COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N° 00297

CONTRADICTOIRE

DU 15 MAI 2018

N° RG 16/03742

AFFAIRE :

A X

C/

[…]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Juillet 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de POISSY

Section : Encadrement

N° RG : 15/00456

Copies exécutoires délivrées le 18 Mai 2018 à :

-M^e Roland ZERAH

- M^e Patricia GOMEZ-TALIMI

Copies certifiées conformes délivrées le 18 Mai 2018 à :

- M. A X

- la […]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE MAI DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 06 mars 2018, puis prorogé au15 mai 2018, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0164

APPELANT

****************

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia GOMEZ-TALIMI de la SCP PDGB, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : U0001

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 28 Novembre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,

Madame Sylvie BORREL, Conseiller,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Caroline DE GUINAUMONT

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 25 février 2009, en qualité de directeur de l’établissement EHPAD à Carrières-sous-Poissy par la société Mapadex Les Lilas (faisant partie du groupe Korian), laquelle emploie environ 60 salariés et se trouve soumise à la convention collective des établissements privés recevant des personnes âgées.

Son contrat comportait une convention de forfait jours pour 218 jours, et prévoyait une rémunération de base de 4 167 euros bruts, outre une rémunération variable payable annuellement selon des objectifs et pouvant aller jusqu’à 8 000 euros bruts.

A compter du 1^er juillet 2012 et suite à un avis du médecin du travail, M. X a exercé son emploi dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique ; en effet, suite à des problèmes neurologiques il a été déclaré travailleur handicapé à compter du 19 octobre 2011.

Selon un avis du médecin du travail en date du 3 janvier 2014, il a été déclaré apte à une reprise à temps plein, le médecin demandant à le revoir après 3 mois.

Le 21 janvier 2014 il a signé un avenant pour une reprise à temps plein du 3 janvier au 1^er mai 2014, mais n’a pas revu le médecin du travail par la suite, ni signé de nouvel avenant après le 1^er mai 2014.

Son salaire moyen s’élevait en dernier lieu à 5 888,08 euros brut/mois (selon la société) ou 5 983,92 euros brut (selon le salarié).

Lors de la visite de la directrice générale des opérations du groupe le 3 août 2015, des dysfonctionnements étaient relevés dans l’établissement.

M. X partait en congé du 10 au 23 août 2015.

Par lettre du 11 août 2015, son employeur le convoquait pour un entretien préalable le 25 août, mais il ne retirait sa lettre que le 20 août.

Le 25 août 2015 il signait une convention de rupture conventionnelle, qu’il va contester en envoyant une lettre à la DIRECCTE le 6 octobre 2015, soit le lendemain de son dernier jour de travail théorique, puisqu’il sera en arrêt de travail pour dépression à compter du 23 septembre 2015.

Le 27 octobre 2015, M. X saisissait le conseil de prud’hommes de Poissy, lequel par jugement du 5 juillet 2016, dont il a interjeté appel, le déboutait de sa demande en nullité de la convention de rupture conventionnelle et de sa demande de prime au titre de l’année 2014, le condamnant à payer à la société la somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles.

Par écritures soutenues oralement à l’audience du 10 octobre 2017, auxquelles la cour se réfère en application de l’article 455 du code de procédure civile, les parties ont conclu ainsi qu’il suit :

M. X demande à la cour d’infirmer le jugement, maintenant ses demandes en appel au titre de la nullité de la rupture conventionnelle et de la prime et y ajoutant une demande au titre des heures supplémentaires découlant de la demande de nullité de la convention forfait.

Il sollicite la condamnation de la société à lui payer, sur la base d’un salaire de référence de 5 983,92 euros bruts/mois, les sommes suivantes :

—  8 000 euros au titre de la prime de l’année 2015,

—  34 218,45 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, (demande nouvelle),

—  23 935,68 euros au titre de l’indemnité de préavis de 4 mois, outre les congés payés afférents,

—  24 933,20 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  160 000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de son préjudice moral,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (demande nouvelle),

—  4 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La société Mapadex Les Lilas, ci-après la société, conclut à la confirmation du jugement, et au

débouté de l’appelant en toutes ses demandes, sollicitant la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles.

