COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53A

16^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 JANVIER 2014

R.G. N° 12/07118

AFFAIRE :

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL J- K-J 'C.R.C.A.M J K J'

…

C/

Mutualité A G

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Août 2012 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° chambre : 6

N° Section :

N° RG : 11/04513

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SELARL MINAULT PATRICIA, avocat au barreau de VERSAILLES,

M^e Pierre GUTTIN, avocat au barreau de VERSAILLES

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE QUATORZE, après prorogation,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL J- K-J 'C.R.C.A.M J K J'

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20120714

Représentant : M^e MATTOUT, Cabinet KRAMER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK

XXX – XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20120714

Représentant : M^e MATTOUT, Cabinet KRAMER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTES

****************

Mutualité A G

XXX

Représentant : M^e Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 – N° du dossier 12000668

Représentant : M^e Arnaud DE BARTHES DE MONTFORT de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0035 -

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Novembre 2013, Monsieur Jean-Baptiste AVEL, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Baptiste AVEL, Président,

Madame Marie-Christine MASSUET, Conseiller,

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Bernadette RUIZ DE CONEJO

FAITS ET PROCEDURE,

Il convient, sur les faits de la cause, de se référer au jugement entrepris, et de rappeler qu’afin de financer la construction de son nouveau siège social, et sur la base d’un appel d’offres lancé auprès de plusieurs établissements de crédit (Banque Populaire J et Lyonnais, Crédit Coopératif, Caisse d’Epargne, Dexia et Crédit Agricole), la G A MUTUELLES PRESENCE (ci-après dénommée A) a souscrit par acte sous seing privé en date du 22 décembre 2006 auprès de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J (intervenant en qualité de prêteur) et du CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK (intervenant en qualité de « domiciliataire »), un emprunt de 8.964.380 € remboursable pendant 15 ans par échéances trimestrielles.

Le contrat, intitulé « convention de prêt », stipule notamment :

— Un taux d’intérêts fixe de 2,95 % l’an pendant les deux premières années, et pour les 13 années suivantes, un taux variable indexé sur l’Euribor 3 mois, égal au taux fixe de 2,95 % si l’Euribor 3 mois évolue entre un seuil plancher et un seuil plafond (fourchette ou corridor), et sinon, égal au taux fixe de 2,95 % augmenté d’une marge évolutive,

— La marge évolutive est constatée et déterminée à chaque période d’intérêts comme :

le niveau maximum observé entre, d’une part, la valeur de la différence entre l’Euribor 3 mois postfixé et le seuil plafond, et, d’autre part, la valeur de la différence entre le seuil plancher et l’Euribor 3 mois postfixé,

augmentée de la marge évolutive constatée lors de la précédente période d’intérêt,

— Etant précisé que lorsque la marge évolutive constatée est négative, une réserve est constituée à hauteur du niveau constaté le plus proche de zéro, sans que ce niveau puisse être inférieur à – 0,25 %. Cette réserve est cumulable à chaque période d’intérêts. Ainsi constituée, la réserve sera utilisée jusqu’à son épuisement pour diminuer le niveau de la marge évolutive dès lors que celle-ci sera positive (mécanisme de cagnotte).

— L’emprunteur dispose d’une faculté de remboursement anticipé de la totalité de l’emprunt (ou concours) moyennant le versement au prêteur du capital restant dû, des intérêts courus et d’une indemnité de réemploi. L’indemnité de réemploi est ainsi définie :

Elle correspond à la perte supportée parle prêteur en cas de remboursement anticipé du concours. Elle est déterminée forfaitairement comme la somme que l’emprunteur verserait au prêteur pour mettre en place une opération d’échange de taux d’intérêts, dans laquelle, l’emprunteur verserait le TAC 3 mois,

pour le montant du concours, l’amortissement et la durée comprise entre la date de remboursement anticipé et la date de remboursement final, en échange du taux du concours,

dans le cadre d’une opération d’échange de taux soumise aux dispositions de la convention cadre FBF et de ses additifs techniques relatifs aux opérations de marché à terme dans leur édition en vigueur à la date de remboursement anticipé.

— Il est en outre prévu la constitution par l’emprunteur d’un gage de compte d’instruments financiers au profit du prêteur et du domiciliataire, portant sur un EMTM (Euro Medium Term

Note), bénéficiant au prêteur à hauteur de 7.171,504 € et au domiciliataire à hauteur de 1.792.876¿. Ce placement doit permettre à l’emprunteur de compenser les intérêts dus au titre du prêt.

A partir du 1^er janvier 2009, suite à la crise financière survenue en 2008, le taux de l’Euribor 3 mois a évolué durablement à la baisse, sortant de la fourchette comprise entre le seuil plancher et le seuil plafond, situation qui a engendré la constitution d’une marge évolutive, l’épuisement de la cagnotte acquise et la montée progressive du taux des intérêts de l’emprunt qui est passé de 2,95% à 12,085 % entre le 30 décembre 2008 et le 4 octobre 2010. Parallèlement, le taux de rendement de l’E souscrit est devenu négatif.

