Cour d'appel de Versailles, 21e chambre, 18 juin 2020, n° 18/03264

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 JUIN 2020

N° RG 18/03264 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SROY

AFFAIRE :

SASU POLY-ENVIRONNEMENT venant aux droits de la société POLYURBAINE

C/

B Z A

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 15 Mai 2018 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : 15/01849

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

la SELARL O.B.P. Avocats

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SASU POLY-ENVIRONNEMENT venant aux droits de la société POLYURBAINE

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1860156 – Représentant : M^e Gaëlle LE BRETON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0127

APPELANTE

****************

Madame B Z A

née le […] à […]

de nationalité Portugaise

[…]

[…]

Représentant : M^e Olivier BONGRAND de la SELARL O.B.P. Avocats, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0136 – N° du dossier Z A

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire était initialement appelée à l’audience publique du 25 Mai 2020 pour être débattue en application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, devant Madame Florence MICHON, Conseiller chargé du rapport, pour la cour composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Au vu de l’état d’urgence sanitaire alors en vigueur, et en application de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 portant, notamment, adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, il a été décidé que la procédure susvisée se déroulerait sans audience.

Les parties en ont été avisées par le greffe le 28 avril 2020 et ces dernières ne s’y sont pas opposées.

Ces magistrats en ont délibéré conformément à la loi :

Greffier : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

M^me Z A a été engagée le 13 janvier 2011 en qualité de comptable avec reprise d’ancienneté au 23 septembre 2010, par la société Eco-Phu, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps

plein.

A compter du 1^er février 2013, le contrat de travail de M^me Z A a été transféré à une autre société du groupe Derichebourg, appartenant également à la division Environnement, la société Polyurbaine, aux droits de laquelle vient la société Poly-Environnement (la société).

L’entreprise, qui exerce une activité de collecte et traitement des déchets, nettoiement et services aux collectivités publiques emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des activités du déchet.

Le 8 juillet 2013, M^me Z A a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 17 juillet 2013, et le 23 juillet 2013, elle a été licenciée pour faute grave.

Par requête du 22 juin 2015, M^me Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre, auquel elle a demandé de dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en conséquence, de condamner la société, avec exécution provisoire, au paiement des sommes suivantes : 23 460 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 524 euros à titre d’indemnité de licenciement, 5 083 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 508 euros au titre des congés payés afférents, 3 471 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 347 euros au titre des congés payés afférents, 15 249 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société a conclu au rejet des demandes, et réclamé une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 15 mai 2018, notifié par courrier du 10 juillet 2018, le conseil (section commerce en formation de départage) a :

— dit que le licenciement pour faute grave de M^me Z A est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2 556 euros,

— condamné en conséquence la société à payer à M^me Z A les sommes suivantes :

5 083 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

508 euros au titre des congés payés afférents,

1448,40 euros à titre d’indemnité de licenciement,

3 471 euros à titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires,

347 euros au titre des congés payés afférents,

25 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M^me Z A du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l’article L. 1235-3 du code du travail et dit que le secrétariat greffe en application de l’article R. 1235-2 du code du travail adressera à la Direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l’objet d’un appel,

— ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire,

— condamné la société à payer à M^me Z A la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société aux dépens,

— rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les condamnations ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre ainsi que celles ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités.

Le 24 juillet 2017, la société a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Le président ayant décidé, conformément aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, de procéder selon la procédure sans audience, un avis a été adressé aux parties le 28 avril 2020, la date limite de dépôt des dossiers étant fixée à la date initialement fixée pour l’audience de plaidoiries, soit le 25 mai 2020. Les parties ne se sont pas opposées à cette procédure.

Par ordonnance rendue le 25 mai 2020, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction.