A titre subsidiaire, elle prie la cour de réduire les sommes allouées et de déduire les sommes perçues dans le cadre de la rupture conventionnelle.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime au titre de l’année 2015

A titre principal, M. X réclame la prime contractuelle de 8 000 euros brut sans prorata en fonction de son temps de présence en 2015, estimant avoir rempli ses objectifs (notamment taux d’occupation de 96,33 %, parmi les meilleurs du groupe) indiqués dans l’entretien annuel du 4 février 2015, alors que la société fait référence à des règles de taux de bonus des directeurs d’établissement non portés à sa connaissance.

A titre subsidiaire, il demande la somme de 6 666,66 euros, en fonction de son temps de présence, soit 10 mois sur 12 préavis compris.

La société objecte que vu l’absence de M. X entre le 1^er juillet et le 31 décembre 2015, seule la part économique (objectif quantitatif) du bonus lui serait due prorata temporis, sauf si l’EBITDAR de l’établissement était inférieur à 96% (et non 90% comme l’indique à tort la société) ce qui serait le cas selon le document intitulé "Règles relatives aux bonus des directeurs d’établissement Korian France 2015" (pièce 12), ce dont elle conclut qu’il n’avait droit à aucun bonus.

Or, la société produit un document illisible (pièce 24), un document inexploitable (pièce 25 qui est un bilan financier de juin et août 2015 sans que soit mentionné le nom de l’établissement concerné), et un document non daté et non porté à la connaissance de M. X (pièce 12 susvisée) sur les règles de fixation des bonus des directeurs d’établissement.

Selon ce document, il est indiqué que le bonus est divisé en bonus quantitatif lié aux performantes économiques régionales et de l’établissement (60%, décomposé en 50% lié à la performance de l’établissement et 10% lié à la performance régionale), selon un tableau où sont fixés des pourcentages de bonus en fonction d’un EBITDAR d’au moins 96% (ex pour la performance de l’établissement : 10% pour 96%, 20% pour 97%…) et en bonus qualitatif lié à la performance individuelle (40%).

Dans le contrat de travail initial, il est indiqué que M. X a pris connaissance des règles applicables pour la part quantitative de la part variable de sa rémunération (le bonus quantitatif) qui sont annexées au contrat (mais cette annexe n’est pas produite), avec la précision que les objectifs qualitatifs sont fixés chaque année par le responsable hiérarchique en concertation avec M. X.

Les mêmes dispositions sont stipulées dans l’avenant à son contrat de travail en date du 21 janvier 2014, actant de son passage d’un temps partiel à un temps plein, après son temps partiel thérapeutique; l’annexe n’est pas plus produite.

Par ailleurs, au vu des lettres des 25 mars 2014 et 25 mars 2015 adressées à M. X par le directeur régional pour lui annoncer le montant de ses deux types de bonus (bonus économique et bonus lié aux performances individuelles) au titre des années 2013 et 2014, il est avéré que M. X n’était informé que des montants sans que des pourcentages soient précisés, ni même les conditions d’éligibilité.

Le document fixant les règles du bonus quantitatif (en pièce 12) et la répartition entre ce bonus et le bonus qualitatif ainsi que les conditions de présence pour y être éligible, n’est donc pas contractuel,

faute pour la société d’établir qu’il a été porté à la connaissance de M. X au titre de l’année 2015 ou même des années antérieures.

Les compte-rendus d’entretien d’évaluation, qui auraient pu nous renseigner sur les objectifs qualitatifs, sont relativement indigents et rares, puisque M. X n’a bénéficié que de trois entretiens, le 27 janvier 2010 (un an après sa prise de poste, sans qu’une note lui soit attribuée), le 10 janvier 2012 (noté B pour son travail en 2011 ) et le 15 janvier 2015 (au sujet de son travail en 2012/2013 sans qu’une note lui soit attribuée), alors qu’il s’est trouvé à temps partiel thérapeutique entre le 1^er juillet 2012 et janvier 2014 ; aucun entretien d’évaluation devant se dérouler en 2011, 2013 et 2014, pour les années de travail 2010, 2012 et 2013, n’a été produit.