Cette situation a conduit A à solliciter le remboursement anticipé de son emprunt, qui s’est effectué le 4 octobre 2010. La G a dû acquitter, outre le capital restant dû de 7.334.493 € et les intérêts acquis de 9.848,59 €, une indemnité de remboursement anticipé (ou de réemploi) de 7.903.485,50 €.

Estimant, en substance, n’avoir pas souscrit un simple emprunt mais un instrument financier spéculatif générateur d’un risque important dont la réalité lui a été dissimulée par le prêteur, A a assigné par acte du 25 mars 2011 les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CACIB (ci-après dénommées ensemble le CREDIT AGRICOLE), à l’effet d’obtenir :

— A titre principal : l’annulation du contrat et le remboursement des sommes versées (1.398.462,29 € à la CRCAM et 7.903.485,50 € à la CACIB)

— A titre subsidiaire : l’octroi de dommages et intérêts (8.390.650,79 €) en réparation du préjudice causé par le manquement du CREDIT AGRICOLE à ses obligations d’information, de mise en garde et de conseil,

— A titre très subsidiaire : l’annulation de la clause de réemploi comme purement potestative, et la restitution subséquente de l’indemnité versée à ce titre (7.903.485,50 €);

— En tout état de cause : une indemnité de 40.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le bénéfice de l’exécution provisoire et la condamnation des sociétés défenderesses aux entiers dépens, la capitalisation des intérêts des condamnations prononcées à l’encontre des deux défenderesses, tenues in solidum.

Le CREDIT AGRICOLE conclut au débouté et sollicite la condamnation de la demanderesse à lui payer la somme de 25.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, faisant valoir.

* * *

Vu l’appel interjeté le 16 octobre 2012 par la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK du jugement rendu le 31 août 2012 par le tribunal de grande instance de NANTERRE qui a

— reçu en son intervention volontaire la G A G, venant aux droits de la G A MUTUELLES PRESENCE,

— débouté A G de sa demande d’annulation de la convention de prêt conclue avec le CREDIT AGRICOLE le 22 décembre 2006,

— dit que les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESMENT BANK engagent leur responsabilité pour manquement à leur obligation précontractuelle d’information,

— condamné in solidum les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESMENT BANK à payer à A G : la somme de 3 millions d’euros en réparation de son préjudice, avec intérêts légaux à compter de ce jour, et la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné in solidum les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESMENT BANK aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 6 mai 2013 par lesquelles par la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK, appelants, poursuivant l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’ils engageaient leur responsabilité pour manquement à leur obligation précontractuelle d’information et en ce qu’il les a condamnés in solidum à payer à A G la somme de 3 millions d’euros en réparation de son préjudice, outre intérêts légaux à compter du jour du jugement et la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, demandent à la cour de débouter A G de toutes ses demandes, la condamner à leur payer la somme de 25.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 12 septembre 2013 par lesquelles A G, intimée, demande à la cour de

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

*Jugé que les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESMENT BANK ont engagé leur responsabilité pour manquement à leur obligation précontractuelle d’information ;

* Condamné in solidum les sociétés CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE J K J et CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESMENT BANK au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’A G ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

* l’a déboutée de ses autres demandes ;

* a limité les dommages et intérêts à hauteur de 3.000.000 €

— à titre principal, juger que le contrat de prêt du 22 décembre 2006 est nul ;

— ordonner la restitution des sommes versées au titre du contrat de prêt du 22 décembre 2006, soit: 1.398.462,29 € versés entre les mains de la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE J K J, au titre des intérêts trimestriels résultant de l’application contrat de prêt du 22 décembre 2006 et 7.903.485.50 € versés entre les mains du CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK, à titre d'« Indemnité de Réemploi »

— A titre subsidiaire, juger que la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK n’ont pas satisfait à leur obligation d’information et à leurs devoirs de mise en garde et de conseil

— condamner in solidum la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK au paiement de 8.390.650.79 € de dommages et intérêts

— A titre très subsidiaire, juger que la clause d'« Indemnité de Réemploi » est nulle,

— ordonner, en conséquence, la restitution au bénéfice d’A G, des sommes versées à titre d'« Indemnité de Réemploi », soit 7.903.485,50 € versés entre les mains du CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK ;

— En tout état de cause, dire que les intérêts de la condamnation prononcée emporteront eux-mêmes intérêts au taux légal avec capitalisation à compter du 25 mars 2011 (date de l’introduction de la présente procédure) ;

— condamner in solidum la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK à payer à A G la somme de 100.000 € au titre de l’article 700 du CPC ;

