cadre de la procédure en première instance, le salarié a ainsi fait évoluer ses prétentions, ajoutant, postérieurement à la requête, par conclusions des 9 mars 2021 et 7 mai 2021, deux demandes additionnelles relatifs aux points ci-dessus rappelés.

Pour être recevables, les demandes additionnelles doivent être rattachées par un lien suffisant à la demande initiale ; or tel est bien le cas de ces deux demandes, indissolublement liées à l’existence d’heures supplémentaires.

Il convient donc, par confirmation du jugement déféré, de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société CSP à l’encontre de ces deux demandes additionnelles.

2.Sur les heures supplémentaires :

2.1. Sur la convention de forfait en jours :

Le conseil de prud’hommes a retenu qu’aucune convention individuelle de forfait jours sur l’année n’a été proposée et signée par le salarié, que le contrat de travail n’y fait nullement référence et qu’en conséquence, aucune convention de forfait jours n’a été valablement conclue entre les parties.

Pour infirmation du jugement à ce titre, la société CSP soutient que M. [IU] n’a jamais sollicité dans le dispositif de ses conclusions tant en première instance qu’en appel la nullité de la convention de forfait en jours; qu’il s’agit d’une demande nouvelle et comme telle irrecevable ; que, sur le fond, M. [IU], en tant que superviseur, était parfaitement informé de l’existence de l’accord de modulation du temps de travail applicable au sein de la société CPS, qui prévoit l’organisation de son temps de travail dans le cadre d’une convention de forfait en jours égale à 218 jours par an (article 3 de l’annexe V de la convention collective applicable et articles 4.2 et 4.3 de l’avenant n°1 de l’accord de modulation) ; du reste, il n’a jamais émis de contestation de sa convention de forfait jusqu’à ses conclusions de première instance en date du 9 avril 2021, deux ans après la rupture de son contrat de travail

Pour confirmation du jugement entrepris, M. [IU] fait valoir qu’ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes, son contrat de travail (et en particulier son article 4), ne fait référence ni à un accord d’entreprise qui aurait été régularisé le 21 décembre 2000 outre deux avenants des 22 décembre 2008 et 26 décembre 2013, ni à aucune convention individuelle de forfait en jours, alors qu’il s’agit d’une condition essentielle de la convention de forfait.

L’employeur reconnaît lui-même que M. [IU] a remis en cause l’existence d’une convention de forfait en jours le concernant dans ses conclusions de première instance du 9 avril 2021, support nécessaire à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. Il n’est pas indispensable qu’une demande tendant au prononcé de la nullité de la convention de forfait en jours figure en tant que telle dans le dispositif de ses conclusions. En raison de l’effet dévolutif de l’appel, il appartient donc à la cour d’examiner ce moyen.

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salariés et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des L. 3121-53 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi nº2016-1088 du 8 août 2016.

Il en résulte :

— que le forfait en jours est annuel;

— qu’il doit faire l’objet d’un accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit [article L3121-55 du code du travail] ;

— que seuls peuvent conclure une convention de forfait en jours les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, et les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées;

— le recours au forfait en jours doit être prévu par un accord collectif.

En l’espèce, il est constant que :

>l’article quatre du contrat individuel de travail de M. [IU] stipule que : " les fonctions de M. [XU] [IU] ne lui permettent pas de suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’entreprise ; aussi, conformément à l’annexe V article 3 de la convention collective de la prévention de la sécurité M. [IU] s’engage à adapter ses horaires de travail ainsi que son planning pour atteindre les objectifs fixés par sa hiérarchie et répondre aux impératifs liés à son poste d’adjoint du superviseur."

>le contrat de travail de M. [IU] ne fait référence à aucune convention de forfait en jours.

L’employeur ne justifie :

> d’aucune convention individuelle de forfait qui serait annexée au contrat de travail permettant de matérialiser l’accord entre les parties.

>d’aucun avenant postérieur au contrat de travail stipulant une convention individuelle de forfait en jours, pourtant exigée par les dispositions légales rappelées ci-dessus,

Ni le renvoi général dans le contrat de travail à l’annexe V article 3 de la convention collective, ni la mention « Appointement » sans référence à un horaire de travail figurant sur les bulletins de salaires produits, de septembre 2018 à avril 2019, ne peuvent suppléer cette carence, de sorte que M. [IU] n’a pu donner son accord à cette convention.

Par ailleurs, en sa qualité de superviseur ou d’adjoint au superviseur (le contrat de travail visant ces deux qualifications), employé au niveau des agents de maîtrise, M. [IU] ne relevait pas de la catégorie des cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

Dès lors qu’aucune convention de forfait jours n’a été signée entre les parties, alors que l’application d’un forfait à un salarié nécessite son accord exprès, impérativement formulé par écrit, les parties ne peuvent se prévaloir de la régularité ou de la nullité d’un acte manifestement inexistant.

La seule référence dans le contrat de travail au caractère forfaitaire du salaire ne saurait, dans ces conditions, renvoyer à l’exécution d’une convention de forfait en jours valablement conclue, de telle sorte que M. [IU] est bien fondé à solliciter l’application des dispositions de droit commun relatives au décompte du temps de travail, notamment l’article L. 3121-27 du code du travail qui fixe la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet à trente-cinq heures par semaine.

3. Sur les heures supplémentaires :

En l’absence de convention de forfait conclue par écrit entre les parties, il convient de faire application des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qui prévoient, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Après analyse des pièces produites par l’une et par l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, l’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures accomplies.

Pour infirmation du jugement, M. [IU] expose que le conseil de prud’hommes ne pouvait pas rejeter sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au seul motif que les éléments qu’il présentait seraient insuffisamment pertinents pour démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées.

En l’espèce, M. [IU] verse aux débats :

o son contrat de travail qui rappelle qu’il est domicilié à [Localité 30] et rattaché au siège de la société CPS à [Localité 31] (95), qu’il est recruté comme

« superviseur » [p. 1] ou « adjoint au superviseur » [p. 3] et énonce ses différentes fonctions : la gestion commerciale du portefeuille clients (préparer son planning de visites, rendez-vous et visites ponctuelles, tenue à jour du dossier clients, instruction des litiges clients, suivi du relationnel client), le management opérationnel (participation à l’établissement des plannings, recherche de solutions alternatives avec le responsable des plannings, veiller à la réalisation des prestations en utilisant au mieux le personnel mis à sa disposition, vérifier l’affectation du personnel en fonction des aptitudes, faire respecter la tenue et l’amabilité du personnel et des horaires, dynamiser son équipe par sa disponibilité, son aide et ses encouragements), relations fonctionnelles avec le responsable des plannings et le service administratif; son secteur couvrait 20 magasins et 40 agents de sécurité pour la sécurité des magasins Sephora et Galeries Lafayette des sites de [Localité 15], [Localité 12], [Localité 26], [Localité 22], [Localité 28], [Localité 21], [Localité 27], [Localité 19], [Localité 20] et [Localité 24] ; aux termes de son contrat, " il s’engage à effectuer des vacations d’agent de sécurité à la demande de son supérieure hiérarchique [article 3] (') » ; "Compte tenu de l’autonomie et du niveau de responsabilité dont dispose M. [IU] dans l’organisation de son emploi du temps, il relève de la catégorie « Agents de Maîtrise ». Les fonctions de M. [IU] ne lui permettent pas de suivre l’horaire collectif applicable dans l’entreprise ; aussi, conformément à l’annexe V article 3 de la CCN de la Prévention et de la Sécurité, il s’engage à adapter ses horaires de travail ainsi que son planning pour atteindre les objectifs fixés par sa hiérarchie et répondre aux impératifs liés à son poste d’adjoint du superviseur [article 4]. En contrepartie de son travail, il percevra une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 2.305 euros [article 6] . "