Par dernières conclusions écrites du 6 mai 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

À titre principal :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires fondée et la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile fondée,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé que la demande au titre du travail dissimulé n’était pas fondée,

En conséquence,

— débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

À titre subsidiaire :

— débouter M^me Z A de sa demande de réintégration,

— réduire le montant des dommages et intérêts réclamés par l’intimée à six mois de salaire (soit 15 336 euros),

En tout état de cause :

— débouter M^me Z A de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

— débouter M^me Z A de sa demande au titre du travail dissimulé,

— débouter M^me Z A de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Z A aux entiers dépens et au paiement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions écrites du 22 avril 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M^me Z A demande à la cour de :

À titre principal,

— annuler son licenciement compte tenu de la violation de sa liberté d’expression, liberté fondamentale à valeur constitutionnelle,

— ordonner sa réintégration dans son emploi de comptable,

En conséquence,

— condamner la société à lui verser une indemnité forfaitaire nette correspondant au salaire dû depuis la date de son licenciement jusqu’à sa réintégration effective dans son emploi soit la somme de 230 551 euros arrêtée au jour de l’audience du 25 mai 2020,

À titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’appelante à lui verser les sommes suivantes : 5 083 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 508 euros à titre de congés payés afférents, 1 448,40 euros à titre d’indemnité de licenciement, 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’appelante à lui verser les sommes suivantes : 3 471 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, 347 euros au titre des congés payés afférents, 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement sur le surplus, et :

— condamner la société à lui verser 15 249 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— débouter la société de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais d’appel,

— condamner la société aux entiers dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires :

La salariée soutient qu’elle a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées. Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement de la somme de 3 471 euros à ce titre, outre les congés payés afférents.

La société conteste l’exécution d’heures supplémentaires qui n’auraient pas été rémunérées. Elle soutient qu’il appartient à la salariée de rapporter la preuve de la réalité de chacune des heures de travail effectif dont elle réclame le paiement, et considère que le tableau produit par la salariée, qui n’avait jamais formulé aucune demande au titre des heures supplémentaires avant la présente procédure, n’est corroboré par aucune autre pièce, l’attestation de M. X, qui n’était salarié dans l’entreprise qu’avant 2012, ne pouvant couvrir l’intégralité de la période sollicitée par M^me Z A. En outre, la salariée a omis de décompter les temps de pause dont elle a pu bénéficier, se bornant à invoquer quatre temps de pause déjeuner possibles, et au surplus, elle se contredit, notamment s’agissant de son décompte d’heures du 26 avril 2013. Enfin, le contrat de travail de la salariée précise que sa charge annuelle sera organisée en tenant compte de l’octroi de dix jours de repos supplémentaires, et la salariée a bénéficié de jours de repos supplémentaires jusqu’au 1^er février 2013, lorsqu’elle effectuait des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée verse aux débats un décompte des heures supplémentaires qu’elle dit avoir accomplies entre le 13 janvier 2011 et le 23 juillet 2013, qui précise, pour chaque jour, son heure d’arrivée et son heure de départ et le nombre d’heures de travail exécuté chaque semaine, et qui tient compte de temps de pause, contrairement à ce qu’indique l’employeur. Elle y ajoute une attestation établie par M. X, un de ses anciens collègues, et divers courriers électroniques, contenant notamment, comme elle le souligne, une suggestion de son employeur d’écourter sa pause déjeuner compte tenu de sa charge de travail. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre utilement.

L’employeur critique le tableau établi par la salariée, mais ne produit aucun élément permettant de déterminer le nombre d’heures de travail effectivement accomplies par cette dernière. Il ne justifie en rien de l’horaire de travail qui lui était applicable, ni des temps de pause, notamment de pause-déjeuner, dont elle bénéficiait. Et ce alors qu’il résulte pourtant d’un courrier électronique adressé à M^me Z A par M. Y, son responsable hiérarchique, le 26 avril 2013 que celui-ci contrôlait effectivement son horaire de travail ( ' Ton décompte d’heure du jour est faux d’une demi-heure. En effet, tu as pris 1 H 15 pour déjeuner et tu es allée en pause un quart d’heure de plus'.)

Il ressort des tableaux qu’elle a établis, de ses bulletins de salaire et des stipulations de son contrat de travail initial, que la salariée est soumise à la durée légale du travail et que sa charge annuelle de travail est organisée en tenant compte de l’octroi de dix jours de repos supplémentaires, dont elle a bénéficié. Il résulte de l’ensemble des éléments produits par les parties que la salariée a effectivement exécuté des heures supplémentaires, qui n’ont donné lieu ni à rémunération ni à une compensation en repos, dans une quantité toutefois moindre que ce qu’elle indique.