— condamner in solidum la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE J K J et le CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK aux entiers dépens de l’instance ;

Vu l’ordonnance de clôture du 24 septembre 2013 ;

SUR CE, LA COUR :

SUR LA NULLITÉ DE L’OPÉRATION DE PRET :

Considérant que la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank exposent que le moyen tiré de la nullité est inopérant tant sur le défaut de capacité en application des articles R. 212-72 et R. 212-73 du Code de la mutualité, car à aucun moment ces articles n’indiquent que le non-respect des conditions posées est susceptible de constituer un vice de nullité, que sur le dol, dans la mesure où les conditions du dol ne sont pas réunies, et que sur l’erreur, dans la mesure où A ne s’est jamais mépris sur la nature de son engagement, qu’il n’y a jamais eu de discordance entre la conception du contractant et la réalité et que si, par extraordinaire, la cour devait considérer qu’A a commis une erreur, celle-ci ne porte en tout état de cause que sur la simple appréciation de la rentabilité de l’opération ;

Considérant que A G expose, en revanche, que différents vices du consentement affectent la conclusion du contrat :

— que le contrat de prêt du 22/12/06 est nul pour défaut de capacité de la G (art. R.212-

72 du Code de la mutualité ; art. 1108 et 1123 du Code civil) car une G ne peut utiliser d’instruments financiers à terme que dans des cas strictement délimités par le code de la mutualité, qui supposent une gestion efficace et prudente de la dette en adéquation avec les placements de la G, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

— que les manoeuvre dolosives, et notamment le dol par réticence du Crédit Agricole, ainsi que l’erreur sur les qualités substantielles du montage mis en oeuvre affectent la conclusion du contrat de prêt du 22 décembre 2006 ;

Considérant toutefois qu’A G soutient à tort qu’elle a été contrainte de dénouer l’opération litigieuse le 2 septembre 2010 conformément aux dispositions de l’article R 212-73 du code de la mutualité ; que cet article, dispose que, sauf dérogation expresse de la commission de contrôle mentionnée à l’article L. 510-1, une G ou union ne peut utiliser d’instrument financier à terme que dans les cas prévus par les articles R. 212-70, R. 212-71 et R. 212-72, et que toute opération financière à terme ne respectant plus les conditions fixées à ces articles doit être dénouée dans un délai de trois mois, et fait l’objet d’une analyse détaillée dans le rapport prévu à l’article R. 211-28 ; qu’en l’espèce, A connaissait dès l’origine les conditions de l’opération envisagée et que, s’il est exact qu’elle n’a jamais formellement renoncé à poursuivre l’annulation du contrat, sa demande, formée au cours de l’année 2011 en raison des conséquences de la crise financière, consistait à mettre fin pour l’avenir à son engagement en application des dispositions contractuelles prévoyant le remboursement anticipé du prêt ; qu’A invoque, quatre années après la conclusion du contrat, la nullité encourue selon elle dès l’origine en raison du manquement au principe de gestion prudente ; qu’un tel manquement n’est toutefois pas sanctionné par l’annulation de la convention ;

Considérant que, sur le dol allégué, l’intention de tromper n’est pas suffisamment caractérisée ; que les différentes simulations soumises à l’emprunteur au cours de l’été 2006, qui prévoyaient la possibilité de grands écarts de taux d’intérêt, ne traduisent aucune volonté délibérée de tromper le contractant ; qu’A G ne démontre pas que la banque ait de mauvaise foi établi des simulations erronées dans le but de parvenir à une présentation 'outrancièrement favorable’comme elle le prétend, afin de persuader la G à contracter ;

Que le manque d’information de la banque sur les conséquences d’une baisse extrême de l’Euribor 3mois ne saurait davantage être assimilée à une manoeuvre dolosive en l’absence d’intention malveillante caractérisée de l’organisme prêteur ; que la présentation de l’E faite par la banque comme devant générer un gain attractif, l’information incomplète donnée par la banque quant aux conséquences possibles des variations des taux d’intérêt ou encore la minimisation invoquée du risque de l’opération qualifié de 'mesuré’ ne suffisent pas à caractériser la manoeuvre dolosive eu égard notamment à la complexité du mécanisme proposé, au caractère incertain de l’évolution des instruments mis en place et de l’absence de preuve rapportée du caractère intentionnel et déterminant du manquement ; qu’aucune information délibérément mensongère n’a été fournie sur l’intérêt de l’E, de la cagnotte, qualifiée simplement de mécanisme 'artificiel et inadapté’ par la G, ou sur les conséquences financières de la rupture anticipée ;

