COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 MARS 2016

R.G. N° 14/03059

SB/AZ

AFFAIRE :

B Y

C/

SA OGF

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Septembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHARTRES

Section : Commerce

N° RG : 11/00785

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Philippe MERY

la SELAS Z A & Associés

Copies certifiées conformes délivrées à :

B Y

SA OGF

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS MARS DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B Y

XXX

Logt. 1

XXX

Représenté par M^e Philippe MERY, avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000035

APPELANT

****************

SA OGF

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne TOMINE, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e Céline FUMOLEAU de la SELAS Z A & Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0097

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Christine PLANTIN, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie BOSI, Président,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Marie-Christine PLANTIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

Vu le Jugement du Conseil de Prud’hommes de Chartres en date 17 septembre 2012 ayant :

— Reçu, sur la forme, les demandes de Monsieur Y et celle reconventionnelle de la Société OGF ;

— Dit et jugé que la rupture du contrat de travail entre Monsieur Y et la Société OGF constitue une démission ;

En conséquence,

— Débouté Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes et la Société OGF de sa demande reconventionnelle ;

— Ordonné à la Société OGF de remettre à Monsieur Y un certificat de travail mentionnant une date d’entrée au 2 octobre 2006, sous astreinte de 30 euros par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement,

— Dit que le Bureau de Jugement se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— Dit que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.

Vu la déclaration d’appel de Monsieur Y du 27 septembre 2012.

Vu les dernières conclusions écrites de Monsieur Y représenté par son avocat qui demande à la Cour de :

— Déclarer Monsieur Y recevable et bien fondé en son appel ;

Y faisant droit,

— Infirmer le Jugement entrepris quant au rappel de salaire et aux conséquences de la rupture et statuant à nouveau,

— Condamner la Société OGF à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

* 14 274, 74 euros à titre de rappel de salaire pour la période de février 2008 à novembre 2009,

* 5 205, 36 euros à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2009 à juin 2010,

* 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 001, 24 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 1 023, 15 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 3 000 euros à titre d’indemnité pour frais non compris dans les dépens,

— Ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifiés de décembre 2009 à juin 2010 ainsi qu’une attestation Pôle Emploi rectifiée, tous documents sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

— Confirmer pour le surplus,

— Débouter la Société OGF de ses demandes fins et conclusions,

— Condamner la société OGF aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions écrites de la Société OGF représentée par son avocat qui demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Chartres en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

— Dire et juger qu’il n’y a pas lieu à requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet ;

— Dire et juger que la rupture du contrat de travail de Monsieur Y est une démission et qu’elle en produit les effets ;

Et en conséquence,

— Débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner Monsieur Y au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

CECI ETANT EXPOSE,

Considérant qu’il convient de rappeler les faits qui ont conduit à la présente instance ;

Considérant que la Société OGF a pour activité les services funéraires tels que la préparation et l’organisation d’obsèques, gestion de travaux de cimetière et la prévoyance funéraire ;

Considérant que suivant les mentions d’un bulletin de paie, Monsieur Y a été engagé par la SAS FUNERAIRE à Mainvilliers (28) en qualité de vacataire porteur à compter du 2 octobre 2006 ;

Considérant que le 1^er décembre 2009, la SA Omnium de Gestion et de Financement (OGF) a intégré Monsieur Y avec reprise de son ancienneté à compter du 2 octobre 2006 ;

Considérant qu’un contrat intitulé 'contrat de travail à durée indéterminé’ a été signé par la société OGF et Monsieur Y ; que le paragraphe 'engagement’ dudit contrat stipule que le salarié exerce la fonction de porteur chauffeur sous contrat intermittent à durée indéterminée ;

Considérant que la Société employait plus de 11 salariés au moment des faits ;

Considérant que par lettre du 15 janvier 2010, Monsieur Y a notifié à son employeur qu’il prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de celui-ci ;

Considérant que par lettre du 31 mai 2010, Monsieur Y a notifié à la société OGF sa démission à compter du 30 juin 2010 ;

Que la société a accusé réception de la démission du salarié ;

Considérant que Monsieur Y a saisi le conseil de prud’hommes de sa demande de rappel de salaires, de remise de documents et de demandes liées au non-respect de la procédure de licenciement le 15 septembre 2010 ;

Sur les heures supplémentaires :

Considérant que Monsieur Y réclame à son employeur le paiement de rappels de salaire sur la base d’un temps plein et reproche au conseil de prud’hommes de l’avoir débouté de sa demande au motif qu’il travaillait en exécution d’un contrat de travail intermittent à temps partiel ;

Considérant que l’article L 3123-31 du Code du travail dispose que :

'Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillée et de périodes non travaillées.'