Par ailleurs, il se déduit de l’engagement d’un comptable à laquelle la société a procédé, selon elle 'afin d’alléger la charge de travail de M^me Z A', et des courriers électroniques produits que l’exécution d’heures supplémentaires par la salariée afin de terminer son travail était connue, si ce n’est encouragée par l’employeur, ce dont il résulte que les heures de travail effectuées par M^me Z A ont bien été exécutées avec l’accord de celui-ci, fût-il implicite. De plus, comme déjà indiqué, le supérieur hiérarchique de M^me Z A contrôlait les décomptes d’heures de travail de celle-ci.

La créance salariale de M^me Z A au titre des heures supplémentaires qu’elle a accomplies s’élève à la somme de 1 630 euros bruts, à laquelle s’ajoute la somme de 163 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en conséquence.

Sur la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

« De longue date, nous avons constaté qu’il y avait du retard dans l’accomplissement de certaines de vos tâches. Pour l’expliquer, vous nous avez régulièrement expliqué que votre charge de travail était trop importante.

Au mois de mars 2013, le service comptabilité clients a été réorganisé. Vous avez été rattachée à un nouveau responsable hiérarchique. La répartition des activités a été revue en tenant compte notamment de certaines observations que vous nous aviez formulées.

Nous avons embauché un comptable qui a pris en charge une partie de vos tâches dès le 19 avril 2013 et qui depuis occupe les mêmes fonctions que les vôtres.

Malgré ces changements, nous avons constaté que vos manquements professionnels étaient toujours aussi fréquents. Ils sont à relier très directement à votre manque d’investissement et de professionnalisme.

Le 5 juillet 2013, vous avez été reçue en entretien par votre responsable hiérarchique afin de faire un point sur l’état d’avancement de vos missions. Cette démarche faisait suite à un premier rendez-vous en début de la même semaine, durant lequel il avait relevé qu’un certain nombre de ses demandes n’étaient toujours pas satisfaites.

Il vous a fait part de son mécontentement et vous a demandé de rétablir la situation instamment en vous investissant sérieusement.

Dans les jours qui ont suivi, vous n’êtes pas revenue vers lui pour lui exposer de difficulté particulière.

Quelle ne fût pas sa surprise lors du rendez-vous du 5 juillet quand il a découvert que non seulement vous n’aviez pas fait votre travail totalement, mais que vous ne l’aviez pas non plus prévenu du retard toujours plus important que vous aviez accumulé. Il s’est retrouvé devant le fait accompli.

Votre attitude est d’autant plus gênante que votre collègue a parfaitement rempli ses missions dans le respect des délais qui lui étaient fixés, alors qu’il vient tout juste d’intégrer l’entreprise.

Loin de vous soucier de la gêne que votre comportement pouvait engendrer pour notre société, vous n’avez proposé aucune solution corrective pendant l’entretien et êtes tout simplement partie en week-end sans vous soucier des conséquences que votre désinvolture pouvait engendrer.

A aucun moment, vous n’avez formulé la moindre excuse pour les désagréments que cette situation pouvait générer. Vous ne vous êtes absolument pas remise en question et ne vous êtes même pas souciée de savoir comment le travail que vous n’aviez pas accompli, serait finalement réalisé.

Ce n’est pas la première fois que nous constatons que vos tâches ne sont pas effectuées et que vous manifestez un tel désintérêt vis-à-vis de la société et de l’équipe dont vous faites partie.

Ainsi, à titre d’exemple, le 22 avril dernier, votre responsable vous faisait remarquer que l’avancement des actions que vous aviez à conduire, était étonnamment lent et que votre collègue était obligé de faire une partie de votre travail en plus du sien et ce, afin que les délais de réalisation soient respectés.