Que les manquements invoqués par la G, pour ne pas être nécessairement infondés, ne traduisent pas l’intention dolosive qui aurait inspiré le comportement de la banque dont il n’est pas démontré qu’elle ait volontairement induit la G en erreur ni qu’elle ait délibérément dissimulé un élément objectif, et pas seulement tenant aux risques, et substantiel du produit proposé ; que de même, la preuve d’une erreur affectant la conclusion du contrat de prêt de nature à entraîner la nullité de la convention n’est pas démontrée ; qu’une mauvaise appréhension de la G sur la portée de ses engagements et sur les risques d’évolution de l’Euribor 3 mois, tenant notamment à la complexité du mécanisme mis en place, ne caractérise pas l’erreur sur la substance même de la chose de nature à vicier le consentement de l’intimée ; qu’au surplus, l’appréciation erronée de la rentabilité ou des risques de l’opération ne saurait constituer une erreur de nature à vicier le consentement ;

Qu’il s’ensuit que la demande de nullité du contrat litigieux sera rejetée ;

SUR LA RESPONSABILITE DE LA BANQUE :

Considérant qu’au soutien de leur appel, la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit agricole Corporate and Investment Bank exposent que :

— l’opération souscrite par A n’est ni 'complexe', ni 'spéculative’ ; qu’elle n’est pas complexe telle que cela ressort notamment de la description qu’en fait le tribunal et de la description qu’en fait FINANCE ACTIVE, l’un des plus importants organismes de conseil financier des emprunteurs ; qu’il en est de même du mécanisme de barrières, de la clause d’indemnité de réemploi et du titre E affecté en nantissement ; qu’elle n’est pas spéculative et exposait A à une chance de gain plus élevée que le risque de perte encouru ; que l’opération n’était donc pas 'conjoncturellement » spéculative, c’est-à-dire qu’elle n’exposait pas A à un risque si important qu’elle traduit son intention de « spéculer», de parier, sur le taux de l’Euribor 3 mois; que rarement les barrières n’avaient été franchies depuis la création de l’Euribor et que l’opération souscrite par A était économiquement équilibrée, ce que démontre l’avis rendu par le cabinet X C ; que l’analyse réalisée par le cabinet Y ne quantifie pas la probabilité de réaliser un gain ou une perte ; que l’avis du cabinet X C révèle que l’opération financière ne paraissait pas déséquilibrée au moment où elle a été mise en place, eu égard au critère des gains espérés ; que, quelles que soient les données utilisées, A avait en définitive 70% de chance de 'gagner’ et 30% de risques de 'perdre’ ;

— A est un investisseur averti ; que le caractère 'non averti’ de l’investisseur constitue la seconde condition posée par la jurisprudence Buon pour mettre à la charge de la banque une obligation de mise en garde sur les risques de l’opération ;

— Le Crédit Agricole a communiqué à A toute l’information nécessaire, qu’il s’agisse de l’information précontractuelle et la mise en garde au titre de l’emprunt pour que la G puisse s’engager en toute connaissance de cause et, n’a pas garanti la 'stabilité’du taux de l’Euribor 3 mois ; que ses simulations étaient prudentes et que les risques n’ont pas été minorés ; qu’il s’agisse également de l’information précontractuelle et la mise en garde au titre de l’E, le Crédit Agricole n’a pas présenté l’E comme un moyen de minimiser tout risque en cas de franchissement du corridor ; qu’il s’agisse de la présentation par le Crédit Agricole des conséquences financières occasionnées par le remboursement anticipé du prêt, il convient de noter qu’A a signé le 13 novembre 2006 une lettre d’instruction qui indique notamment que le 'remboursement anticipé du concours [est] possible moyennant le paiement d’une indemnité de réemploi calculée selon la valorisation de l’opération de marché', que la G a négocié puis signé une convention de prêt dont l’article 7.02-b stipule de manière explicite que 'l’indemnité de réemploi du concours correspond à la perte supportée par le Domiciliataire en cas de remboursement anticipé du concours ; qu’elle a signé et paraphé les quelques 200 pages de la convention-cadre FBF et de ses additifs techniques applicables aux instruments financiers à terme permettant le calcul de l’indemnité de réemploi ; que toutes les banques qui avaient répondu à l’appel d’offres en proposant un mécanisme de barrières avaient prévu une indemnité de remboursement anticipé, fondée sur une 'valeur de remplacement’ ; que dès la première présentation adressée à A, le Crédit Agricole avait rappelé que le coût ou le gain dépendaient des conditions du marché ; qu’A, qui avait compris le mécanisme proposé, n’a d’ailleurs jamais posé de questions ; qu’un 'devoir d’accompagnement’ n’a aucune existence, ni jurisprudentielle, ni contractuelle, ni légale ; qu’enfin les appelants considèrent que le Crédit Agricole a toujours répondu aux demandes d’A et que les conditions de mise en oeuvre de la clause d’indemnité de réemploi sont réunies ;

Considérant que la société A G expose que :