° la copie d’agendas produits en première instance sur la période de travail (septembre 2018 – mai 2019) et différents décomptes de ses heures de travail et des heures supplémentaires qu’il dit avoir effectuées ;

o une série de tableaux remplis manuscritement, produits en appel [pièces n°75 à 83], rectifiés par rapport à ceux fournis devant le conseil de prud’hommes, et, récapitulant par mois et par semaine les heures accomplies et les lieux de ses missions avec indication de l’heure de début, de l’heure de fin, du temps de pause et le cumul des heures accomplies par jour/semaine/mois montrant qu’il travaillait toutes les semaines, 6 jours sur 7 (c’est-à-dire systématiquement le samedi), avec une amplitude de travail comprise en général entre 8h00 et 18h00 avec une heure de pause méridienne, mais avec des journées pouvant commencer beaucoup plus tôt (5h00 ou 6h00) et finir beaucoup plus tard (22h00 voire minuit ou 2h00 du matin), tableaux mentionnant au titre de la durée totale de travail :

o le récapitulatif mois par mois, avec l’heure et le lieu exacts des paiements de gazole, de stationnement, de parking, de lavage et de péage tels qu’ils résultent d’un relevé de paiement par « carte Total » [pièce n°45 de l’employeur, M. [IU] étant titulaire de la carte de paiement numérotée 00411], en regard des lieux déplacement et des horaires de retour à [Localité 30] figurant sur les tableaux mentionnés ci-dessus;

° l’ensemble de ses bulletins de paie, ne mentionnant ni durée du travail, ni heures supplémentaires, dont il ressort qu’au 31 mai 2019, il n’avait pris aucun des 22,33 jours de congés payés acquis sur sa période de travail et que l’employeur lui a réglé en sus sur le salaire de juin (1er au 21 juin 2019) la somme de 2.216 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour 23 jours acquis non pris ;

° le calcul des distances parcourues entre son embauche et son licenciement: 173.980 kms – 90.450 kms = soit 83.330 kms parcourus en 9 mois, soit une moyenne de 9.258 kms par mois, soit 356 kms par jour – précision faite que M. [IU] travaillait 6 jours sur 7 soit tous les samedis;

o une attestation de Monsieur [W] [V] qui déclare avoir exercé les fonctions d’adjoint superviseur au sein de la société CPS [sans précision de la période] : " les heures exigées par le directeur général ne concordaient aucunement au nombre de 151,67 heures prévues. Les différentes missions dont j’étais chargé m’a imposé une activité allant de 70 à plus de 90 heures chaque semaine. Le directeur général M. [TU] avait menacé par le biais d’un courriel, de se séparer du personnel ne suivant pas les directives suivantes : être disponible sur l’amplitude d’ouverture des magasins qui m’étaient attitrés. Pour ma part de huit heures à 22h15 sept jours sur sept ; être présent en magasin chaque jour car aucune absence ne sera tolérée. "

° Les attestations de MM. [BY], [O] [L], [H], [T] et [WU] [I] qui font état d’horaires de travail excédant largement un horaire hebdomadaire de 151,67 heures, le premier témoin évoquant des amplitudes « de huit heures à 22h15 sept jours sur sept », tandis que l’ensemble des témoins fait état d’une disponibilité de M. [IU] chacun des sept jours de la semaine, y compris pour pallier les absences de ses collègues ou encore les remplacer durant leurs pauses ".

M. [IU] en déduit que, sur la période de travail, il a effectué 312 heures supplémentaires à 125% et 851 heures à 150%.

Ces éléments sont suffisamment précis, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes, et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies.

En réplique, la société CPS qui conteste les pièces présentées par le salarié, verse aux débats sa pièce n°45, (reprise à son compte par M. [IU]), à savoir le détail des lieux et des jours d’achat de gazole et leurs montants ainsi que le détail des paiements des péages autoroutiers (lieu, jour et heure).

La société CPS observe que :

o les décomptes et les demandes de M. [IU] au titre des heures supplémentaires ont considérablement varié ce qui ruine le sérieux des demandes ; ainsi, il a sollicité initialement la somme de 4400 € bruts au titre du prétendu rappel d’heures supplémentaires ; il sollicite désormais en cause d’appel la somme de 25 318,93 € alors qu’il formulait en dernier lieu devant le conseil de prud’hommes de Saint-Malo rappel à hauteur de 13 936,62 € ; à suivre M. [IU] dans son raisonnement il aurait accompli 5h30 supplémentaires par jour (1163,5 heures, divisés par 219 jours ouvrables répartis sur neuf mois) ce qui est totalement fantaisiste.

o les principaux clients de la société CPS sont des magasins tels que les boutiques Séphora et les Galeries Lafayette et les agents de sécurité ne sont présents qu’aux heures d’ouverture de ces derniers de sorte que le superviseur n’a aucun motif pour être présent sur ce site en dehors des horaires de présence des salariés sous sa responsabilité. Aussi les prises de poste alléguées à six ou sept heures le matin et les fins de service à 21 heures ou 23 heures sont-elles dépourvues de sérieux ; le salarié ne verse aucune nouvelle pièce pour justifier la nécessité de tel dépassement de la durée du travail.

o Au titre des incohérences affectant les décomptes produits en première instance, il y a lieu de relever notamment la période du 4 au 6 octobre 2018 durant laquelle le salarié soutient avoir travaillé 26 heures sur le site des Galeries Lafayette à [Localité 19] ; or sur le relevé de la carte ne figure aucun frais relatif à ce déplacement (ni essence, ni péages, ni parking) ; de même il soutient avoir travaillé deux heures durant la pause déjeuner des agents de sécurité en poste le 6 octobre 2018 sur le site de [Localité 27] [Localité 16] [Localité 29] (pièce numéro 52). Or selon le décompte des heures supplémentaires fournies par le salarié lui-même il indique ne pas avoir travaillé le 6 octobre 2018 (pièce numéro 63) ; en cause d’appel il s’est contenté de modifier les lieux pour pallier aux anomalies constatées en première instance.

o Si la cour devait considérer que M. [IU] n’est pas soumis à une convention de forfait en jours aux termes de l’accord d’entreprise applicable à la société CPS, la majoration des heures supplémentaires ne saurait excéder 10 % soit un taux majoré de 16,71 € et la cour devra vérifier si la perception d’un salaire supérieur au minimum conventionnel n’a pas entraîné le paiement au moins en partie des heures supplémentaires (en ce sens, 22 arrêts rendus le 16 juin 2021, n°20-13127') ; ainsi en 2018, il a perçu un salaire horaire de 15,19 € alors que le taux minimal était de 12,87 € ou 14,15 € majoration de 10 % comprise de sorte qu’il a perçu mensuellement l’équivalent de 24,88 heures supplémentaires soit 99,55 heures supplémentaires de septembre à décembre 2018 dont il a déjà été réglé. Le même raisonnement s’applique pour l’année 2019 et M. [IU] a en toute hypothèse déjà été réglé de 237,88 heures supplémentaires.

C’est d’abord à tort que la société CPS interprète les arrêts rendus le 16 juin 2021 comme obligeant le juge à vérifier si la perception d’un salaire supérieur au minimum conventionnel n’a pas entraîné le paiement au moins en partie des heures supplémentaires. Le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (en ce sens, jurisprudence constante, Cass. Soc., 4 février 2015, n°13-20.891, Bull. 2015, V, n°23 ; Soc., 4 septembre 2024, n° 23-10.710) et il appartient seulement au juge de s’assurer que les heures supplémentaires réclamées par le salarié n’ont pas déjà été payées et ne seront pas payées deux fois, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.

La cour observe ensuite que l’employeur ne discute ni le fait que, durant les 9 mois relation de travail, M. [IU] a toujours travaillé 6 jours sur 7, soit tous les samedis, ni qu’il n’a pris aucun jour de congés (y compris pour la naissance de son fils, le 14 décembre 2018, congé qui lui a été refusé), ni le fait que les temps de déplacement de M. [IU] pour se rendre du site d’un client à celui d’un autre client constituent du temps de travail effectif (aucun débat n’a eu lieu sur ce point).