Curieusement, un nouvel entretien d’évaluation a lieu peu de temps après celui de janvier 2015, soit le 4 février 2015, au cours duquel sa performance, qui était bonne jusque là, a été rabaissée à la note C (n’atteint pas de manière régulière les exigences requises, performance à améliorer) et la cour suppose que cela correspond à l’année 2014 bien que rien ne l’indique dans le compte-rendu qui est partiellement illisible. Aucune précision n’est donnée sur les objectifs quantitatifs, ou tout au moins ils ne sont pas lisibles et/ou compréhensibles par la cour ; des objectifs qualitatifs sont certes indiqués mais difficiles à comprendre faute de formalisation complète et lisible ; par exemple sur le chapitre "développer les incontournables de la démarche commerciale« il est indiqué en face de la rubrique »taux de relance dans le respect des process" ; "conformément au budget"; puis en face de la rubrique "résultats de l’enquête client mystère" : être à 100% à la mi-mars. Dans ce qui est lisible, il est indiqué : augmenter de 30 repas par mois les invités payants, faire un dossier pour des travaux de relooking pour passage en CIO au 1^er semestre 2015.

Les parties ne s’expliquent pas sur l’atteinte de ces objectifs qualitatifs à fin septembre 2015, mais il est établi que le taux d’occupation de l’établissement, indicateur important tant au niveau quantitatif (économique) que qualitatif (les familles des résidents étant attirés par un établissement offrant une bonne prise en charge, ce que confirment les différents témoignages tant des familles que d’élus municipaux ayant visité l’établissement), soit 96,33 % en 2015, se situait dans la moyenne des établissements du groupe dans la région, au vu du tableau produit par M. X et non contesté par la société.

Au vu de ces éléments, la société, qui n’établit pas avoir fixé à M. X des objectifs quantitatifs relatifs à la performance économique et qui ne s’explique pas sur l’atteinte des objectifs qualitatifs fixés dans l’entretien d’évaluation du 4 février 2015, lui devra donc la somme de 8 000 euros (montant maximum du bonus) prorata temporis (M. X est resté en fonction jusqu’au 5 octobre 2015, de sorte qu’il a travaillé environ 9 mois en 2015) soit la somme de 6 000 euros (8 000 x 9/12 mois), avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2015, date de réception par la société de sa convocation en bureau de conciliation.

Sur la nullité de la convention de forfait et les heures supplémentaires (demande nouvelle)

- Sur la nullité de la convention de forfait jours

M. X invoque la nullité de la convention forfait de 218 jours par an, car aucun accord d’entreprise n’aurait été conclu conformément aux dispositions de la convention collective, et aucune disposition contractuelle ne prévoyait de contrôle sur l’amplitude de ses journées de travail et la charge de travail, alors qu’il affirme avoir travaillé 12h/jour et une fin de semaine sur deux.

La société soulève l’irrecevabilité de cette demande nouvelle, invoquant l’application des articles 564 et 565 du code de procédure civile, tandis que M. X plaide à l’audience la règle de l’unicité de l’instance.

Or, la règle de l’unicité de l’instance, posée par l’article R. 1452-6 du code du travail, vise à éviter la multiplication des actions nées d’un même contrat de travail, entre les mêmes parties. Aux termes de cet article, « toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance. Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes ».

L’article R.1452-7 du code du travail, alors applicable, dispose aussi que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.

En l’espèce, la demande de nullité de la convention de forfait et de paiement d’heures supplémentaires, est directement liée au contrat de travail

En conséquence, l’exception d’irrecevabilité sera rejetée.

Quant à la validité de la convention de forfait en jours, la société soutient avoir respecté l’article Y3121-9 du code du travail, puisque l’accord collectif de branche conclu le 27 janvier 2000 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail a prévu la possibilité de conclure une telle convention, tout en précisant en son article 7-3 que "l’ampleur de cette réduction de temps de travail sera déterminée par accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés."

Elle fait également valoir que la gestion de la charge de travail et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale était évoquée chaque année lors des entretiens d’évaluation.

Or, s’il existe en l’espèce un accord collectif de branche prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours, l’article Y3121-43 du code du travail dispose que les cadres, disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article Y3121-39 du code du travail.

