COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 OCTOBRE 2020

N° RG 20/00675 – N° Portalis DBV3-V-B7E-TXIS

AFFAIRE :

SAS ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS EGA

C/

SAS SALINI IMMOBILIER

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 10 Janvier 2020 par le Président du TC de PONTOISE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2019R00214

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e X Y

M^e Thierry VOITELLIER

TC PONTOISE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS EGA TP agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 642 04 7 7 99

[…]

[…]

Représentée par M^e X Y de la SELEURL MINAULT Y, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732

Assistée de M^e Marian TRAORE du cabinet D’HERBOMEZ, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SAS SALINI IMMOBILIER prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 652 031 832

[…]

[…]

Représentée par M^e Thierry VOITELLIER de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 020959

Assistée de M^e Alison LEROY substituant M^e Xavier MARCHAND, plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Septembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marina IGELMAN, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE,

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat de sous-traitance en date du 21 septembre 2018, la SAS Salini Immobilier (la société Salini) a confié la réalisation du lot 'Voirie et Réseaux Divers’ (VRD) à la SAS Entreprise de Travaux Publics EGA (la société EGA TP) dans le cadre d’un chantier consistant en la réalisation d’une plate-forme logistique et de bureaux situé à Neuville-sur-Oise (95200) pour un montant de 1 197 365 euros.

Par lettre du 31 octobre 2019, réitérée le 20 novembre suivant, la société EGA TP a écrit à la société Salini pour lui notifier la nullité du sous-traité concernant spécifiquement le marché dit ASWO de Neuville-sur-Oise et l’a mise en demeure de lui payer la somme de 22 227 euros HT correspondant à des retenues de garantie selon elle indûment appliquées.

Par courrier recommandé du 18 novembre 2019, la société Salini a constaté que la société EGA TP avait quitté brusquement le chantier depuis le 4 novembre précédent et l’a mise en demeure de procéder aux travaux nécessaires à son achèvement ainsi qu’à la levée des réserves.

Le 20 novembre 2019, la société EGA TP lui a répondu que sa requête ne pouvait être satisfaite compte tenu de la nullité du marché de sous-traitance en l’absence d’obtention de la caution impérative, de ce qu’elle restait lui devoir la somme de 27 227 euros au titre des retenues de garantie indûment appliquées, ainsi qu’en raison du non-paiement de travaux objets d’un devis portant sur la somme de 196 417 euros, et du délai irraisonnable imparti.

Par acte d’huissier de justice délivré le 9 décembre 2019, la société EGA TP a fait assigner en référé la société Salini Immobilier aux fins principalement de voir dire qu’elle dispose d’une créance de 61 381,77 euros TTC liquide, certaine et exigible et qu’il n’existe pas de contestation sérieuse à obtenir la condamnation de la société Salini Immobilier à lui payer ce montant à titre de provision, avec intérêts à compter de la date d’échéance de chaque somme impayée.

Par ordonnance contradictoire rendue le 10 janvier 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise a :

— déclaré être compétent pour statuer,

— dit que la société EGA TP recevable mais mal fondée,

en conséquence,

— débouté la société EGA TP de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamné la société EGA TP au paiement à la société Salini Immobilier d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, en application de l’article 489 du code de procédure civile,

— condamné la société EGA TP aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 42,79 euros, outre les frais d’acte, de procédures d’exécution s’il y a lieu.

Par déclaration reçue au greffe le 3 février 2020, la société EGA TP a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle l’a déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusions, l’a condamnée au paiement à la société Salini Immobilier d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code

de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance outre les frais d’acte et de procédures d’exécution s’il y a lieu.

Dans ses dernières conclusions déposées le 4 juin 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société EGA TP demande à la cour, au visa des articles 46 alinéa 2, 48, 872 et 873 du code de procédure civile, L. 721-3, 2° du code de commerce, de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, des articles 1104, 1231 et suivants du code civil, L. 441-6 ancien du code de commerce dans sa version applicable jusqu’au 26 avril 2019, de :

— confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a retenu la compétence du juge consulaire de Pontoise ;

— infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté la demande de paiement d’une provision ;

en conséquence,

— la juger recevable en ses demandes ;

— juger qu’elle dispose d’une créance de 61 381,77 euros TTC liquide, certaine et exigible, qu’il n’existe pas de contestation sérieuse ;

— condamner la société Salini Immobilier à lui payer la provision de 61 381,77 euros TTC majorée des intérêts au taux prévu à l’article L. 441-6 du code de commerce à compter de la date d’échéance de chaque somme impayée ;

— condamner la société Salini Immobilier à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Salini Immobilier aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Minault Y, agissant par maître X Y, avocat et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 8 mai 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Salini Immobilier demande à la cour, au visa des articles 872 et suivants du code de procédure civile, de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Pontoise, sauf en ce qu’il s’est déclaré territorialement compétent pour connaître le litige ;

en tout état de cause,

— débouter la société EGA TP de l’ensemble de ses demandes formulées à son encontre ;

— dire que le tribunal de grande instance de Paris est seul compétent ;

— condamner la société EGA TP à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société EGA TP aux entiers dépens.