— la G a toujours souhaité souscrire un prêt sécurisé pour financier l’acquisition du bien immobilier constituant son siège social ; que l’appel d’offre vise une opération sécurisée, le contrat de prêt conclu le 22/12/06 a été présenté par le Crédit Agricole comme une opération sécurisée et favorable à A, qu’il vise un taux d’intérêt applicable en apparence sécurisé, un taux d’intérêt présenté comme stable, avec une variabilité éventuelle du taux présentée comme sécurisée par un mécanisme de 'cagnotte', par un engagement de 'suivi’ et de 'conseil’ du Crédit Agricole, et par la possibilité de solliciter à tout moment le remboursement anticipé du prêt ;

— le Crédit Agricole n’a jamais communiqué à A la moindre information relative à la valorisation ainsi qu’à la volatilité potentielle de l’indemnité de réemploi, avant la conclusion du contrat, ce que reconnaissent les appelants dans leurs écritures ;

— la souscription d’une garantie sous forme de nantissement d’un produit financier a été présentée comme étant favorable à A, toutefois, des dérèglements ont été constatés lors de l’exécution du contrat : d’une part, le taux d’intérêt applicable a connu une augmentation exponentielle ininterrompue et, d’autre part, A a dû verser à la banque une 'indemnité de réemploi’ exorbitante ;

— le Crédit Agricole a en réalité proposé à A un produit structuré dont le caractère spéculatif a été dissimulé : en réalité, l’opération intègre un 'produit dérivé', ne s’analyse pas en un simple prêt mais comme un prêt auquel est adossé un 'contrat d’option', qui est une catégorie d’instrument financier à terme ; que le produit génère des risques asymétriques et disproportionnés à la charge d’A ;

— le Crédit Agricole n’a pas évalué les compétences d’A antérieurement à la conclusion de l’opération, ni l’adéquation entre les objectifs de son client et l’instrument financier recommandé; – le manquement à son obligation de mise en garde est donc caractérisé de ce seul fait et engage la responsabilité du Crédit Agricole, alors même que cette faute constitue un manquement aux obligations de bonne conduite relevant de la compétence disciplinaire de l’Autorité des Marchés Financiers ;

— le Crédit Agricole est débiteur d’une obligation de mise en garde (arrêt « Buon »,Cass. Com, 05/11/91) ; les deux critères dégagés par cette jurisprudence sont réunis : l’opération s’étant révélée spéculative, et A n’étant pas un investisseur averti au regard de la complexité et du type d’emprunt structuré souscrit, alors que ce caractère doit s’apprécier 'in concreto’ et qu’A n’avait aucune expérience en matière d’emprunt structuré ;

— en tout état de cause, le Crédit Agricole est encore débiteur d’une obligation d’information générale ; il convient en effet de déterminer si l’emprunteur était en mesure d’apprécier les conséquences de l’opération, compte tenu également de l’originalité du prêt et de ses caractéristiques atypiques ; en outre, le Crédit Agricole a omis d’informer A de la 'nature de l’opération’ et des 'risques de l’endettement né de l’octroi des prêts’ ;

— le Crédit Agricole n’a pas satisfait à son devoir de 'conseil’ et de 'suivi’ ;

* * *

Considérant que la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank ne peuvent prétendre que l’opération envisagée n’était ni complexe ni spéculative au motif qu’elle serait compréhensible ; qu’il s’agit en réalité d’une opération de prêt à risque comportant un emprunt structuré et un produit financier dérivé permettant de couvrir le risque de taux assorti d’une clause de variation de taux avec un mécanisme de 'barrière’ et une clause d’indemnité de réemploi correspondant au mécanisme de dénouement du produit financier ;

Qu’un instrument financier (E) auquel l’emprunteur est tenu de souscrire est affecté en gage dont le rendement potentiel doit alléger la charge des intérêts ; que la durée de l’opération et la variation potentielle des taux rendent l’opération aléatoire ; que l’Euribor 3 mois évolue au sein d’un 'corridor’ dont il peut sortir durablement provoquant ainsi une hausse des taux d’intérêt qui peut être très élevée et qu’il peut réintégrer entraînant alors une diminution lente du taux ; que le taux a atteint 12% dans les trois années qui ont suivi la conclusion du contrat ;

Que la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank considèrent que l’opération n’était pas spéculative car le risque de gain était plus élevé que le risque de perte et que les barrières étaient rarement franchies ; que toutefois, le risque réside notamment dans le fait que sur le taux d’intérêt versé par l’emprunteur, l’impact défavorable de la baisse ou de la hausse de l’indice de référence est cumulatif et non plafonné à la différence de l’impact sur l’instrument financier proposé par le prêteur auquel l’emprunteur a été tenu de souscrire ;

Que l’indemnité de réemploi, même s’il est soutenu qu’elle ne bénéficie pas à la banque mais à sa contrepartie, constitue pour l’emprunteur une charge considérable, non plafonnée, consistant en la prise en charge de la totalité de la perte subie par le prêteur du fait de la résiliation anticipée du produit dérivé ; qu’en l’espèce, il a été constaté que le coût de cette indemnité a représenté le montant du prêt ;