Or, l’article 7.3 de l’accord du 27 janvier 2000 (étendu par arrêté du 28 avril 2000) stipule :

«  Les cadres non soumis à l’horaire collectif et n’ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article L. 212-15-1 du code du travail bénéficient d’une réduction effective de leur temps de travail. Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire. L’ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminée par accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15 jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l’article 4.3, chapitre II, du présent accord.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d’entreprise ou d’établissement.

Indépendamment des dispositions résultant de l’application de l’article L. 212-15-3, l’accord d’entreprise ou d’établissement qui définira le forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 1 700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures, dans cette hypothèse, ou à 205 jours effectivement travaillés par an.

L’accord d’entreprise mettant en oeuvre une convention de forfait en jours devra également préciser :

1° Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;

2° Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte'.

Ainsi, l’article Y3121-9 du code du travail permet la conclusion d’une convention de forfait en jours sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif, qu’il soit de branche, d’entreprise ou d’établissement ; il impose donc en l’espèce que le nombre de jours ne dépasse pas la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif de branche du 27 janvier 2000 fixée à 212 jours par an, ce que ne respecte pas la convention individuelle de forfait jours insérée dans le contrat de travail entre la société et M. X, puisqu’il est stipulé 218 jours (qui est le seuil légal prévu par l’article Y3121-44 du code du travail, les dispositions conventionnelles étant ici plus favorables que cette disposition légale).

En outre par un arrêt du 28 mai 2014 ( n° 13-13.947 F-D) , la Cour de Cassation a déclaré nul l’accord collectif de branche du 27 janvier 2000 aux termes de la motivation suivante :

« Lorsqu’un accord de branche renvoie à un accord d’entreprise ou d’établissement le soin de fixer les modalités du forfait, ce qui est parfaitement admissible, le forfait-jours ne peut pas être valablement appliqué à un salarié en l’absence d’accord d’entreprise ou d’établissement.

Un forfait-jours ne peut en effet être conclu sur la base de ce seul accord de branche dès lors que celui-ci ne comporte pas les garanties permettant d’assurer une amplitude et une charge de travail raisonnables."

Dès lors, cette convention individuelle de forfait jours appliquée à M. X est nulle.

Au surplus, la société n’établit pas, en application de l’article Y3121-46 du code du travail, avoir organisé chaque année un entretien individuel portant sur la charge de travail et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ; en effet, cet entretien n’a eu lieu que deux fois : lors des entretiens d’évaluation le 10 janvier 2012 concernant le travail de M. X pour l’année 2011, le 27 janvier 2010 pour l’année 2009, les compte-rendus mentionnant quelques lignes sous cette rubrique ; en revanche, lors de l’entretien d’évaluation du 15 janvier 2015, rien n’est mentionné, étant précisé que pour la période de travail des années 2010, 2012 et 2013, il n’y a eu aucun entretien d’évaluation formalisé et encore moins d’entretien spécifique concernant la charge de travail, alors que M. X avait pu exprimer lors de l’entretien du 27 janvier 2010 avoir "une charge de travail importante avec un turn-over du personnel important".

Par conséquent, le temps de travail de M. X devait être de 35h par semaine, soit 151,67 heures par mois, de sorte que les heures accomplies au delà sont considérées comme des heures supplémentaires.

- Sur les heures supplémentaires

S’il résulte de l’article Y3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l’employeur devant ensuite fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

M. X calcule sa demande, qui s’élève à la somme de 34 218,45 euros, sur la base de 60h/semaine pour la période du 1^er juin 2014 au 31 août 2016, produisant 6 attestations de témoins.

La société soutient que la preuve des heures supplémentaires n’est pas rapportée, et qu’en tout état de

cause ces heures ne correspondent pas à un travail commandé par elle ou pour lesquelles elle a donné son accord.

Or, il ressort des attestations produites par M. X les éléments suivants :

— Selon M^me A, agent d’accueil dans la maison de retraite Les Lilas et secrétaire de M. X de 2009 à 2015, ce dernier arrivait souvent avant elle, soit avant 8h30, heure à laquelle elle arrivait, et il repartait au moins après 20h, heure à laquelle elle partait ; elle précise qu’il ne sortait pas pour déjeuner, prenant son repas dans son bureau, et qu’il lui arrivait de venir aussi le soir en cas de problèmes de l’équipe de nuit et les fins de semaine pour rencontrer les familles.