Par ailleurs, c’est de manière non exempte de contradiction que la société CPS, qui ne fournit pas le moindre justificatif du temps de travail accompli par son salarié, lui reproche des incohérences dans ses décomptes, alors que la seule pièce qu’elle produit [sa pièce n°45] infirme son assertion selon laquelle rien n’imposait à M. [IU] de se rendre sur site en dehors des heures d’ouverture des magasins Séphora et Galeries Lafayette, alors que son secteur géographique était d’une étendue telle qu’il effectuait des trajets longs et chronophages lesquels excédaient nécessairement les heures d’ouverture des magasins qu’il supervisait – de [Localité 12] à [Localité 21] et de [Localité 28] à [Localité 20] alors qu’il est domicilié à [Localité 30] et que le siège de la société se trouve à [Localité 31] ; il apparaît en effet à l’examen de cette pièce, pour ne prendre que quelques exemples, qu’il a réglé des frais de péage/d’essence/de lavage/de parking, à des jours différents à des heures souvent incompatibles avec les heures d’ouverture des magasins et dans des lieux très éloignés de son domicile ; ainsi,

*le 30 mars à 23h36 [Localité 9] (44) compatible avec une arrivé à [Localité 30] à 2h08 comme indiqué dans son tableau (pièce n°75-8),

*le 29 mars à 8h05 [Localité 9], compatible avec un départ de [Localité 30] à 6 heures comme indiqué dans son tableau,

*le 26 mars à 7h40 à [Localité 30],

*le 21 mars à 19h54 à [Localité 21] compatible avec une arrivée à [Localité 30] à 22h00 comme indiqué dans son tableau,

*le 18 mars à 19h14 à [Localité 12], compatible avec une arrivée à 22h00 à [Localité 30]

*le 6 mars à 18h56 à [Localité 18] (44) compatible avec une arrivée à [Localité 30] à 23h00 comme indiqué dans son tableau,

*le 1er mars à 6h09 à [Localité 30], compatible avec un départ de son domicile 6h00 puis à [Localité 23] (85) à 12 h 38 et il reprenait du gazole à [Localité 30] à 8h58 le lendemain ;

Ou encore, en mai 2019,

*le 4 mai à 20h15 à [Localité 30], compatible avec l’heure d’arrivée indiquée dans son tableau ;

* le 7 mai à 5h53 à [Localité 30], compatible avec son heure de départ (5h53) mentionnée dans son tableau ;

*le 9 mai à 22h03 [Localité 10] (44), compatible avec une arrivée à 1h00 du matin à [Localité 30] comme indiqué dans son tableau ;

*le 11 mai à 18h48 à [Localité 13], compatible avec une arrivée à 21h00 à [Localité 30] comme indiqué dans son tableau ;

*le 15 mai à 7h31 à [Localité 11], compatible avec un départ de [Localité 30] à 5h00 du matin comme indiqué dans son tableau ;

* le 18 mai à 7h00 à [Localité 30], soit l’heure de son départ indiquée dans le tableau;

*le 20 mai à 18h28 à [Localité 29], compatible avec une arrivée à [Localité 30] à 22 heures comme indiqué dans son tableau ;

*le 22 mai à 18h47 à [Localité 32], compatible avec une arrivée à [Localité 30] à 23 heures comme indiqué dans son tableau.

La cour relève encore qu’entre le 20 et le 27 décembre 2018, M. [IU] a tous les jours systématiquement payé des stationnements/péages/gazole à [Localité 32] ou à [Localité 21], après 19 h 00, de même entre le 5 et le 11 avril, à [Localité 24], [Localité 12], [Localité 14] ou [Localité 23].

Ainsi, au-delà de contestations de principe sur les pièces présentées par le salarié, il doit être observé que l’employeur, à qui il incombe d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne fournit pas d’élément de réponse pertinent permettant de contredire les éléments présentés par M. [IU] qui, quant à lui, a consigné ses heures de travail et temps de pause dans sa série de pièces n°75 à 83 faisant apparaître de façon précise et détaillée les jours, les semaines, l’heure de début du travail, l’heure de fin, le temps de pause et le nombre d’heures effectuées ainsi que leur traduction en termes de salaire.

M. [IU] considère que l’employeur ne peut pas revendiquer l’accord d’entreprise pour limiter à 10% seulement la majoration des heures supplémentaires puisqu’il n’en a pas eu connaissance au moment de l’embauche et que l’accord invoqué par l’employeur ne comporte aucune mention sur son application à un salarié arrivé ou partant de l’entreprise en cours d’année ; il sollicite le paiement de 312 heures au taux horaire de 18,98 euros soit 5.921,86 (majoration de 125%) et 851,30 heures x 22,78 euros soit 19.397,17 euros (majoration de 150%), soit un total de 25.318,93 euros outre 2.531,89 euros au titre des congés payés afférents.

Subsidiairement, s’il n’était pas fait droit à cette demande, il sollicite une majoration à 110%. Sur la base d’un taux horaire de 15,19 euros, le taux horaire majoré à 10% s’élève à 16,71 euros, il sollicite 1.163,5 heures x 16,71 = 19.422,08 euros outre 1.944,21 euros au titre des congés payés afférents.

La société CPS invoque les dispositions de l’accord d’entreprise relatif à la réduction du temps de travail qui a été conclu le 21 décembre 2000 et a fait l’objet d’un avenant le 22 décembre 2008 puis d’un avenant nº2 le 26 décembre 2013, qui prévoient que "les heures supplémentaires sont désormais :

— les heures effectuées au-delà d’une durée mensuelle de 151h37,

— les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute mensuelle déjà comptabilisées.

Ces heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 10 %." [pièces 35 et 36 de la société].

Mais c’est pertinemment que M. [IU] relève que ni l’accord d’entreprise du 22 décembre 2008 ni l’avenant du 26 décembre 2013 (relatifs à la modulation du temps de travail sur l’année) ne lui sont pas applicables dès lors qu’ils ne concernent que le personnel sur site, ce que n’est pas un superviseur (assimilé à un cadre itinérant) selon l’article 4.2 de l’accord du 22 décembre 2008, auquel renvoie l’avenant du 26 décembre 2013.

Aussi, en application de l’article L3121-36 du code du travail, " A défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Il reste que M. [IU] produit aux débats trois séries de décomptes approximatifs:

— le 1er [ses pièces n°52 à 60] aboutit à un résultat de 286,3 heures supplémentaires de septembre 2018 à mai 2019 ;

— le 2nd [ses pièces n°62 à 65], ne comptabilise les heures supplémentaires que sur la période de décembre 2018 à mai 2019 (mais pas sur les mois de septembre, octobre et novembre) et aboutit à un résultat de 169 heures supplémentaires sur cette période;

— le 3ème [ses pièces n°75 à 83], établi à partir de la pièce n°45 de l’employeur, comptabilise la totalité des heures effectuées [2.356 heures] de septembre 2018 à mai 2019, mais ne détaille pas le nombre d’heures supplémentaires accomplies chaque semaine de sorte que la cour ignore le calcul opéré par le salarié pour obtenir un volume de 1.163 heures supplémentaires, ni comment et pourquoi elles ont été ventilées en 312 heures à 125% et 851,5 heures à 150% – étant rappelé que si le salarié avait pris pour base (la seule possible), le volume horaire légal de 35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois le calcul s’établirait ainsi à 151,67 heures x 9 mois = 1.365 heures ; 2.352 heures effectivement accomplies – 1.365 = 986 heures supplémentaires.

Au résultat des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [IU] a effectué, entre septembre 2018 et mai 2019, des heures supplémentaires non payées à raison de 438,22 heures de septembre à décembre 2018 et et 547,77 de janvier à juin 2019 ouvrant droit à un rappel de salaires à hauteur de 18.714 euros brut.

Il convient en conséquence de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 18.714 euros brut outre 1.871,40 euros bruts au titre des congés payés afférents, par voie d’infirmation du jugement.