Que si le cabinet Y, finalement mandaté par la G, ne quantifie pas le risque de perte, le rapport qu’il a déposé le 25 février 2011 met toutefois en évidence la particularité du mécanisme mis en place ainsi que l’asymétrie des risques transférés à A ; que la société Y explique que le financement structuré proposé ressemble en première lecture à un prêt immobilier classique mais s’en distingue, d’une part, par la clause de garantie qui transforme le prêt en 'swap structuré’ et inverse le sens de l’opération pour en faire un financement d’A en faveur de Z et, d’autre part, par la formule de calcul du taux d’intérêt qui présente un risque important à la hausse et également à la baisse des taux et confère au montage un profil similaire à celui d’une vente d’options de taux ;

Que le risque de perte serait de l’ordre de 13 millions d’euros contre des opportunités de gain de seulement 3 millions d’euros, le rapport établi par le cabinet Y indiquant que le facteur de risque est cumulatif et que 'il n’existe pas de limite à l’augmentation de ce facteur ; qu’en dépit d’un risque de gain plus élevé tel qu’indiqué par le cabinet X, il n’en demeure pas moins que l’emprunteur n’a pas été informé du risque asymétrique auquel il s’exposait ;

Qu’ainsi que le relève la Cour des Comptes dans son rapport de 2009, ce type d’emprunt consiste à parier avec le banquier sur l’évolution d’indices ou de valeurs économiques 'sans lien avec l’activité ou le financement de l’emprunteur’ ; que le caractère spéculatif du montage ressort, selon le rapport Y, de l’analyse selon laquelle 'le pari binaire sur la stabilité future du niveau des taux, les pertes possibles étant sans commune mesure avec les gains potentiels selon l’issue du pari, dans les scénarios les plus défavorables, le taux d’intérêt annuel du prêt peut dépasser largement 50%, des taux effectivement payés en 2010 de 10%, sans aucun rapport avec les conditions de marché du moment (hors coût d’une sortie anticipée) ; que les éléments caractéristiques de l’opération proposée n’ont pas fait l’objet d’une information précise et complète de l’emprunteur ;

Que l’insuffisance d’information caractérise en l’espèce la faute de la banque à l’égard d’A ; que le rapport Y a d’ailleurs expressément souligné que les paramètres et modèles de valorisation n’avaient pas été communiqués par la banque, ni à l’origine de l’opération, ni lors de la restructuration de mai 2007, ni lors du remboursement par anticipation ; que le rapport conclut que le niveau de marge sur ce montage ne correspond pas à ce qui est observé habituellement pour les produits structurés ;

Qu’ainsi que l’a jugé le tribunal, le contrat lui-même, les documents de présentation du produit et les simulations de la banque fournies à la demande de l’emprunteur ne traduisent pas une information précontractuelle suffisante eu égard à la nature du produit proposé, au risque induit par l’opération tenant notamment au montant des sommes exposées en cas de perte, peu important que ce risque ait été peu élevé comme l’a souligné effectivement le cabinet X et que le montant des sommes alors dues par l’emprunteur n’ait pas bénéficié au seul banquier ;

Que si les simulations établies par la banque faisaient état de la hausse potentielle du taux d’intérêt, il était toutefois indiqué qu’une hausse importante serait compensée par le rendement de l’E ce qui n’a pas été le cas ; que la simulation la plus défavorable établie par la banque consistant à présenter un taux d’intérêt pouvant atteindre 47,85% était toutefois suivie quelques jours plus tard, le 17 juillet 2006, d’un autre simulation complétant la précédente et expliquant que même en cas de forte hausse du taux d’intérêt, 'Le coût de financement sera plus cher que l’Euribor 3 mois, (+1,69%). Le floor du placement à l’actif, qui ne s’amortit pas, se bonifierait sensiblement’ et que 'l’ensemble du portefeuille monétaire dégagerait un fort rendement’ ; que si cette présentation ne peut être qualifiée de volontairement trompeuse, elle n’établit pas avec évidence comme le souligne à tort la banque que les termes rassurants utilisés ne s’appliquaient pas à l’E mais aux investissements monétaires 'personnels’ d’A. ni que cela signifiait simplement que le surcoût global de 1,69 % serait amorti ; que l’emprunteur n’a pas été insuffisamment informé des conséquences sur le coût de l’emprunt, en présence du mécanisme de l’E mis en place, d’une hausse exponentielle des taux d’intérêt ;