La clôture est intervenue le 25 juin 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exception d’incompétence

L’appelante sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu la compétence du tribunal de commerce de Pontoise.

Elle fait valoir qu’une juridiction désignée en vertu d’une clause attributive de compétence n’est compétente que par l’effet d’un contrat valide et qu’elle perd sa compétence lorsque le contrat est frappé de nullité, et en particulier lorsque cette nullité est d’ordre public.

Elle soutient qu’en l’absence de clause attributive de juridiction valable, la compétence est déterminée au regard des règles de droit commun, de sorte qu’en l’espèce, le tribunal de commerce de Pontoise, en tant que lieu d’exécution des travaux et de situation de l’immeuble litigieux est compétent.

La société Salini sollicite l’infirmation de l’ordonnance sur ce point, arguant de l’application de la clause du marché conclu entre les parties le 21 septembre 2018, libellée de manière claire et apparente, signée entre des sociétés ayant toutes deux la qualité de commerçants, et prévoyant que l’ensemble des différends relatifs à la validité du contrat, son interprétation ou son exécution doit être porté devant le tribunal de grande instance de Paris.

Elle soutient que la jurisprudence retient de façon constante qu’une clause attributive de compétence, en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle s’insère, n’est pas affectée par l’inefficacité de l’acte de sorte que quand bien même la nullité du contrat serait retenue, la clause attributive de juridiction conserverait sa validité du fait de son caractère autonome.

Sur ce,

Il est constant qu’une clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés et ne peut dès lors faire échec aux règles de compétence prévues par la loi dans le cas d’une action en référé (Cass. 2^e civ., 19 nov. 2008, n° 08-11.646 – Cass. com., 25 juin 2002, n° 99-14.761).

En conséquence, par application de l’article 46 du code de procédure civile qui dispose notamment que le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, en matière contractuelle, le lieu de l’exécution de la prestation de service, il convient de retenir la validité de la compétence territoriale du juge du tribunal de commerce de Pontoise, dans le ressort duquel les travaux objets du contrat de sous-traitance ont été, ou auraient dû, être exécutés.

L’ordonnance attaquée sera confirmée en ce qu’elle rejeté l’exception d’incompétence et a déclaré le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise territorialement compétent.

Sur la demande de provision

A l’appui de sa demande d’infirmation de la décision attaquée et d’allocation de provisions, l’appelante conclut que la nullité de plein droit pour violation d’une règle d’ordre public de protection du sous-traité entraîne la nullité de toute retenue de garantie effectuée en application de ce sous-traité.

Elle argue de l’application de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 qui dispose que 'à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié (…)'.

Elle fait valoir que cette nullité permet au sous-traitant de se dégager de ses obligations

contractuelles nulles, et précise que les jurisprudences dont argue l’intimée ne sont pas transposables au cas d’espèce, en raison de l’exclusion du paiement direct par le maître d’ouvrage, de sorte qu’il appartenait bien à la société Salini de lui fournir une caution personnelle.

Elle précise que malgré plusieurs mises en demeure, la société Salini n’a pas fait établir les cautions prévues par la loi, ce qu’elle ne conteste pas.

Elle demande donc à la cour de prendre acte de la nullité de plein droit du sous-traité.

La société EGA TP fait ensuite valoir que la société Salini a procédé au paiement de plusieurs factures tout en procédant à des retenues de garantie de 5 % et que ce faisant, l’intimée n’a pas contesté la réalisation ni le prix des travaux, prétendant seulement en affecter le paiement d’une retenue conventionnelle.

Elle considère que le contrat étant nul, ces retenues sont injustifiées.

En réponse à l’argumentation adverse, elle fait valoir que la retenue dite de 'bonne fin’ invoquée par la société Salini ne saurait être appliquée, toujours en raison de la nullité du sous-traité.

Elle sollicite une provision du montant des 5 % indûment retenus sur 5 factures ainsi qu’une provision correspondant à la facture d’un montant de 34 155 euros émise le 25 septembre 2019 mais non payée.

Elle précise là-encore que la réalité des travaux figurant sur cette facture n’a jamais été contestée par la société Salini.

Elle demande donc l’allocation d’une provision totale de 61 381,77 euros, outre les intérêts de retard de 10 % prévus par l’article L. 441-6 du code de commerce.

La société Salini intimée répond en relatant que le 4 octobre 2019, alors que les travaux n’étaient toujours pas achevés, la société EGA TP, prenant prétexte de ce que la caution relative à ces travaux ne lui avait pas été adressée, a brusquement pris la décision de quitter le chantier, lui interdisant, ainsi qu’à la structure de promotion, de s’acquitter auprès d’ASWO de leurs obligations de livraison du bâtiment.