— Selon M^me S, animatrice dans la maison de retraite de 2009 à septembre 2015, indique qu’elle travaillait en semaine et une fin de semaine par mois ; lors de cette fin de semaine elle voyait régulièrement M. X qui était présent pour voir les familles des résidents et les équipes, ce que confirment M^me B et M^me L.

— M^me B, aide soignante dans la maison de retraite depuis 2002, confirme que M. X arrivait chaque jour vers 8h/8h30 et partait tard le soir, étant régulièrement encore présent à 19h quand elle-même partait.

— Selon M^me L, aide-soignante depuis 2000 dans la maison de retraite, M. X qui était présent vers 8h et à 19h30 quand elle quittait son poste. M^me B, agent administratif, atteste dans le même sens.

— Selon M. D, médecin effectuant régulièrement des remplacements notamment les fins de semaine, M. X restait souvent tard le soir pour voir l’équipe de nuit, et le rencontrait régulièrement les fins de semaine, ce qui leur permettait de faire le point sur l’activité du service médical, M. X étant alors le seul cadre présent ; il évalue le temps de présence de ce dernier à plus de 50h par semaine.

— Selon M^me F, agent de service dans la maison de retraite, lorsqu’elle finissait son service à 20h, M. X était toujours dans son bureau.

Face à ces attestations circonstanciées et concordantes, qui établissent que M. X travaillait au moins en moyenne 50h par semaine outre souvent les fins de semaine, vu son fort investissement professionnel, ce dont plusieurs témoins (familles des résidents et personnel) attestent et les particularités de l’établissement, la société se borne à faire remarquer que M. X avait accepté ce système de rémunération forfaitaire qui avait l’avantage de lui laisser toute liberté de s’organiser comme bon lui semblait sans contrôle de son temps de travail.

Or il appartenait à la société de contrôler le temps de travail de son salarié, cadre sur lequel pesaient de lourdes responsabilités et une charge de travail importante, ce que la société ne dément pas et qui ressort aussi des pièces produites par M. X.

Au vu de ces éléments, il convient d’évaluer son temps de travail à 50 heures par semaine en moyenne, dont 15h heures supplémentaires au delà de 35h, sur la base de 35,70 euros de l’heure, ce qui donne le calcul suivant :

—  35,70 x 1,25 x8h = 357

—  35,70 x 1,5 x 7h = 374,85

total : 731,85 euros bruts par semaine (et non par mois comme l’indique M. X par erreur).

Vu cette erreur, la cour ne peut que reprendre les modalités de calcul de ce dernier, ce qui revient à ne prendre en compte qu’une semaine par mois, tout en diminuant du nombre de mois demandé (27)

les congés payés pris sur la période, comme le soulève la société (deux mois et demi étant donc enlevés par la cour au titre des congés payés pris sur la période du 1^er juin 2014 au 31 août 2016), ce qui donne:

—  731,85 x 24,5 mois = 17 930,33 euros bruts.

La société devra donc payer à M. X cette somme de 17 930,33 euros bruts au titre des heures supplémentaires du 1^er juin 2014 au 31 août 2016, outre celle de 1 793,03 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2017, date de la première audience de la cour lors de laquelle les conclusions de M. X incluant cette demande ont été déposées.

Sur le travail dissimulé, demande nouvelle

Selon l’article Y8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail (quelque soit le mode de rupture) et de travail dissimulé pendant cette relation de travail, le salarié a le droit de percevoir une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

M. X forme sa demande de dommages et intérêts de 30 000 euros au titre de son préjudice moral découlant du travail dissimulé, alors qu’en première instance sa demande du même montant ne se fondait pas sur le travail dissimulé.