4- Sur l’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

M. [IU] sollicite la somme de 5.500 euros de dommages et intérêts à ce titre au motif qu’il n’a pas bénéficié de ces temps de repos alors que le contingent annuel d’heures supplémentaires de 395 heures / an, qui s’établit, une fois proratisé, à 131,66 heures en 2018 (4 mois) et à 164,58 heures en 2019 (5 mois), a été amplement dépassé.

La société CPS réplique que cette demande est tardive (du 7 mai 2021) et fantaisiste et que M. [IU] ne peut prétendre avoir effectué des missions de vigilance (par remplacement d’agents de sécurité absents), tout en prétendant que les dispositions de la convention collective relatives au travail sur site ne lui sont pas applicables.

L’article L. 3121-30 alinéa 1 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel.

Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

En application de l’article L. 3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. La contrepartie obligatoire en repos est fixée à l’article L. 3121-30 du code du travail.

Le délai de prise de la contrepartie obligatoire en repos est déterminé au niveau de chaque entreprise ou établissement.

Enfin, le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Alors qu’il s’y opposait lorsqu’il était question de la majoration de la rémunération au titre des heures supplémentaires, M. [IU] revendique à présent l’application de l’avenant à l’accord d’entreprise du 26 décembre 2013 qui a fixé le contingent annuel d’heures supplémentaires à 395 heures par an et par salarié de sorte que les heures supplémentaires effectuées au-delà de ce contingent conventionnel ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100% de ces heures supplémentaires.

La société CPS n’a pas conclu sur ce point.

Tel qu’il résulte des précédents développements, il apparaît que le salarié, qui n’a pu se voir appliquer une convention de forfait en jours faute de l’avoir jamais signée, n’a pas été informé de ses droits au titre de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il pouvait prétendre s’agissant des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent.

À cet égard, il convient de rappeler qu’en conséquence de l’absence de convention de forfait jours concernant M. [IU], il y a lieu de faire application des dispositions de l’accord d’entreprise susvisé (contingent annuel de 395 heures), les parties étant d’accord sur l’application de ce contingent et la cour statuant dans les limites de la demande.

C’est cependant à tort que M. [IU] a effectué des calculs sur la base d’un contingent annuel de 395 heures au prorata des mois travaillés : en effet, il convient de retenir au titre du décompte des contreparties obligatoires en repos le nombre des heures supplémentaires par année civile de sorte que les calculs proratisés au nombre de mois travaillés et en tout état de cause inférieur à un an, proposés par M. [IU] à cheval sur deux années ne sont pas conformes aux exigences conventionnelles et légales.

Au regard de la période considérée (de septembre 2018 à mai 2019), il en est résulté un préjudice pour M. [IU] qui n’a pas disposé des informations nécessaires en matière de repos obligatoire, alors qu’il est établi que le contingent annuel de 395 heures a été dépassé sur une période de 9 mois d’exécution du contrat de travail, tant en 2018 qu’en 2019, sans que l’employeur ne rapporte la preuve que ce dépassement a donné lieu à une contrepartie obligatoire en repos.

Dans ces conditions et eu égard à l’effectif de l’entreprise, supérieur à 20 salariés (100% des heures supplémentaires conformément aux dispositions de l’article L. 3121-38 du code du travail), l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos doit être calculée sur la base :

— de 33,22 (428,22 – 395) heures supplémentaires excédant le contingent annuel au titre de l’année 2018,

— de 152,77 (547,77 – 395) heures supplémentaires excédant ce seuil en 2019,

Sur la base d’un taux horaire de 15,19 euros, l’indemnité liée à l’absence de la contrepartie obligatoire en repos représente la somme globale de 2.825,18 euros au titre des années 2018 et 2019 outre 282,52 euros au titre des congés payés afférents, soit un total de 3.107,70 euros.

Par voie d’infirmation du jugement, la société CPS est condamnée à payer à M. [IU] une indemnité globale de 3.107,70 euros en réparation du préjudice subi au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos durant les années 2018 et 2019.

5. Sur la demande en dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et des durées minimales de repos journalier ou hebdomadaire :

Pour infirmation du jugement, M. [IU] réclame 5.000 euros de dommages et intérêts observant que ses journées de travail ont souvent dépassé 13 heures et qu’à plusieurs reprises, il n’a pu bénéficier de son temps de repos journalier de 11 heures consécutives minimales.

La société CPS réplique qu’il ressort du propre décompte du salarié que l’amplitude journalière ou hebdomadaire maximale de travail n’a jamais été dépassée et que M. [IU] ne démontre aucun préjudice.

En vertu respectivement des articles L.3121-18, L.3121-20, L.3131-1 et L.3132-2 du code du travail, la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale hebdomadaire absolue de travail est de 48 heures et les salariés bénéficient d’une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En outre, les dispositions précitées ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail, en ce qu’il prive le travailleur d’un tel repos, ouvre droit à réparation sans qu’il soit besoin de démontrer l’existence d’un préjudice spécifique.

En l’occurrence, l’article 7 de la CCN appliquée prévoit que :

« 7.08. Durée quotidienne de travail

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 212-1, la durée quotidienne de travail effectif ne peut dépasser 12 heures pour les services englobant un temps de présence vigilante.

7.09. Durée maximale de travail

La semaine de travail ne pourra excéder quatre fois 12 heures, soit 48 heures, et sur 12 semaines consécutives la durée hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures. Un jour de repos minimum sera ménagé après toute période de 48 heures de service. "

En l’espèce, il ressort des décomptes produits [pièces n°75 à 83 du salarié) que la durée quotidienne de travail de M. [IU] a été supérieure à 12 heures à plus de 40 reprises et qu’à plus de 10 reprises, il a bénéficié de moins de 11 heures de repos consécutives entre deux journées de travail.

Au regard des éléments soumis à son appréciation, la cour constate que ni la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail, ni la durée minimale de repos entre deux jours de travail n’ont été respectées à plusieurs reprises, ce qui a causé un préjudice au salarié en termes de droit au repos et à la santé. Ce préjudice sera réparé par l’allocation de la somme de 2.500 euros. Le jugement est infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

6. Sur le licenciement pour faute grave :

La lettre de licenciement notifié le 21 juin 2019 énonce :

« Au cours des deux derniers mois, nous avons malheureusement dû constater une mauvaise volonté manifeste dans l’exécution de vos tâches. Cela s’est concrétisé par un manque patent de suivi dans les missions confiées, un manque de rigueur sur l’ensemble des dossiers dont vous avez la charge et le non-respect des procédures mises en place dans le service dans lequel vous travaillez ; nous avons notamment relevé :

o le management opérationnel, la gestion commerciale du portefeuille clients: depuis le début du mois de mai nous rencontrons des soucis de planification sur le secteur de la Bretagne : nous avons des plaintes du client Séphora suite à des absences répétées des salariés que vous n’avez pas réglées. Les magasins de [Localité 12] ont réalisé une demande afin d’avoir une couverture à 100 % suite à une augmentation de l’insécurité en magasin, mais vous n’avez pas tenu compte de celle-ci ou n’avez pas fait le nécessaire. Ainsi à de nombreuses reprises vous avez laissé le magasin sans agent de sécurité. Nous avons reçu une mise en demeure du client Séphora sur cette région et vous ne semblez pas prendre conscience de ses problématiques commerciales financières et humaines. Les magasins Séphora où votre directeur d’exploitation essaie de vous joindre mais sans succès ; vous restez injoignable par téléphone parfois toute la journée ; pour exemple les journées du 16 et 17 mai 2019.

Le jeudi 16 mai vous avez planifié un agent de sécurité sur ce magasin sans préalablement avoir réalisé une déclaration préalable à l’embauche, suite à des travaux de nuit aux Sephora de [Localité 27] [Localité 16]. Votre directeur d’exploitation a dû renvoyer l’agent de sécurité initialement prévu. De nouveau le 17 mai, vous avez planifié un agent de sécurité au magasin Séphora de [Localité 12] géant sans déclaration préalable à l’embauche ; celui-ci s’est présenté sans carte professionnelle, sans tenue et sans les insignes distinctifs ; il a été renvoyé à son domicile.