Le 26 avril 2013, vous avez quitté votre poste sans avoir terminé votre travail. L’envoi des relances clients n’avait pas été effectué malgré la demande explicite de votre responsable la semaine précédente. Votre collègue et lui ont dû pallier vos carences et rester tardivement un vendredi soir, pour finir ce que vous aviez volontairement délaissé.

De par votre expérience professionnelle dans la fonction de comptable et de votre ancienneté au sein de notre entreprise, vous ne pouvez ignorer l’importance du respect des délais qui vous sont fixés.

Vos défaillances sont d’autant plus inacceptables qu’elles sont à mettre en perspective avec le fait que votre charge de travail a été largement redistribuée, depuis le mois d’avril et que votre collègue est à jour dans toutes ses missions et sans aucune difficulté, alors qu’il a intégré le service bien après vous.

Avec la nouvelle organisation du pôle comptabilité clients, toutes les remarques que vous pouviez nous faire quant à l’impossibilité de suivre les directives en raison de votre charge sont devenues irrecevables. Nous ne voyons dans cette situation que la manifestation de votre mauvaise volonté.

Votre engagement dans la réalisation de vos missions est loin d’être conforme à ce que nous attendons d’un collaborateur relevant du statut d’agent de maîtrise.

Cela dénote d’un manque total de professionnalisme que nous ne pouvons plus tolérer.

Compte tenu du nombre de rappels oraux et écrits que votre responsable a formulé ces dernières semaines, du nombre de points qu’il a pu faire avec vous pour vous rappeler quelles étaient ses demandes et directives, votre comportement s’assimile à un refus de vous soumettre à son autorité.

Par ailleurs, vos écarts de comportement ne se limitent pas à votre insubordination.

Lors d’une réunion le 5 juin dernier, vous avez adopté un comportement inapproprié vis-à- vis de collaborateurs appartenant à la Direction informatique du Groupe.

Alors qu’ils étaient venus assurer une formation de l’outil comptable à l’ensemble de l’équipe, vous vous êtes fait remarquer par votre agressivité en réunion vis-à-vis des intervenants en les interrompant de manière incessante sur votre situation personnelle.

Vous leur reprochiez notamment le ton de certains de leurs messages électroniques. Vous faisiez allusion en particulier aux messages qui avaient été échangés après que vous ayez commis deux erreurs techniques particulièrement graves.

Pour rappel, vous aviez par deux fois entré un format de date erroné, rendant impossible les prélèvements clients associés au bénéfice de la société ECO PHU. Il s’agissait tout de même pour notre société d’un manque à gagner de 80 000 euros.

Lorsque les intervenants ont relevé votre erreur, vous les avez immédiatement contredit sans même vérifier ce que vous aviez saisi et le format attendu. Votre responsable a dû intervenir pour faire engager les actions techniques nécessaires et annuler vos saisies.

Ces référents techniques ont pris sur leur temps pour annuler vos demandes de virements erronées, ce qui leur a pris un temps considérable.

La moindre des corrections dans ce contexte, aurait été de vous excuser d’avoir été à la source de ces désagréments. Votre attitude a été particulièrement malvenue et entache la crédibilité de l’ensemble de l’équipe comptabilité clients auprès du Groupe.

Votre absence totale de remise en question, vos interventions déplacées lors de cette réunion, démontrent à quel point votre comportement n’est pas conforme à ce que nous attendons de nos collaborateurs.

Votre refus répété de vous soumettre aux directives de votre responsable et vos écarts de comportement entachent le bon fonctionnement du service auquel vous êtes rattachée.

Par ailleurs, nous ne pouvons que regretter votre absence chronique d’implication dans les missions qui vous sont confiées.

Lors de votre entretien, fidèle à votre comportement habituel, vous avez rejeté tous les éléments qui vous ont été présentés, adoptant une attitude insolente et désobligeante à l’égard de votre ligne hiérarchique.