Que la baisse du taux Euribor 3 mois n’a pas été envisagée avec l’étude de ses conséquences par la banque dans ses échanges avec l’emprunteur ; que le fait qu’il ne saurait être reproché une baisse brutale et durable de cet indice de référence difficilement décelable et tenant à la survenue de la crise financière, ne dispensait pas le prêteur d’informer de la possibilité d’une telle baisse et de ses conséquences au même titre que de la hausse ;

Qu’il suffit de se reporter aux échanges intervenus entre les parties avant la conclusion du contrat de prêt pour apprécier que les risques encourus par l’emprunteur n’ont pas été suffisamment explicités même si certains inconvénients tel que celui d’une marge devenant 'importante’ si le taux d’intérêt restait durablement en dehors de la cagnotte ont été évoqués ainsi que le rappellent les appelants dans leurs écritures ; qu’il n’en demeure pas moins que le prêteur, sous la rubrique 'couverture actif/passif', évoquait de façon expresse une opération permettant de 'se financer à moindre coût', 'tout en prenant un minimum de risques’ ; qu’il est indiqué : 'nous avons sécurisé une dégradation potentielle du taux payé en positionnant les barrières hautes sur l’Euribor 3 mois’ ; que le taux d’intérêt était présenté comme attractif eu égard à la différence entre le seuil plancher et le seuil plafond, et stable, excluant l’hypothèse avérée d’un effondrement de l’Euribor 3 mois, se limitant à considérer les conséquences d’une augmentation de cet indice de référence ; que la hausse du taux d’intérêt était présentée comme 'protégée’ par le système de la cagnotte ; que la convention ne mentionne pas le risque d’aggravation des pertes causé par l’ETMN en cas de rendement négatif de ce placement ;

Qu’outre l’absence de toute simulation concernant la valeur de remplacement lors du 'débouclement’ de l’opération de marché, aucune indication n’est fournie sur le montant potentiel de l’indemnité, au demeurant non plafonnée, finalement due dans l’hypothèse de remboursement anticipé du concours ; que si l’argument d’A selon lequel la clause ne serait pas causée et partant inapplicable, n’est pas fondé de ce chef, l’indemnité dépassait toutefois le cadre d’une clause pénale pour constituer un véritable remboursement du montant du prêt en cas de rupture anticipée ; que c’est ainsi qu’A a été amenée à verser au Crédit Agricole une somme supérieure à 15 millions d’euros pour un prêt n’atteignant pas 9 millions d’euros, tandis que le Crédit Agricole, pour sa part, allègue sans le démontrer qu’A aurait délibérément choisi de résilier l’opération au 'pire moment’ eu égard aux évolutions de l’Euribor 3 mois ;

Qu’enfin, la consultation de X C, établie à la demande du Crédit Agricole (CACIB), ne justifie pas les insuffisances établies dans l’information du client ;

Que le cabinet Y, dans son rapport du 25 février 2011 indique clairement que la nullité de la clause d’indemnité de remploi n’est pas établie contrairement à ce que soutient A; qu’effectivement, il n’est pas établi que cette indemnité serait non causée ou sans fondement, alors qu’elle est censée compenser la résiliation anticipée du contrat ; qu’il n’en demeure pas moins que l’économie du mécanisme mis en place n’a pas été suffisamment décrite par le banquier; que le rapport de la Cour des comptes de l’année 2009, s’il se garde ainsi que le soutiennent les appelants, de se prononcer en droit sur le caractère spéculatif des emprunts structurés, conclut que le produit dérivé modifie l’économie du contrat, qu’il s’agit en fait pour l’emprunteur de vendre une option, ce qui revient à inverser les rôles respectifs et traditionnels de l’emprunteur et du prêteur ; que le rapport reproche à ce type de contrat son 'opacité';

Qu’il s’ensuit que la banque, dans le cadre des négociations avec l’emprunteur, n’a pas communiqué à A G toutes les informations appropriées au mécanisme proposé et a ainsi manqué à son devoir d’information précontractuelle compte tenu, d’une part, de ses propres engagements consistant notamment à fournir un conseil permanent dans les choix à réaliser et, d’autre part, des objectifs poursuivis par A G qui s’engageait en l’espèce dans une opération inhabituelle pour elle de construction de son siège social et souhaitait, ainsi qu’elle l’exprimait explicitement dans le courrier d’acceptation de l’offre de la caisse du Crédit Agricole du 11 octobre 2006, maximiser la rentabilité de ses fonds propres 'sans porter atteinte à leur sécurisation’ ;

Que la nature, l’importance et la complexité des risques encourus par le client en raison du mécanisme spécifique mis en place, n’ont pas permis à la G de prendre l’entière mesure de la complexité du mécanisme mis en place, tenant notamment aux modalités de détermination du taux applicable, à la souscription d’un instrument financier et au processus de sortie de l’opération, et ce en dépit du fait qu’A G peut être considéré comme un investisseur averti, ce qui implique simplement qu’aucune responsabilité de la banque sur un éventuel manquement à une obligation de mise en garde ne peut être recherchée ;