Le 16 puis le 17 mai vous n’avez planifié aucun agent de sécurité sur le magasin des Galeries Lafayette de [Localité 19] et n’avez ni prévenu ni donné aucune nouvelle au directeur du magasin. Le directeur du magasin a essayé de vous joindre mais sans succès.

Les plannings sont souvent adressés la veille pour le lendemain aux agents de sécurité, sans respect du délai de prévenance de sept jours.

Votre comportement nuit gravement au bon fonctionnement de la société et génère une tension avec le client Séphora et les Galeries Lafayette. Vous avez été sensibilisé plusieurs fois sur cette situation mais nous ne constatons aucune amélioration à ce jour. Celle-ci a empiré bien que vous ayez rencontré votre directeur d’exploitation lors d’un rendez-vous en avril dernier.

Ce même mois, l’un des superviseurs de la région Est s’est rendu sur votre région durant une semaine afin de vous accompagner, de vous apporter de l’aide et vous faire partager son expérience. Celui-ci vous a donné des conseils, orienté sur la décision, vous avez même réalisé des tournées sur les magasins dont vous êtes en charge. Malgré tous nos efforts pour vous aider vous restez sur votre position puis nos clients subissent cette situation qui perdure et c’est intolérable.

o Mission avec le service ressources humaines/paie : dans le cadre de vos missions vous devez transmettre auprès du service ressources humaines vos demandes de contrat de travail à durée déterminée et indéterminée accompagnée des documents suivants :

*attestation et diplôme de la carte professionnelle ;

*titre de séjour/récépissé/pièce d’identité originale valide ;

*copie de l’attestation de sécurité sociale ;

*justificatif de domicile ;

*Rib ;

*attestation de formation ;

*les données contractuelles : CDI, CDD, nombre d’heures, durée, motif du contrat de travail, taux horaire.

Cependant nous constatons que le service ressources humaines ou la responsable ressources humaines sont obligés de vous relancer à de nombreuses reprises pour avoir l’ensemble des informations, pour saisir la fiche comète de l’agent et adresser le contrat de travail aux salariés. M. [X] [[MU]] a travaillé sur le magasin Galeries Lafayette sans carte professionnelle le 1er février et le 7 mars 2019. Vous avez transmis une demande de contrat le 13 mars 2019 sans transmettre l’ensemble des pièces nécessaires pour l’élaboration du contrat de travail. Par conséquent, le contrat de travail n’a été ni établi ni transmis aux salariés bien que le service ressources humaines vous ait relancé.

Nous tenons à vous signaler que le CNAPS (conseil national des activités privées de sécurité) nous a rappelé, lors de son passage en septembre 2016, que le non-respect du contrôle de la carte professionnelle et de l’autorisation travail auprès de la préfecture est sanctionnée par des amendes pouvant aller jusqu’à 3000 €.

Depuis le 14 mars nous avons demandé d’adresser un planning à M. [Z] [E] [G]. Nous vous avons relancé à trois reprises à savoir le 25 mars le 4 avril et le 25 avril mais sans succès. M [E] n’a toujours pas été planifié à cette date.

En date du 10 avril 2019 vous avez demandé plusieurs contrats de travail, vous n’avez adressé qu’une partie des informations contractuelles et des documents des salariés. En effet le 9 mars 2019, vous avez demandé un contrat de travail pour M. [A] [Z]. Vous n’avez pas transmis le justificatif de domicile bien que le service ressources humaines ait relancé le 15 puis le 29 mai 2019. Le dossier n’a pu être réalisé dans les délais impartis mais qu’après la clôture de paie, n’ayant pas reçu le justificatif de domicile pour établir le contrat de travail et la fiche comète. Le responsable ressources humaines vous a signalé de vérifier impérativement que vous soyez en possession de l’ensemble des documents du candidat pour chaque demande de contrat de travail transmise. Vous n’avez pas tenu compte des rappels et avez continué à traiter les contrats selon votre bon vouloir, exposant la société CPS à des risques financiers et judiciaires.

Vos dossiers du personnel ne sont jamais complets et vous n’avez respecté aucune consigne pour y remédier. En effet, les dossiers des salariés ne sont pas traités au jour le jour. Par ailleurs le service paie vous relance tous les mois afin que vous écriviez les heures réalisées par les agents de sécurité dont vous avez la gestion. Vous ne respectez pas le planning de clôture de paix transmis le 30 janvier 2019. Les salariés adressent des réclamations pour lesquels le service paie reste sans réponse de votre part.

En réponse à ces derniers griefs, vous vous êtes contentés d’indiquer que :

o vous n’aviez pas reçu de formation sur le logiciel de planification comète, cependant vous étiez présents une formation comète planification au siège le 28 novembre 2018,

o ce n’était pas de notre faute si les agents de sécurité ne vous transmettent pas des documents,

o vous discréditez votre directeur d’exportation en affirmant qu’il ne vous aide jamais et qu’il ne trouve pas de solution à vos problèmes rencontrés sur les magasins,

o que la région dont vous êtes en charge est particulièrement compliqué et difficile à gérer correctement.

Vos explications ne sont pas recevables.

En effet malgré les rappels verbaux et par courriel dont vous avez fait l’objet de la part de la responsable ressources humaines et de votre directeur d’exploitation, vous n’avez absolument pas tenu compte des consignes données et vous avez réitéré sans cesse les mêmes manquements sur les missions qui vous incombent.

Si nous aurions pu tolérer certaine méconnaissance de simples erreurs, il ne peut en être question lorsque c’est votre mauvaise volonté, un manque total de sérieux et de conscience professionnelle, qui est à l’origine des situations délicates dans lesquelles CPS se trouve. Cette situation nous a fait perdre toute crédibilité auprès de notre client si bien que les relations commerciales que nous efforçons de maintenir au quotidien risque d’être compromise. De plus en adoptant un tel comportement vous véhiculez une image négative de l’entreprise sur la qualité du service rendu à nos clients.

Par conséquent au regard de tous ces motifs nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration, puisque les faits que nous avons constatés constitue une faute grave justifiant ainsi votre licenciement sans indemnité ni préavis. La rupture de votre contrat prendront effet dès l’envoi de cette lettre soit le 21 juin 2019. "

Pour infirmation du jugement, M. [IU] fait valoir que :

o la société CPS n’établit pas qu’il a fait preuve d’une mauvaise volonté manifeste;

o alors que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la procédure de licenciement n’a pas été engagée à bref délai, que l’employeur a même envisagé la conclusion d’une rupture conventionnelle du contrat de travail et qu’il a été maintenu dans ses fonctions durant toute la procédure, autant d’éléments qui conduisent à écarter la faute grave;

o aucune négligence fautive ne peut lui être reprochée dès lors que :

*il a pris son poste de travail le 3 septembre 2018 sur un vaste secteur géographique, qui plus est très perturbé, 6 superviseurs s’étant succédés à ce poste durant l’année 2018 ;

*Il n’a bénéficié d’aucune formation à l’exception d’une très courte formation le 28 novembre 2018 sur le logiciel de planification « comète » ; au demeurant, il n’avait aucun accès direct au logiciel « comète » et toutes les embauches, y compris en urgence, devait être régularisées par le service RH, sans aucune permanence de ce service en dehors des heures de bureau (notamment le week-end) ; l’impossibilité d’accéder au logiciel comète ne lui permettait pas de répondre aux demandes de son employeur sur les heures accomplies par les agents alors même qu’il ne disposait pas des fiches de pointage du magasin, adressées au responsable d’exploitation ;

*à plusieurs reprises, la société CPS n’a pas réglé leur dû à des agents ou a refusé de de respecter ses engagements oraux (versement d’une prime à l’agent ou remboursement de frais lorsqu’un agent se rendait disponible à l’improviste) ce qui l’a placé en difficulté vis-à-vis desdits agents (M. [R], M. [F], M. [Y] [J], M. [S]) ;