Aussi, compte tenu des éléments qui précèdent, nous sommes contraints de prononcer votre licenciement pour faute grave, privatif de toute indemnité de licenciement et de préavis. »

Quant à la nullité du licenciement :

La salariée reproche à son employeur une violation de sa liberté fondamentale d’expression, emportant, à elle seule, la nullité du licenciement. Elle fait valoir que la lettre de licenciement, entre autres motifs, lui fait grief d’avoir rejeté les éléments présentés lors de l’entretien préalable, et, ce faisant, d’une attitude insolente et désobligeante à l’égard de sa ligne hiérarchique, et que l’employeur en déduit une insubordination. Or, il n’est caractérisé aucun abus dans l’usage de sa liberté d’expression, qui s’applique pleinement durant l’entretien préalable, et l’employeur ne caractérise ni n’établit en rien l’usage d’un ton agressif, ni en quoi aurait consisté son prétendu comportement désobligeant et insolent.

La société conteste avoir violé la liberté d’expression de la salariée. Contrairement à ce que prétend cette dernière, il ne lui est pas reproché d’avoir contesté les motifs de son licenciement, ni de n’avoir pas reconnu les faits lors de l’entretien préalable, mais il est fait seulement le constat de son insubordination pendant l’exécution du contrat de travail, et du fait que pendant l’entretien, elle n’a pas reconnu les faits ni a fortiori proposé une amélioration, et le constat d’une situation de

non-retour, légitimant pleinement la décision de prononcer son licenciement pour faute grave. En tout état de cause, elle n’a aucunement empêché la salariée de s’exprimer.

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. Un abus est caractérisé lorsque les propos reprochés sont excessifs, diffamatoires ou injurieux.

La société reproche à M^me Z A (conclusions page 15) d’avoir, lors de l’entretien préalable, fait preuve d’insubordination en adoptant un ton agressif au lieu de se remettre en question et d’indiquer qu’elle essaierait de s’améliorer à l’avenir. Le courrier électronique de M. Y, qui a mené l’entretien préalable, que produit la société, fait état du 'ton agressif’ employé par cette dernière à cette occasion, et la lettre de licenciement fait grief à la salariée de son attitude 'insolente et désobligeante’ durant cet entretien. Il convient de rappeler, en premier lieu, que l’objet de l’entretien préalable est de permettre au salarié de se défendre, et n’a pas pour objet de le contraindre à faire amende honorable, et que dès lors, le salarié peut librement, dans ce cadre, réfuter les griefs avancés par l’employeur, quels qu’ils soient et ces dénégations, qui relève de la liberté d’expression, ne sauraient être retenues à faute par l’employeur. En second lieu, aucune précision n’est apportée par la société concernant les propos agressifs, insolents, ou désobligeants qu’aurait tenus la salariée durant l’entretien préalable. L’employeur ne caractérise aucun élément permettant de retenir que les propos de la salariée auraient été excessifs ou injurieux, et auraient constitué, de ce fait, un abus dans l’exercice de sa liberté d’expression. Dans ces conditions, le caractère agressif, insolent ou désobligeant des propos de la salariée, que l’employeur relie au fait qu’elle a réfuté les éléments qu’il lui présentait durant l’entretien préalable, revient à lui reprocher d’avoir fait usage de sa liberté d’expression dans l’exercice des droits de la défense.

L’atteinte portée à la liberté d’expression de la salariée, liberté fondamentale, emporte à elle seule la nullité du licenciement, sans qu’il y ait lieu d’examiner les griefs invoqués par l’employeur à l’appui de celui-ci.

Quant aux conséquences du licenciement nul :

La salariée réclame sa réintégration dans son poste, et fait valoir qu’elle s’impose à l’employeur dès lors que la nullité du licenciement résulte de la violation d’une liberté fondamentale. Elle sollicite en outre le versement des salaires dont elle a été privée depuis le 23 juillet 2013, date de son licenciement, jusqu’à sa réintégration effective dans son emploi, soit, arrêtée au 25 mai 2020, la somme de 230 551 euros correspondant à quatre vingt deux mois de salaire ( 209 592 euros) outre 20 959 euros de congés payés, et ce sans déduction des revenus perçus pendant la période couverte par la nullité, dès lors que celle-ci sanctionne la méconnaissance d’un droit fondamental garanti par la Constitution.