Qu’en effet la compétence professionnelle d’A qui, ainsi que le rappelle le tribunal, gère les cotisations qu’elle recouvre et propose à ses adhérents des produits d’épargne et des placements financiers ainsi que la procédure d’appel d’offres précédant l’opération de financement qui a été lancée par la G elle-même ainsi que les demandes de cotation qu’elle a formées et le descriptif de l’opération projetée attestent de son professionnalisme et de ses connaissances;

Qu’en outre, son expérience passée renforce cette compétence ; qu’A avait effectivement, à différentes reprises, démontré son aptitude dans le domaine des marchés financiers et des placements financiers ainsi que le révèle son relevé de portefeuille au 31 mars 2008 : D E, H E, Société Générale E, ou des opérations telles qu’Oval Palmares Europlus ou Ofi Mga Alpha Palmares citées par les appelants ;

SUR LE PREJUDICE :

Considérant que les appelants font valoir que le pourcentage de perte de chance estimé par le tribunal est disproportionné, qu’il convient de retenir que dès le 26 janvier 2009, le Crédit Agricole avait attiré expressément l’attention d’A sur le risque de dérive de l’indemnité de remboursement anticipé, laquelle pouvait atteindre, dans certaines hypothèses extrêmes, 8,4 millions d’euros, qu’A a fait seule le choix de continuer l’opération pendant 20 mois en toute connaissance de cause, et qu’il est profondément injuste d’en faire supporter les conséquences au Crédit Agricole ;

Qu’A fait valoir que son préjudice résulte du fait qu’elle a été contrainte de verser au Crédit Agricole une 'indemnité de réemploi’ s’élevant à 7.903.485,50 € ainsi que des intérêts trimestriels dont le montant a connu une croissance exponentielle à compter du 01/01/09, pour une somme totale de 1.398.462,29 euros ; qu’à titre subsidiaire, la G évalue à la somme de 8.390.650,79 euros son préjudice lié aux manquements du Crédit Agricole à ses obligations d’information, de mise en garde et de conseil, et très subsidiairement, la restitution de l’indemnité de réemploi ;

Considérant qu’ainsi que l’a dit le premier juge, le manquement par le Crédit Agricole à son obligation précontractuelle d’information a causé un préjudice à la G caractérisé par la perte de chance de ne pas contracter ce genre d’emprunt structuré que lui a proposé la banque et qu’A aurait pu contracter auprès d’un des autres établissements consultés et de choisir aussi un emprunt plus classique à un taux peut-être moins attractif mais également moins risqué, alors qu’A n’a pas été suffisamment informée sur les risques de pertes, certes peu probables mais très élevées ;

Qu’il convient de tenir compte dans l’évaluation de la responsabilité de la banque du fait que l’analyse de l’évolution constatée de l’Euribor 3 mois (qui est passé de 5% fin août 2008 à un taux inférieur à 1% à partir de juillet 2009) a mis en évidence une baisse brutale et très importante du taux après la faillite de Lehman Brothers en septembre 2008 qui a entraîné une forte baisse des taux d’intérêt ;

Que la cour, eu égard à ces variations de conjoncture, au caractère brutal et inattendu du changement constaté des conditions de marché, mais également aux risques encourus et à la compétence de l’intimée, évalue la perte de chance à 33% ;

Qu’eu égard au fait que le coût du prêt s’est élevé à la somme de 9.301.947,79 euros (7.903.485,50 + 1.398.462,29) et que le coût d’un emprunt classique sur la base du taux moyen retenu par le cabinet d’expertise Y (4,02%) correspondant au taux fixe du marché aurait été de 3 millions d’euros environ, la perte pour A peut être évaluée à 6 millions d’euros ; qu’il convient de réformer le jugement entrepris de ce chef et, compte tenu de la perte de chance retenue, d’évaluer le préjudice à la somme de 2 millions d’euros ;

Que les appelantes seront condamnées in solidum au paiement de cette somme assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris qui a dit que les établissements bancaires avaient engagé leur responsabilité ;

Qu’il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Qu’il convient de rejeter le surplus des demandes ;

Qu’il convient de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner les appelantes in solidum à verser à la société A G la somme de 20.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de procédure de première instance et d’appel ;

Que les appelantes seront condamnées in solidum aux entiers dépens de l’instance ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort,

Réforme partiellement le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Dit que la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank engagent leur responsabilité pour manquement à leur obligation précontractuelle d’information,

Condamne in solidum la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank à verser à A G la somme de 2 millions d’euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter du jugement déféré à la Cour ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne in solidum la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank à verser à A G la somme de 20.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel J K-J et le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank aux entiers dépens de l’instance, qui pourront être directement recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Jean-Baptiste AVEL, Président et par Madame RUIZ DE CONEJO, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,