*son responsable ne l’a jamais accompagné lors de ses premières tournées en clientèle et ne lui a remis aucun listing des agents en place ou susceptibles d’être sollicités ;

*il a dû faire face seul à toutes les difficultés de planification sans aucune collaboration avec un responsable planning, sans même avoir connaissance des difficultés existantes, comme des agents non planifiés ou encore des agents « blacklistés » sur tel ou tel magasin ;

*les problèmes d’absence chez les agents à régler au dernier moment étaient nombreux, encore aggravés par l’attitude des clients qui adressaient leurs besoins tardivement ;

*s’agissant de M. [MU], qu’il a recruté en mars 2019 en urgence pour le magasin Galeries Lafayette de [Localité 19] (alors qu’un contrat de 77 h/mois ne trouvait pas preneur ce qui mécontentait le client), il reconnaît qu’il a eu tort de lui faire confiance, puisqu’en dépit de ses assurances, il ne disposait pas d’une carte professionnelle, il a cessé de l’employer très rapidement tandis que la société CPS a tardé à lui régler les heures de travail dues (ce n’était pas fait le 17 juin 2019 et M. [MU] a finalement saisi le CPH) ;

L’employeur soutient en réplique que :

— il ne s’agit pas d’une insuffisance professionnelle mais d’une mauvaise volonté délibérée de la part de M. [IU], qui d’une part avait été parfaitement informé lors de son embauche des procédures à respecter et des pièces à recueillir auprès des agents de manière à les fournir au service RH, (notamment par courriel du 14 septembre 2018 : " Vous devez mettre en copie votre responsable d’exploitation afin qu’il valide votre demande de contrat de travail, Mme [K] (ma responsable) et moi-même [Mme [B]] ; vous adresserez vos demandes [d’embauche d’ADS] à [OU], ma collaboratrice, qui gère votre région, et nous lit en copie. Je vous joins une fiche d’embauche ainsi que le récapitulatif "), d’autre part a été relancé régulièrement, en vain.

— les attestations des responsables régionaux des Galeries Lafayette et de Séphora font état :

> de multiples erreurs de planning ou d’absence de planification d’agents de sécurité sur les sites dont M. [IU] assurait la supervision,

> de la quasi-impossibilité de joindre ce dernier, qui ne répondait jamais aux appels téléphoniques,

— Par ailleurs, M. [IU] a planifié un agent de sécurité sans déclaration préalable à l’embauche et sans carte professionnelle (les 16 et 17 mai 2019, M. [MU] à [Localité 19], qui a travaillé 27 heures et n’a cessé de le planifier qu’après trois relances du siège), ou a refusé de planifier un salarié M. [E] en mars 2019 (en dépit de 4 relances) alors qu’il avait déjà omis de le faire en novembre 2018, malgré plusieurs relances également, ou a planifié un agent malgré l’absence de justificatif de domicile (M. [A]).

****

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L. 1234-1 du même code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur.

En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. L’existence de la faute grave est appréciée in concreto, au regard des éléments de contexte, en fonction de la nature des agissements, des responsabilités du salarié, de son ancienneté et de l’existence d’antécédents disciplinaires. Le juge peut rechercher d’office, s’il existe une cause réelle et sérieuse, soit une faute simple. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l’employeur à l’encontre du salarié n’est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Elle est de nature qualitative et ce motif n’entraîne pas comme dans le cas d’un licenciement disciplinaire l’énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud’homal.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur. Le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle lorsque, faute de formation, de compétence, voire de capacités physiques ou intellectuelles, il se révèle incapable, quelle que soit sa bonne volonté, d’exécuter correctement sa prestation de travail. Son insuffisance professionnelle n’est pas fautive parce qu’elle procède de l’incompétence du salarié. Un licenciement disciplinaire fondé sur l’insuffisance professionnelle est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, l’employeur a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le salarié qui refuse d’exécuter les tâches qui lui sont confiées conformément aux directives de l’employeur peut se voir reprocher une faute grave. La faute découlant de la mauvaise volonté délibérée n’a pas à être intentionnelle – le salarié ne recherche pas nécessairement la production d’un dommage -, mais elle doit être volontaire. Elle peut résulter d’un laisser-aller coupable ou d’une négligence volontaire et consciente, la défaillance du résultat s’expliquant non par l’incompétence ou le défaut de formation du salarié mais par sa volonté délibérée de mal faire qui traduit un refus d’exécuter la prestation qui lui incombe et s’apparente à de l’insubordination.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, le juge n’est pas lié par la qualification donnée aux faits par l’employeur, et il lui appartient de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement et de déterminer si l’employeur a entendu reprocher au salarié des fautes ou une simple incapacité non fautive à réaliser les tâches inhérentes à son emploi, sans s’arrêter à la dénomination que les parties ont pu proposer ou accepter.

Pour établir la matérialité des griefs, la société CPS produit aux débats :

— concernant le management opérationnel et la gestion commerciale du portefeuille clients :

o un courriel du 21 mai 2019 adressé par le directeur régional Ouest des Galeries Lafayette à la direction de la société CPS sécurité (pièce numéro 28 de l’employeur) listant une série de difficultés au défaut d’envoi des plannings, à des erreurs d’organisation – absences d’agents prévus sur certains sites – par suite d’erreurs dans les plannings, à un défaut de formation des agents aussi bien dans l’exigence d’autonomie quant à la réalisation des tâches confiées, qu’en ce qui concerne les exigences en termes de tenue vestimentaire ou encore la tenue des entretiens de recrutement.

— Des courriels des 16 et 21 mai 2019 adressés par la société Séphora à la société CPS (pièce numéro 29 de l’employeur) :

*« si nous passons nos magasins à 100 % pour assurer la sécurité de nos équipes dans un contexte actuel difficile, comment faisons-nous si les ADS ne sont pas là ' Nous avons besoin de pouvoir compter sur vous ce n’est pas le cas en ce moment. »

* « Je commence à perdre patience faut-il que je renvoie une mise en demeure pour que le magasin ait bien ses agents ' »

— Un courrier adressé en recommandé par la société Séphora à la société CPS le 29 mai 2019 prononçant la résiliation partielle du contrat cadre de surveillance et de gardiennage la liant à la société CPS, pour le site Séphora Gare [17] n°19 09 ;

— Concernant les missions en lien avec les ressources humaines :

o plusieurs courriels du service des ressources humaines de la société CPS à M. [IU] (à l’automne 2018 et à nouveau les 14 mars 2019, 15 avril 2019, 21 mai 2019) pour obtenir les plannings de M. [U] [E], sans réponse du salarié, dont l’employeur déduit que M. [IU] a oublié de planifier M. [E] en dépit des instructions claires en ce sens de l’automne 2018.

o différents courriels adressés à Monsieur [IU] par le service des ressources humaines de la société CPS notamment,

>le 29 mai 2019, pour se plaindre de n’avoir pas reçu le justificatif de domicile d’un salarié de sorte que son contrat de travail n’a pu être établi (M. [A]),

>le 17 avril 2019 pour signaler la situation d’un agent (M. [X], Galeries Lafayette de [Localité 19]) que M. [IU] avait recruté sans carte professionnelle (en violation de l’article L6 112 – 20 du code de la sécurité intérieure) et qui a pourtant travaillé au sein de CPS à compter du 13 mars 2019 sans être mentionné sur le logiciel Comète sur Cegid, alors que trois relances du service des ressources humaines des 14 mars 2 avril et 11 avril 2019 étaient restées vaines ; Monsieur [X] a d’ailleurs saisi le conseil de prud’hommes d’une requête tendant à voir la société CPS condamnée à payer une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

Mais il résulte précisément des pièces versées aux débats :