Considérant que l’article L. 3123-35 du même code admet une exception à ce principe pour les secteurs prévus par décret où la nature de l’activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, qu’une convention collective ou un accord de branche doit donc préciser les adaptations nécessaires et les droits conférés au salarié ;

Considérant que l’accord de branche des pompes funèbres du 16 février 2000, modifié par avenant du 7 juin 2001, prévoit une telle possibilité, que ces dispositions ont été étendues par arrêté du ministère du travail du 7 décembre 2001 ;

Considérant que cet accord prévoit :

'A compter du 1^er février 2000, il sera possible de conclure des contrats intermittents qui devront être conformes aux dispositions prévues en la matière par le Code du travail. Compte tenu des aléas de l’activité des pompes funèbres et afin d’assurer une plus grande stabilité au personnel intervenant ponctuellement dans les services funéraires, des contrats de travail intermittents peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents qui par nature comporte une alternance de période travaillée et de période non travaillée.

Une durée minimale annuelle de travail sera fixée avec chaque salarié, ainsi qu’une programmation qui ne pourra être qu’un indicative compte tenu de la difficulté de planifier à l’avance l’activité des entreprises de pompes funèbres. Ces contrats ne pourront être signés que pour pourvoir les emplois vacataires afférents à la réalisation matérielle des services funéraires. Ces contrats de travail intermittent pourront être conclus avec des salariés qui :

— effectuent moins de 70 heures par mois,

— qui occupent un emploi d’agent d’exécution de la prestation funéraire'

Considérant que l’article L.3123-33 du Code du travail dispose que le contrat de travail intermittent à durée indéterminée doit être écrit et comporter notamment les périodes de travail et la répartition des heures de travail pendant ces périodes ;

Considérant que pour la période de février 2008 au 30 novembre 2009, Monsieur Y a travaillé sans contrat écrit pour la société FUNERAIRE SAS ; qu’en outre, ses bulletins de salaire font ressortir que s’il occupe un poste de vacataire porteur, il effectue, selon les mois, des horaires mensuels qui peuvent être supérieurs à 70 heures ;

Considérant dans ces circonstances que Monsieur Y est fondé à soutenir que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein ;

Considérant néanmoins que pour la période considérée la société OGF n’était pas l’employeur de Monsieur X et que les conditions de la reprise de la société FUNERAIRE aussi dénommée DENEQUE par le salarié sont inconnues;

Que la société OGF a fait signer un contrat de travail à Monsieur Y à son arrivée ;

Que la demande du salarié ne saurait dès lors aboutir contre la société OGF ;

Considérant qu’il ressort du paragraphe 'Engagement’ du contrat de travail écrit conclu entre la société OGF et Monsieur Y que le salarié exerce la fonction de porteur chauffeur sous contrat intermittent à durée indéterminée et qu’il est soumis à la convention collective nationale des pompes funèbres ;

Que le du paragraphe 'Statut et rémunération’ précise que le salarié entre dans la catégorie D et se situe au niveau 2.1 ;

Que le paragraphe 'Durée annuelle minimale de travail’ prévoit que le salarié exercera sa fonction pendant une durée minimale de 600 heures par an sur 12 mois consécutifs laquelle sera atteinte par l’addition des périodes de travail qui alternent avec des périodes non-travaillées ; que cette durée pourra être majorée du tiers en fonction des nécessités du service ; que durant les périodes travaillées, le salarié relève de l’organisation du travail en vigueur au sein de son service opérationnel et en fonction des spécificités du travail intermittent ;

Qu’il est précisé au paragraphe ' Périodes travaillées et non travaillées’ que la spécificité du secteur des pompes funèbres rend, par définition, impossible la fixation précise et par avance de périodes travaillées et la répartition des heures de travail dans ces périodes ; que néanmoins afin d’assurer au salarié une stabilité de travail, une programmation des périodes mensuelles travaillées ou non sera établie et remise pour le mois à venir à chaque fin de programmation mensuelle précédente ; que cette programmation pourra être modifiée une semaine à l’avance ; que concernant la répartition des heures d’intervention dans une période, le salarié en sera informé dans les meilleurs délais et en toute hypothèse la veille avant midi ; que le salarié pourra refuser une intervention au maximum 3 fois par année civile ; que de plus du fait des aléas de l’activité de Pompes funèbres, le salarié accepte d’effectuer une ou plusieurs interventions sur des périodes mensuelles ou hebdomadaires programmées comme non travaillées ;

Considérant que le contrat de travail écrit liant les parties prévoit bien une durée moyenne de 50 heures par mois ; que le fait que ces heures aient été augmentées selon les besoins du service et en accord avec le salarié lorsqu’elles dépassaient le tiers de la durée minimale est indifférent ;

Que la condition liée à la nature de l’emploi est également remplie ;

Considérant que le salarié estime avoir été obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur, qu’il lui reproche de ne pas avoir eu la possibilité de trouver un autre emploi ;

Considérant toutefois que le contrat de travail fixe des limites à l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur ;

Considérant que ces dispositions ouvrent la possibilité pour le salarié d’exercer une autre activité complémentaire ;

Considérant enfin que Monsieur Y ne verse aux débats aucune déclaration d’impôt sur le revenu qui permettrait de vérifier qu’il n’a de fait pas exercé d’autre emploi ;

Considérant que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande de rappel de salaire ;