En l’espèce, la société croyant que la convention de forfait était valable et n’ayant, par négligence, organisé aucun système de contrôle des heures supplémentaires en deçà ou au delà du forfait, et M. X n’ayant pas fait de réclamation à ce sujet du temps de la relation contractuelle, la preuve de l’intention de dissimulation de la part de la société n’est pas rapportée ; la demande en dommages et intérêts sera donc rejetée.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, prévue par l’article Y1237-11 du code du travail, est un mode de rupture du contrat de travail obéissant à des règles de forme et de fond. Si le délai de rétractation de 15 jours à compter de la date de signature de la convention est expiré, le salarié peut encore contester judiciairement la validité de la convention de rupture conventionnelle, notamment si certaines règles de la convention n’ont pas été respectées ou s’il existe un vice du consentement.

La DIRECCTE dispose de 15 jours à compter de la réception de la demande d’homologation pour s’assurer de la validité de la convention et à défaut de notification de l’homologation dans ce délai, l’homologation est réputée acquise.

Par lettre recommandée envoyée le 11 septembre, la société a envoyé pour homologation à la DIRECCTE de Paris la convention de rupture conventionnelle signée le 25 août 2015 avec effet au 5 octobre 2015 dernier jour travaillé.

La DIRECCTE de Paris a réceptionné cette demande le 14 septembre 2015.

M. Z a perçu la somme de 24 219,93 euros nets (soit 30 000 euros bruts) à titre d’indemnité de rupture montant supérieur à l’indemnité conventionnelle de licenciement ; en effet, cette indemnité de rupture ne doit pas être inférieure à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (la plus favorable devant être retenue) ; en l’espèce l’indemnité conventionnelle plus favorable s’élevait à 24 933,20 euros bruts.

M. X invoque à la fois le non respect de règles de forme inhérentes à la rupture conventionnelle et le vice du consentement, soutenant que son consentement n’était pas libre et éclairé en raison des

pressions subies et des circonstances de la signature (le lendemain de sa reprise après congés et immédiatement après la fin de l’entretien) ; alors qu’il n’était pas assisté et qu’il était convoqué pour un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, il soutient qu’il n’y a pas eu d’entretien spécifique à la rupture conventionnelle et qu’il a signé cette convention de rupture conventionnelle sous la pression de la société qui avait l’intention première de le licencier ; aucun exemplaire de cette convention incluant le formulaire de rétractation (exemplaire dit Cerfa envoyé à l’inspection du travail) ne lui aurait été donné, ce qui serait aussi une cause de nullité ; il invoque aussi le fait que seule la DIRECCTE de Mantes la Jolie était compétente pour l’homologation, vu le lieu de l’établissement dans les Yvelines.

Ces irrégularité sont contestées par la société, qui invoque aussi le fait que M. X connaissait ce type de rupture vu ses fonctions.

Elle soutient enfin que le travail de M. X présentait des lacunes, ce qu’il ne pouvait ignorer et ce qui motivait son intention de le licencier, car :

— en juin 2015 3 familles de résidents ont interpellé l’ARS, qui a demandé des explications par lettre du 16 juillet 2015,

— début juillet 2015 la société reprochait à M. X de fournir des données inexactes, notamment des taux d’occupation erronés pour l’été 2015, soit 11 lits inoccupés au lieu de 10,

— le 3 août 2015 suite à une visite de l’établissement, la directrice générale de la société constatait de nombreuses carences dans l’hygiène et l’entretien général, et faisait intervenir le responsable régional, lequel demandait à M. X, qui admettait le bien fondé des critiques par courriel du 3 août 2015, de mettre en oeuvre un plan d’action par courriel du 4 août 2015, tenant compte notamment des travaux en cours.

Sur la régularité de la procédure de rupture conventionnelle

M. X a signé la convention qui comporte la mention selon laquelle il lui est remis un exemplaire de la convention et du « Cerfa » (document envoyé à la DIRECCTE et incluant l’imprimé de rétractation) ; le fait qu’il ait écrit le 6 octobre 2015 à la DIRECCTE pour contester la validité de la convention, en soutenant qu’il n’avait pas reçu une copie de la convention, ne constitue pas une preuve de ses allégations.

Il n’établit donc pas la preuve de l’absence de remise de l’imprimé de rétractation.

L’article R.1237-3 du code du travail dispose que la DIRECCTE compétente pour homologuer les conventions de rupture conventionnelle est celle du lieu où est établi l’employeur.