— tout d’abord, que le comportement allégué de M. [IU] est sans aucun lien avec la résiliation d’un contrat entre la société Séphora et la gare [17] à [Localité 25], laquelle n’a jamais figuré dans le secteur d’intervention du salarié. Ce grief n’est donc pas matériellement établi ;

— s’agissant de M. [E] si les courriels produits par l’employeur [sa pièce n°34] démontrent que M. [IU] a tardé à répondre aux questions de l’employeur concernant ce salarié (un délai de 15 jour en novembre 2018, de 3 semaines en mars 2019), ils confortent les explications du salarié selon lesquelles :

*la société CPS lui a ainsi demandé, le 8 novembre 2018, de planifier M. [E], qui n’était plus planifié depuis le mois de mai pour des raisons inconnues de lui,

*avant de revenir sur sa demande le 26 novembre 2018 en précisant que le titre de séjour de l’intéressé était expiré depuis le 14 novembre 2018,

*puis lui a demandé de le planifier à nouveau en mars 2019, ce qu’il a fait ;

*M. [E], bien que planifié ne s’est pas présenté et pour cause : il réclamait depuis plusieurs mois le paiement d’arriérés de salaires anciens (mai 2018) ;

— alors que la fiche de poste de « Superviseur » [pièce n°6 de l’employeur] expose que le superviseur " veille à la réalisation des prestations utilisant au mieux le personnel mis à sa disposition (') il essaie de participer mensuellement à l’établissement des plannings en début de mois et en fin de mois, il recherche des solutions avec le client et le responsable de planning (') ; le superviseur a des relations fonctionnelles avec le responsable des plannings ", M. [IU] n’est pas utilement contredit par l’employeur lorsqu’il affirme :

>qu’il n’avait aucun contact avec un responsable planning. La société CPS ne verse aux débats aucun échange de courriels avec un responsable planning, mais seulement avec le service administratif qui lui réclame des pièces justificatives relatives aux agents planifiés, ni aucun organigramme qui permettrait de déterminer l’identité de ce responsable planning ; elle ne justifie pas plus qu’elle lui avait remis une liste d’agents de sécurité répartis par secteurs géographiques, dans laquelle il pouvait puiser ; au contraire, M. [IU] établit par de nombreuses attestations (MM. [T], [N], [BY], [H], [O], [D]) qu’il n’existait aucune centrale d’appels et que le seul interlocuteur des agents de sécurité était M. [IU] à l’exclusion de tout autre responsable de plannings ;

>qu’il devait prospecter et recruter en urgence des agents de sécurité pour pallier aux vacances de poste/absences/retards d’agents de sécurité aux Galeries Lafayette et à Séphora, qu’il en a d’ailleurs remplacés à plusieurs reprises faute de candidats disponibles, qu’il n’était nullement accompagné par son employeur pour faire face à cette carence d’agents postulants, ce qui a pu le conduire, dans l’urgence, à en recruter certains en dépit de l’absence d’un certain nombre de justificatifs, situations qui ont toutes été régularisées ensuite, à l’exception de M. [MU] qui, s’est avéré être dépourvu de carte professionnelle et qui a du reste cessé d’être planifié au-delà des 27 premières heures accomplies ;

— Cette difficulté à recruter, à établir une relation de confiance avec les agents de sécurité et à les fidéliser, est aussi la conséquence de la communication difficile avec le siège, de l’impossibilité d’accès au logiciel Comète par le superviseur et, surtout, du non-respect par l’employeur de ses engagements en terme de prime ou de remboursements de frais promis aux agents de sécurité qui acceptaient de se porter volontaires à l’improviste, comme en témoigne le courriel du 23 mai 2019 de M. [IU] à M. [M] de la société CPS [pièce n°46 du salarié et le témoignage dans le même sens de M. [O] n°73] qui exprime clairement les difficultés rencontrées par le salarié pour faire en sorte que soient assurés des remplacements sur site en urgence, notamment en faisant appel à M. [O] qui refusait d’intervenir par exemple le 22 mai 2019 au motif qu’il n’était pas payé d’une partie de son salaire [la prime promise] depuis plus de deux mois, situation impactant sa propre crédibilité envers son réseau d’agents, M. [IU] évoquant en outre les difficultés éprouvées par l’effet d’un défaut d’autorisation d’accès au logiciel Comète.

— l’employeur s’il justifie de relances par courriels pour le respect des procédures, ne fait état d’aucun reproche antérieur comme en témoigne la pièce n°33 du salarié

« Compte-rendu Point Parc CPS » du 24 avril 2019" :

Concernant les remontées des directions régionales : sur la Bretagne :

*[Localité 12] Siam : formation faite par le superviseur nouvel agent ;

*L’agent ne convient pas sur le magasin de [Localité 32], une solution sera apportée début mai ;

*[Localité 27] Colombia : pause non couverte depuis le 11 avril, deux agents qui sont blackslistés du magasin. [C] a eu la TM au téléphone, la situation est sous contrôle (')

Au résultat de ces éléments, en l’absence de caractérisation de toute mauvaise volonté de M. [IU], le seul non-respect de la procédure en matière de justification de carte professionnelle d’un seul agent de sécurité ou le retard avec lequel M. [IU] a répondu aux mails de son employeur ou aux appels des clients, alors qu’il est établi que la société CPS est défaillante en terme d’organisation des plannings, d’accompagnement du superviseur pour le recrutement et la fidélisation des agents de sécurité et dans le suivi de la charge de travail de son salarié (la surcharge de travail de M. [IU] est amplement établie), ne constituent des agissements ni suffisamment graves ni suffisamment sérieux pour justifier qui plus est en l’absence de toute sanction antérieure, un licenciement pour faute grave, de même que les conditions cumulatives exigées par la loi de réalité et de sérieux ne sont pas réunies pour considérer que la rupture intervenue à l’initiative de l’employeur soit fondée sur une faute simple.

Ainsi et par voie d’infirmation du jugement, le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

7. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, d’une indemnité compensatrice de congés payés afférente, d’une indemnité de licenciement et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’absence de toute critique de l’employeur sur le calcul et les montants alloués, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société CPS à verser à M. [IU] :

>2.305 euros au titre de l’indemnité de préavis

>230,50 euros au titre de congés payés sur préavis

>509,02 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

M. [IU] sollicite la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, soit un peu près deux mois de salaire, sur la base d’une rémunération brute de 2.305 euros par mois pour 9 mois d’ancienneté dans l’entreprise. Il fait valoir qu’il a justifié de son inscription à Pôle Emploi (devenu France Travail) depuis le 24 janvier 2020.

La société CPS réplique qu’il ressort de l’historique des droits de M. [IU] au titre du CPF qu’il a été salarié de la société Arka Sentinelle Prévention dès le 19 juillet 2019 soit seulement 19 jours après son licenciement au sein de la société CPS, de sorte qu’il échoue dans la démonstration d’un quelconque préjudice.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, l’indemnité à laquelle peut prétendre le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse qui compte moins d’un an d’ancienneté, est, au plus, d’un mois de salaire.

Eu égard aux circonstances de la rupture, compte-tenu de l’ancienneté du salarié (9 mois), de son âge à la date de la rupture (38 ans) et de son salaire de référence (2.305 euros brut), de sa situation postérieure au licenciement (il justifie qu’il a travaillé pour la société Arka Sentinelle Prévention du 10 juillet 2019 au 10 janvier 2020, puis qu’il a été admis le 3 mars 2022 au bénéfice de l’allocation de solidarité spécifique sans que sa situation soit connue après le 25 mars 2022), la société CPS sera condamnée, par voie d’infirmation du jugement, à lui payer une indemnité de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

8. Sur le défaut d’affiliation à la complémentaire santé :

Pour infirmation du jugement qui l’a condamnée à verser à M. [IU] la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de preuve d’affiliation du salarié auprès de l’assureur santé, la société CPS fait valoir qu’elle produit le bulletin individuel d’adhésion de M. [IU] auprès de la société AXA France, [Adresse 2] à [Localité 5] en date du 2 octobre 2018 ainsi qu’un courriel du 23 octobre 2018 lui rappelant que pour mener à terme l’adhésion auprès d’AXA, il doit produire une attestation de sécurité sociale ainsi que celle de son épouse.