Elle indique que la société EGA TP s’est obstinément refusé à terminer les travaux et a exigé, pour leur reprise, qu’un avenant de 196 417 euros soit signé, outre une revalorisation de son marché. Elle dit n’avoir pas cédé à ces pressions de sorte que la société EGA TP a poursuivi dans son intention de ne pas reprendre les travaux ce qu’un huissier a constaté le 22 novembre 2019.

Elle précise avoir alors informé la société EGA TP de l’obligation dans laquelle elle se trouvait de confier à un tiers le soin d’achever les travaux en urgence afin de remettre à sa cliente le bâtiment dans les délais.

Elle considère donc qu’il existe des contestations sérieuses faisant obstacle à ce que le juge des référés statue puisque seul le juge du fond est en droit d’apprécier la régularité d’un contrat et d’en prononcer la nullité, comme cela ressort de jurisprudences constantes.

Elle ajoute qu’il est également jugé que les demandes tendant à la condamnation en référé au paiement d’une provision au titre de factures sont sérieusement contestables dès lors que des exceptions d’inexécution sont formées par le défendeur.

Elle rétorque encore que les créances sont infondées.

S’agissant de la facture émise le 25 septembre 2019 d’un montant de 34 155 euros, la société Salini souligne qu’elle serait relative à la facturation des derniers travaux de terrassement et de VRD puisqu’elle conduit à considérer que 92 % des travaux ont été réalisés et qu’il est surprenant que l’appelante allègue les termes d’un contrat qu’elle prétend par ailleurs entaché de nullité.

Elle précise qu’elle n’a pas accepté ce taux d’avancement du chantier et rappelle que la société EGA TP a quitté le chantier 3 semaines après l’émission de cette facture, alors que de très nombreux travaux restaient à réaliser, éléments qu’elle a dénoncé dans un courrier du 18 novembre 2019 et qui ont été constatés par huissier le 22 novembre suivant.

Elle considère donc que la société EGA TP ne justifiant pas de la réalisation effective des travaux restants, elle n’est pas en droit de réclamer sa dernière facture de 34 155 euros.

S’agissant de la somme de 22 226,77 euros, elle fait valoir qu’il n’appartient pas au juge des référés d’interpréter un contrat.

Elle soutient que la retenue de garantie de 5 % vise à couvrir les frais éventuels de levée des réserves, tandis que la retenue qu’elle a appliquée est une garantie de bonne fin lui permettant de s’assurer de la remise par la société EGA TP des documents constitutifs du 'DOE’ et du dossier d’entretien et de maintenance qui garantissent la construction du bâtiment et non son financement.

Elle considère être en droit de retenir une garantie de bonne fin de 5 % sur les factures payées dans la mesure où les documents susmentionnés ne lui ont pas été remis et ce, d’autant que la société EGA TP a abandonné le chantier.

Sur ce,

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d’appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n’en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Il est ainsi constant que le juge des référés étant le juge de l’évidence, la question de la validité du contrat de sous-traitance et de ses conséquences ne relève pas de son pouvoir juridictionnel.

En outre, les moyens et arguments de l’appelante se heurtent à une contestation d’autant plus sérieuse qu’elle sollicite à titre provisionnel l’allocation de créances nées d’un contrat dont elle demande dans le même temps la nullité.

Si le marché devait être déclaré nul comme le prétend la société EGA TP, cela nécessiterait à tout le moins dans cette hypothèse de se livrer à une analyse des effets de cette nullité et donc du fondement des créances alléguées, ce qui ne relève pas du pouvoir du juge des référés.

Doit être également relevé que la société EGA TP ne conteste pas les motifs ayant conduit la société Salini à ne pas restituer les retenues de garantie effectuées, soit l’absence de remise de sa part de tous les documents, certificats et attestations concernant les travaux réalisés, lesquels constituent une contestation sérieuse, quelque soit le fondement des relations des parties qui pourrait être retenu si un juge du fond était saisi du litige.

Enfin, doit aussi être relevée que l’exception d’inexécution soulevée par l’intimée pour s’opposer au paiement de la facture émise le 25 septembre 2019 constitue une contestation sérieuse.

En effet, il résulte du procès-verbal de constat d’huissier de justice établi le 22 novembre 2019 que de nombreux travaux qui incombaient à la société EGA TP, ce qu’elle ne conteste pas, sont inachevés, qu’il existe des malfaçons et que le chantier a été abandonné.

Ainsi, il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il convient de dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes de provisions de la société EGA TP. L’ordonnance critiquée sera en conséquence confirmée.

Sur les demandes accessoires

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, la société EGA TP ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il est en outre inéquitable de laisser à la société Salini la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. L’appelante sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme en toutes ses dispositions critiquées l’ordonnance du 10 janvier 2020,

Condamne la société Entreprise de Travaux publics EGA à payer à la société Salini Immobilier la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Entreprise de Travaux publics EGA aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame CHERCHEVE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,