La société soutient qu’il s’agit du siège social de la société Korian qui se situe à Paris, alors qu’il ressort du contrat de travail et de l’avenant du 21 janvier 2014, que l’employeur de M. X était la société Mapadex Les Lilas située à Carrières-sous-Poissy dans les Yvelines.

Bien que la rupture conventionnelle ait été diligentée par la société Korian, la décision de rupture ayant été à l’initiative de cette dernière, l’employeur de M. X demeurait la société Mapadex Les Lilas, de sorte que c’est à la DIRECCTE de Mantes la Jolie, dont dépendait ladite société, que la demande d’homologation aurait du être adressée; cette proximité géographique est importante, notamment pour que la DIRECCTE puisse éventuellement se déplacer pour s’assurer de la validité de la convention, cette autorité administrative connaissant mieux les sociétés de son ressort et pouvant être alertée par une décision surprenante prise en plein été, ce qui est le cas en l’espèce.

Au surplus, comme le relève M. X, la société ne produit pas la copie de sa lettre d’envoi de la

convention à la DIRECCTE de Paris, ni de réponse de cette dernière, mais seulement l’accusé de réception signé par cette autorité administrative, de sorte qu’un doute existe sur la réalité de cet envoi.

Dès lors la procédure d’homologation n’est pas valide.

Sur le vice du consentement

Comme le rappelle l’ article 1237-11 du code du travail, la rupture conventionnelle doit être librement consentie, et non imposée par l’une ou l’autre des parties; selon les articles 1109 et suivants du code civil ancien alors en vigueur, « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol (art.1109)». « La violence exercée contre celui qui a contracté l’obligation est une cause de nullité,'(art.1113) ».

Le vice du consentement, et ici est visée la violence morale sous la forme d’une pression révélée par les circonstances, peut se déduire des circonstances entourant la signature de la convention de rupture conventionnelle.

En l’espèce, il est avéré que la société a convoqué M. X pendant ses congés pour un entretien préalable à une sanction ou un licenciement, entretien qui s’est déroulé le lendemain de son retour de congé, ce qui laissait peu de temps à ce dernier pour en parler à ses collègues, organiser sa défense ou solliciter un conseiller du salarié pour l’assister, d’autant que la période du mois d’août était peu propice pour trouver un conseiller disponible.

Cet entretien préalable au licenciement s’est transformé en entretien préalable à une rupture conventionnelle, alors que pendant cet entretien M. X n’était pas assisté au contraire de la société, puisqu’étaient présents le directeur régional et la responsable des ressources humaines, ce qui biaisait le rapport de force. Ainsi, dans ce contexte, le fait que cette convention ait été proposée par l’employeur et ait été signée le jour-même à l’issue d’un seul entretien, lui- même initialement prévu dans le cadre d’un licenciement, est une circonstance qui laisse présumer un état de contrainte morale.

Par ailleurs, si M. X avait une délégation de la société (au vu des pièces produites) pour exercer un pouvoir disciplinaire sur le personnel de l’établissement et le licencier, il n’est pas établi qu’il ait déjà diligenté une rupture conventionnelle de salariés de l’établissement, de sorte qu’il n’était pas rompu à l’usage de cette procédure.

Enfin, M. X, qui était certes déclaré apte mais présentait un état de santé fragile (avec un handicap physique reconnu en invalidité de type 2 par la MDPH au titre d’une dorso-lombalgie/coaxalgie et connu de son employeur, vu le temps partiel thérapeutique mis en place jusqu’en janvier 2014), avait repris son travail à temps plein à compter du 3 janvier 2014, mais n’avait pas revu le médecin du travail par la suite, ni signé de nouvel avenant après le 1^er mai 2014. La société n’a donc pas respecté l’avis du médecin du travail qui souhaitait revoir M. X.

Ce dernier n’avait jamais été sanctionné et ne s’attendait pas à une procédure de licenciement suivie d’une proposition de rupture conventionnelle, ce qui l’a déstabilisé; son état de santé s’est d’ailleurs dégradé pendant le préavis, puisqu’il a été en arrêt de travail du 23 septembre au 27 décembre 2015 pour un état dépressif, comme l’indiquent le certificat d’arrêt de travail initial et le certificat médical de son psychiatre en date du 14 décembre 2016, lequel précise que l’état dépressif de M. X est réactionnel à un conflit professionnel et a nécessité un traitement anti-dépresseur depuis le 23 septembre 2015.