Elle observe que lorsque M. [IU] s’est adressé à AXA le 4 janvier 2020, il a expédié le courrier à la Sogarep service gestion à [Localité 8], soit une adresse erronée.

M. [IU] réplique que c’est à l’employeur qu’il appartient de justifier que les cotisations qu’il a prélevées sur son salaire ont bien été versées entre les mains d’AXA, ce qu’il ne fait pas.

Il rappelle que dès le 8 juin 2019, soit avant son licenciement, il a attiré l’attention de son employeur sur le fait qu’il n’avait toujours pas reçu sa carte de tiers payant et qu’il n’avait pas été couvert d’un certain nombre de frais de santé.

Il sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a été débouté de sa demande de remboursement des cotisations versées en pure perte mais sa confirmation en ce que la société CPS a été condamnée à lui verser 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour ce défaut d’affiliation.

La protection sociale complémentaire d’entreprise, collective et obligatoire lorsque l’entreprise met en place une couverture, au profit de l’ensemble de ses salariés ou d’une catégorie déterminée d’entre eux, à laquelle l’adhésion est obligatoire, repose sur deux actes juridiques.

Elle repose, en premier lieu, sur un acte support du régime qui peut être, selon l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, une convention ou un accord collectif, un accord ratifié par la majorité des salariés ou une décision unilatérale du chef d’entreprise. Cet acte définit en particulier les bénéficiaires de la couverture, ses modalités de financement et les garanties. C’est par lui que l’entreprise s’engage, vis-à-vis des bénéficiaires du régime, à ce que certaines prestations leur soient versées.

Elle repose, en second lieu, sur un contrat conclu entre l’entreprise et un organisme assureur. L’entreprise doit, parallèlement à l’acte support du régime, conclure un contrat avec un organisme assureur, qui mettra en 'uvre les engagements prévus par cet acte support.

L’acte qui met en place une couverture sociale d’entreprise engage l’employeur vis-à-vis de ses salariés. En découlent plusieurs obligations, mises à sa charge. L’employeur est ainsi tenu de souscrire un contrat avec un organisme assureur permettant que les prestations prévues soient servies sur la base des conditions posées à leur octroi, de verser au régime les cotisations qui lui incombent, de procéder à la déclaration de sinistre auprès de l’assureur en sorte que celles-ci soient effectivement versées par cet organisme. A défaut, il engage sa responsabilité civile et peut être condamné à verser au salarié ou à ses ayants droit des dommages-intérêts dont le montant pourra correspondre à celui des prestations auxquelles l’intéressé n’a pu prétendre.

Par ailleurs, les salariés bénéficiaires des prestations complémentaires étant des tiers par rapport au contrat conclu entre l’entreprise et l’organisme assureur, ils doivent être destinataires d’informations dont certaines doivent être données par l’employeur. Ainsi, suivant l’article 12 de la loi n 89-1009 du 31 décembre 1989 et des articles L. 141-4 du code des assurances, L. 932-6 du code de la sécurité sociale et L. 221-6 du code de la mutualité, lors de la mise en place d’une couverture sociale complémentaire ou de sa modification, le chef d’entreprise est tenu de remettre au salarié une notice d’information établie par l’organisme assureur. Il doit également informer par écrit le salarié de toute modification de leurs droits et obligations. La non-remise à l’assuré de la notice d’information engage la responsabilité de l’employeur vis-à-vis de cet assuré. Il en est de même en cas de remise d’une information incomplète.

Pour démontrer qu’elle a bien affilié M. [IU] à une complémentaire santé, la société CPS produit le bulletin individuel d’adhésion au nom du salarié et signé par lui en date du 2 octobre 2018 et l’autorisation de prélèvement des cotisations, mais force est de constater que, comme le relève pertinemment M. [IU], son employeur ne justifie par aucune pièce (que les cotisations ont bien été versées, leur perception n’étant pas même attestée par la société AXA).

Surtout, M. [IU] produit aux débats un courriel de la société AXA, en date du 4 janvier 2021, dont l’authenticité n’est pas discutée, indiquant que « CPS n’est plus assurée chez nous depuis (') janvier 2018 » [pièce n°42 et 42bis].

Le préjudice subi par M. [IU] consiste :

— de première part dans le prélèvement de cotisations sur son salaire pour 440,45 euros au total, dont il n’est pas justifié de l’affectation à une complémentaire santé et

— de seconde part, à la fois dans l’impossibilité :

> d’obtenir un remboursement de ses frais de santé du fait du comportement fautif de son employeur,

>d’opter ou non pour la couverture complète de ses frais de santé et ceux de son ayant-droit,

>de bénéficier de la portabilité d’une complémentaire santé après le licenciement.

Le devis de soins dentaires qu’il produit aux débats (2.614,65 euros) et auquel il indique avoir dû renoncer, est daté du 19 juin 2020, à une époque où le portabilité des garanties n’était plus opérante en application de l’article L911-8 1°) du code de la sécurité sociale qui dispose que « 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d’indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu’ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois » ; ainsi, dès lors que la relation de travail n’a duré que 9 mois, la portabilité des garanties a cessé le 21 mars 2020, 9 mois après le licenciement intervenu le 21 juin 2019.

M. [IU] justifie en outre qu’il s’est vu notifier une saisie à tiers détenteur du Centre Hospitalier de [Localité 30] pour n’avoir pu régler à temps des frais d’hospitalisation pour sa fille, du 15 au 17 mai 2019 ainsi que des frais de consultation pour lui ' sans qu’il soit possible de déterminer si les sommes réclamées correspondent seulement au reste à charge de l’assuré ou si elles incluent le montant remboursé par la sécurité sociale.

Le préjudice subi par M. [IU] peut dont être évalué comme suit :

—  440,45 euros au titre du remboursement des sommes indûment prélevées par l’employeur sur le salaires au titre des cotisations complémentaire santé

—  1.000 euros au titre du préjudice subi en raison de l’impossibilité de bénéficier d’un remboursement des frais de santé exposés, d’opter ou non pour une couverture complète des frais de santé et de bénéficier de la portabilité du contrat souscrit après la rupture du contrat de travail.

Il sera en conséquence alloué une indemnité globale de 1.440,45 euros à M. [IU] à titre de dommages-intérêts par voie d’infirmation du jugement entrepris.

9. Sur les intérêts au taux légal :

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

10. Sur les dépens et frais irrépétibles :

La société CPS, partie perdante, est condamnée aux dépens d’appel, conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

Elle est donc déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de la condamner à payer à M. [IU] une indemnité d’un montant de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne les sommes allouées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et l’indemnité légale de licenciement ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Déclare recevable les demandes additionnelles en paiement de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles des repos journaliers et hebdomadaires, et pour absence de contreparties en repos ;

Constate l’absence de signature par M. [IU] d’une convention individuelle de forfait en jours ;

Condamne la société Continentale Protections Services à payer à M. [SU] [IU] :

>la somme de 18.714 euros brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non réglées, outre 1.871,40 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

> une indemnité de 3.107,70 euros en réparation du préjudice subi au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos durant les années 2018 et 2019 ;

>une indemnité de 2.500 euros en réparation du préjudice subi du fait du non-respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail, et de la durée minimale de repos entre deux jours de travail ;

Dit que le licenciement de M. [IU] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Continentale Protections Services à payer à M. [IU] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Condamne la société Continentale Protections Services à payer à M. [IU] une indemnité de 1.440,45 euros de dommages et intérêts pour absence d’affiliation à une complémentaire santé obligatoire ;

Rappelle que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire, et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Déboute la société Continentale Protections Services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Continentale Protections Services à payer à M. [IU] la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Continentale Protections Services aux dépens d’appel.

La greffière Le président