La société s’oppose à la réintégration de la salariée. Elle soutient que la réintégration ne peut être ordonnée contre la volonté de l’employeur que dans l’hypothèse où le licenciement est expressément frappé de nullité par les textes. Elle estime que la salariée ne justifie pas du préjudice qu’elle aurait subi, et qui fonderait l’octroi d’une indemnisation égale à 230 551 euros, et qu’il doit en outre être tenu compte des éventuels revenus résultant de son éventuel nouvel emploi, et/ou de ses revenus de remplacement. Elle demande en conséquence à la cour, si elle retenait la nullité du licenciement, d’allouer à la salariée une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit 15 336 euros, conformément aux dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail qu’elle soutient être applicable au moment des faits.

Le licenciement de M^me Z A étant nul, la salariée, qui en fait la demande, doit être réintégrée dans l’entreprise, dans l’emploi qu’elle occupait, ou, en cas d’impossibilité, dans un emploi équivalent à celui qu’elle occupait.

La nullité ayant été prononcée en raison d’une atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, en vertu de l’alinéa premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, la salariée a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir entre son licenciement et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont elle a pu bénéficier pendant cette période. La réparation est toutefois limitée au montant des salaires dont elle a été privée, et l’indemnité allouée à ce titre, qui a le caractère de dommages et intérêts, n’ouvre pas droit à une indemnité compensatrice de congés payés. Au vu des éléments produits, le montant de l’indemnité due à M^me Z A à la date du 25 mai 2020 est arrêté à la somme de 209 592 euros bruts.

La demande de nullité du licenciement, formée en cause d’appel, étant accueillie, le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement de M^me Z A était sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a condamné la société au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité de licenciement et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors que le licenciement est nul, et non sans cause réelle et sérieuse, le jugement est également infirmé en ce qu’il a ordonné à l’employeur de rembourser les indemnités de chômage versées à M^me Z A, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

La salariée estime que l’employeur, qui lui demandait de travailler hors des limites contractuelles compte tenu de la surcharge de travail de son service, avait nécessairement conscience du nombre inexact d’heures de travail figurant sur ses bulletins de paie. C’est donc à tort, selon elle, que le conseil de prud’hommes n’est pas entré en voie de condamnation au titre du travail dissimulé.

La société conclut à la confirmation du jugement sur ce point. Il revient au salarié d’établir l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de son activité, et en l’occurrence, elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler la moindre heure de travail de M^me Z A.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la cause, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le licenciement de M^me Z A étant annulé, et sa réintégration dans son emploi ordonnée, il n’y a pas de rupture du contrat de travail, de sorte que les conditions pour prétendre à l’indemnité susvisée ne sont pas réunies. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté la salariée

de sa demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dépens sont à la charge de l’employeur, partie qui succombe. L’avocat de M^me Z A pourra recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont il aurait fait l’avance sans avoir reçu provision préalable, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société sera en outre condamnée à régler à la salariée une somme supplémentaire de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles exposées par cette dernière en cause d’appel, en sus de celle allouée en première instance, et sera déboutée de sa propre demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 15 mai 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre (section commerce en formation de départage), sauf en ce qu’il a débouté M^me Z A de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu’il a condamné la société Polyurbaine, aux droits de laquelle vient la société Poly-Environnement, à payer à M^me Z A la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

PRONONCE la nullité du licenciement,

ORDONNE à la société Poly-Environnement de réintégrer M^me Z A dans son emploi de comptable, ou en cas d’impossibilité, dans un emploi équivalent à celui qu’elle occupait,

CONDAMNE la société Poly-Environnement à payer à M^me Z A une indemnité correspondant au salaire dû de la date de son licenciement jusqu’à sa réintégration effective dans son emploi,

ARRÊTE cette somme à 209 592 euros bruts à la date du 25 mai 2020,

CONDAMNE la société Poly-Environnement à payer à M^me Z A les sommes de :

—  1 630 euros bruts, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  163 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  1 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Poly-Environnement de ses demandes,

CONDAMNE la société Poly-Environnement aux dépens, et autorise l’avocat de M^me Z A à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont il aurait fait l’avance sans avoir reçu provision préalable, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Monsieur TAMPREAU, Greffier, auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,