Ce n’est que le 6 octobre 2015 qu’il a réagi pour contester les conditions de la signature de la rupture conventionnelle, en dénonçant le chantage au licenciement auprès de la DIRECCTE.

Dès lors, au vu de l’irrégularité de la demande d’homologation envoyée à une DIRECCTE incompétente territorialement, et vu les circonstances entourant la conclusion de la convention de rupture conventionnelle qui permettent de retenir l’existence d’une pression morale de l’employeur, il y a lieu de déclarer cette convention nulle et de requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout en ordonnant que la somme reçue au titre de la rupture conventionnelle soit reversée à la société.

M. X avait 6 ans et 8 mois d’ancienneté. Il était âgé de 58 ans au moment de la rupture. Il s’est trouvé en arrêt de travail de manière continue du 23 septembre 2015 au 1^er novembre 2017, présentant à la fois des problèmes de dos et une dépression, au vu des certificats médicaux et arrêts- maladie produits. Il a perçu à compter du 14 mai 2016 une allocation de retour à l’emploi de 93 euros par jour, et des indemnités journalières, sans qu’il ne donne de détails sur son revenu total par mois à ce jour. Il a subi une baisse objective et importante de revenus, et son âge ainsi que son état de santé, rendent difficile la reprise d’un emploi.

L’indemnité de préavis sera calculée en fonction des 4 mois de salaires qu’il aurait perçus entre octobre 2015 et janvier 2016, ce qui n’intègre pas la prime annuelle versée en mars de chaque année ; la somme de 5 415 euros bruts par mois sur 4 mois sera donc retenue.

L’indemnité conventionnelle de licenciement, plus favorable que l’indemnité légale, doit être calculée sur la base des 12 derniers mois de salaire (soit 5 983,92 euros bruts, somme mentionnée sur le document Cerfa rempli par la société), comme suit : 5 983,92 x 2,5 (1/2 mois par année d’ancienneté) = 14 960 euros, outre la somme de 5 983,92 euros pour la 6^e année, et 5 983,92 x 8/12 mois = 3 989,28 euros, soit au total la somme de 24 933,20 euros bruts.

En conséquence, il sera alloué à M. X les indemnités suivantes :

—  21 660 euros bruts à titre d’indemnité de préavis de 4 mois, outre celle de 2 166 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  24 933,20 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2015,

—  60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La demande faite au titre du préjudice moral lié à la rupture est prise en compte dans l’ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que M. X sera débouté de sa demande en dommages et intérêts au titre de son préjudice moral.

Sur les demandes accessoires

La somme de 3 000 euros sera allouée à M. X au titre des frais irrépétibles, et les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société.

Le jugement sera donc totalement infirmé, sauf quant au débouté de M. X en sa demande de dommages et intérêts au titre de son préjudice moral.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en date du 5 juillet 2016, sauf quant au débouté de M. X en sa demande de dommages et intérêts au titre de son préjudice moral ;

Statuant à nouveau,

ANNULE la convention de rupture conventionnelle en date du 25 août 2015 ;

CONDAMNE M. X à restituer à la société Mapadex les lilas la somme de 24 219,93 euros nets perçue à titre d’indemnité de rupture conventionnelle ;

Condamne la société Mapadex les lilas à payer à M. X les sommes suivantes :

—  6 000 euros bruts au titre de la prime de 2015 ;

—  21 660 euros bruts à titre d’indemnité de préavis de 4 mois, outre celle de 2 166 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  24 933,20 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2015 ;

—  60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Et y ajoutant,

CONDAMNE la société Mapadex les lilas à payer à M. X la somme de 17 930,33 euros bruts au titre des heures supplémentaires du 1^er juin 2014 au 31 août 2016, outre celle de 1 793,03 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2017 ;

DÉBOUTE M. X de sa demande au titre du travail dissimulé ;

CONDAMNE la société Mapadex les lilas à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président, et par Monsieur Nicolas CAMBOLAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,