Sur la rupture du contrat de travail :

Considérant que Monsieur Y a commencé par adresser une lettre de prise d’acte de rupture de son contrat de travail à son employeur le 15 janvier 2010 ( AR signé le 19 janvier 2010) ;

Que cette lettre formule clairement le grief de ne pas lui avoir réglé chaque mois son salaire ;

Que le salarié a indiqué expressément que la prise d’acte se faisait aux torts de l’employeur ;

Considérant que la société a écrit au salarié pour lui fournir ses explications sur la date de paiement des salaires et lui dire que, sauf manifestation contraire de sa part, elle considérerait que son courrier de prise d’acte de rupture était nul et non avenu et qu’elle lui confirmait son maintien dans l’entreprise ;

Considérant que Monsieur Y n’a pas répondu officiellement ; qu’il est resté dans une situation d’attente jusqu’à ce que par une lettre manuscrite du 1^er juin 2010, dont l’objet est 'Démission,' il notifie à l’employeur qu’à compter du 30 juin 2010, il ne ferait plus partie de sa société et qu’il lui demandait de préparer son solde de tout compte à la date de son départ ;

Considérant que la lettre du 1^er juin 2010 envoyée en la forme recommandée à l’employeur ne reprend pas le grief énoncé dans la lettre de prise d’acte mais qu’elle y fait suite ;

Considérant de surcroît que le salarié bien que n’ayant pas motivé sa lettre du 1^er juin 2010, peut valablement faire valoir des torts propres à fonder ses prétentions ;

Considérant qu’en l’espèce, Monsieur Y reproche à son employeur de lui payer avec retard ses salaires ;

Considérant que le fait que Monsieur Y a fait le choix de ne pas demander le lissage de sa rémunération n’exempte pas l’employeur de son obligation de lui verser son salaire sans décalage ;

Considérant que le paiement avec retard du salaire du salarié était insupportable pour lui en raison de la modicité de ses revenus ;

Que dans sa lettre du 15 janvier 2010, il a fait état des difficultés qu’il rencontrait pour acquitter une facture de fuel de 750 euros ;

Considérant que le fait fautif reproché est grave ; qu’il est de nature à justifier une prise d’acte aux torts de l’employeur;

Qu’il convient donc d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et de dire que cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, Monsieur Y avait au moins deux années d’ancienneté et la société OGF employait habituellement au moins onze salariés ;

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, Monsieur Y peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant la rupture soit en l’espèce 5 297,08 euros bruts d’après le bulletin de salaire de juin 2010 (soit une moyenne de 882,84 euros par mois) ;

Considérant que Monsieur Y ne justifie par ailleurs d’aucun préjudice supplémentaire ;

Qu’il convient compte tenu de son ancienneté de lui allouer la somme de 5950 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Considérant que Monsieur Y a droit à une indemnité compensatrice de préavis ; qu’en vertu de l’article 222-2 de la Convention collective nationale des pompes funèbres, ce préavis est de deux mois lorsque le salarié a plus de deux ans d’ancienneté ;

Considérant que Monsieur Y a fait part de son intention de quitter l’entreprise le 31 mai 2010, que ce départ a été effectif le 30 juin 2010, qu’il a donc effectué un préavis d’un mois, qu’il lui reste dû le salaire qu’il aurait perçu pendant un mois, soit 882,84 euros ;

Qu’à cette somme s’ajoute celle de 88,28 euros au titre des congés payés incidents ;

Considérant que Monsieur Y a droit à une indemnité légale calculée en fonction de son ancienneté en application des articles L 1234-9 et R 1234-2 du Code du travail ;

Considérant que Monsieur Y a une ancienneté de 3 ans et 9 mois, qu’il convient de lui allouer la somme de 662,12 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

Considérant qu’il sera fait droit à la demande de remise de bulletin de paie et de documents de rupture dans les termes du dispositif ;

Considérant que le prononcé d’une astreinte n’est pas nécessaire ;

Considérant que la société OGF, qui succombe pour l’essentiel dans la présente instance, doit supporter les dépens ; qu’elle sera déboutée de sa demande d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure ;

Considérant que l’équité commande d’allouer une indemnité pour frais irrépétibles de procédure à Monsieur Y ;

Que la société OGF devra lui verser la somme de 1 000 euros de ce chef ;

PAR CES MOTIFS,

Statuant contradictoirement,

Infirme le jugement du Conseil de prud’hommes de Chartres en date du 17 septembre 2012 sauf sur le rejet des demandes de rappels de salaire et de congés payés incidents ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

Condamne la Société OGF à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

—  5950 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  882,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 88,26 euros au titre des congés payés y afférents,

—  662,12 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Enjoint à la société OGF de remettre à Monsieur Y dans le mois suivant la signification du présent arrêt un bulletin de paie récapitulatif et des documents de rupture, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte et certificat de travail, tous conformes à la décision ;

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

Condamne la Société OGF aux entiers dépens ;

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2 ème alinéa de l’art 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Sylvie BOSI, Président, et par Madame Claudine AUBERT, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT