COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63A

3^e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/07938

— N° Portalis DBV3-V-B7D-TSBM

AFFAIRE :

SHAM – SOCIETE HOSPITALIERE D’ASSURANCES MUTUELLES

…

C/

ONIAM-OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDEN TS MEDICAUX,DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES,

…….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Juin 2019 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 2^e

N° RG : 16/13820

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Christophe DEBRAY,

— M^e Mélina PEDROLETTI,

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

1/ SHAM – SOCIETE HOSPITALIERE D’ASSURANCES MUTUELLES

N° SIRET : 778 86 0 8 81

[…]

[…]

2/ CENTRE CHIRURGICAL A B établissement privé à but non lucratif,

[…]

[…]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 19489 -

Représentant : M^e Soledad RICOUARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0536

APPELANTES

****************

ONIAM-OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDEN TS MEDICAUX,DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES,

36 Avenue du Général de Gaulle-Tour Gallieni II

[…]

Représentant : M^e Olivier SAUMON de l’AARPI JASPER AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0082 -

Représentant : M^e Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 24802

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES YVELINES

[…]

[…]

Assignation à personne habilitée le 02.01.20

SOCIETE MUTUALISTE DES ARTS ET METIERS

[…]

[…]

Assignation à personne habilitée le 27.11.2019

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame A José BOU, président chargé du rapport et Madame Françoise BAZET, Conseiller .

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame A-José BOU, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

FAITS ET PROCÉDURE

M. X, âgé de 76 ans, a subi, le 8 novembre 2011 au centre chirurgical A B (CCML), une artériographie des membres inférieurs. Le docteur Y a procédé à une anesthésie locale pour la pose de stents sur la jambe gauche.

M. X a regagné son domicile le 10 novembre suivant avec une surveillance par hémoglobine et écho-doppler qui a retrouvé un hématome du scarpa de 5 cm de grand axe sans compression nerveuse mais non circulant.

Face à la persistance et à l’étendue de l’hématome, M. X a été réopéré le 17 novembre 2011 pour évacuation de cet hématome. Les suites opératoires ont été marquées par une complication infectieuse au niveau de l’incision opératoire et un prélèvement a permis de détecter la présence d’escherichia coli producteur de pénicillinase de haut niveau et d’entérocoque. Une antibiothérapie a alors été mise en place à compter du 23 novembre 2011.

Dès le retour de M. X à son domicile le 6 décembre 2011, il a présenté des anomalies ORL se manifestant par des troubles de l’équilibre, des maux de tête et des troubles oculaires. Le docteur Z, qui a reçu en consultation M. X, a diagnostiqué un syndrome vestibulaire.

Le 5 octobre 2012, M. X a saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation d’Ile de France (la CRCI) d’une demande d’indemnisation dirigée contre le CCML. La CRCI a désigné les docteurs Azorin, Berger-Carbonne et Baril en qualité d’experts.

Ces derniers ont déposé leur rapport le 26 juin 2013.

Sur la base de ce rapport, la CRCI a rendu un avis, le 28 novembre 2013, aux termes duquel elle retient la responsabilité du CCML du fait d’une infection nosocomiale contractée secondairement à

un acte de soins réalisé en son sein ainsi qu’en raison de fautes commises par les membres de son personnel médical s’agissant de la durée du traitement par aminosides (antibiotiques). La commission a ainsi mis à la charge du CCML la réparation intégrale des préjudices subis par M. X résultant de cette infection et des fautes retenues.

Par courrier du 29 avril 2014, la société hospitalière des assurances mutuelles (ci-après la SHAM), assureur du CCML, a refusé d’indemniser M. X qui a alors sollicité, par courrier du 6 novembre 2014, la substitution de l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Aux termes de deux protocoles d’indemnisation transactionnels, l’ONIAM a accepté de se substituer et a indemnisé la victime à hauteur de 39 169,35 euros. Le 13 août 2015, l’ONIAM a demandé à la SHAM le remboursement des sommes versées, en vain.

Par actes d’huissier des 18 et 21 novembre 2016, l’ONIAM a assigné le CCML et son assureur, la SHAM, ainsi que la CPAM des Yvelines et la société mutualiste des arts et métiers devant le tribunal de grande instance de Nanterre en remboursement de l’indemnisation versée à M. X.

Par jugement du 20 juin 2019, la juridiction a :

— dit que le recours subrogatoire de l’ONIAM contre le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, est recevable,

— dit que le centre chirurgical A B engage sa responsabilité de plein droit en raison de l’infection nosocomiale contractée par M. X en novembre 2011 et en raison de manquements commis dans le cadre de la prise en charge de ce dernier,

— condamné le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, in solidum à payer à l’ONIAM les sommes de 39 169,35 euros au titre des sommes versées à M. X et de 2 100 euros au titre des frais d’expertise, avec intérêts au taux légal à compter de la décision,

— condamné le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, in solidum à payer à l’ONIAM la somme de 5 875,40 euros sur le fondement de l’article L1142-15 alinéa 5 du code de la santé publique,

— dit que les intérêts échus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016,

— déclaré le jugement commun à la CPAM des Yvelines et à la société mutualiste des arts et métiers,

— condamné le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, in solidum à payer à l’ONIAM la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, in solidum aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté pour le surplus.

Par acte du 14 novembre 2019, la SHAM et le centre chirurgical A B (CCML) ont interjeté appel de cette décision et, aux termes de conclusions du 20 janvier 2020, demandent à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions.

Statuant à nouveau :

— juger que le CCML et la SHAM s’en rapportent à la sagesse de la cour en ce qui concerne l’appréciation du principe de la responsabilité de l’établissement du fait de l’infection survenue,

— juger que l’ONIAM échoue à rapporter la preuve d’une faute du CCML dans l’administration d’aminosides en lien direct et certain avec la survenue d’une atteinte vestibulaire,

— juger que la responsabilité pour faute du CCML n’est pas engagée au titre de l’administration d’aminosides.

En conséquence :

— juger que la responsabilité du CCML est limitée au seul préjudice résultant de l’infection subie,

— juger que la réparation des préjudices consécutifs à ladite infection ne saurait excéder une indemnisation à hauteur de 1 380 euros,

— débouter l’ONIAM de l’ensemble de ses demandes dirigées à l’encontre du CCML et de la SHAM en conséquence de l’administration d’aminosides,

— débouter l’ONIAM de sa demande au titre de la pénalité prévue par les dispositions de l’article L.1142-15 du code de la santé publique,

— débouter l’ONIAM de sa demande de remboursement au titre des frais d’expertise et de déplacement,

— juger que l’indemnité allouée au titre des frais irrépétibles ne pourra excéder la somme de

1 000 euros,

— condamner l’ONIAM aux entiers dépens avec recouvrement direct.

Par dernières écritures du 8 avril 2020, l’ONIAM demande à la cour de :

— déclarer la société SHAM et le centre chirurgicale A B mal fondés en leur appel, les débouter,

— confirmer le jugement dont appel.

Y ajoutant :

— condamner solidairement le centre chirurgical A B et son assureur, la société SHAM, à payer à l’ONIAM la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel avec recouvrement direct.

La CPAM des Yvelines et la société Mutualiste des Arts et Métiers ont été valablement assignées à personne habilitée les 2 janvier 2020 et 27 novembre 2019. Ces intimées n’ont pas constitué avocat.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 avril 2021.

SUR QUOI

Le tribunal a rappelé que les experts avaient conclu que la prescription des aminosides durant 5 jours avait eu pour conséquence une atteinte vestibulaire.

Il a observé que, si les experts ne font aucun grief dans l’indication de la prescription des aminosides, ils critiquent la durée du traitement et l’absence de contrôle des marqueurs sanguins notamment en raison de la toxicité du produit.

Il a ajouté que les recommandations de l’AFSSAPS (agence française de sécurité sanitaire des produits de santé) produites par les défendeurs soulignaient clairement le caractère toxique de cette famille d’antibiotiques en spécifiant qu’ « ils ont un intérêt thérapeutique dans les infections sévères » et que leur utilisation « doit s’inscrire dans un cadre strict de prescription (…) et s’accompagner d’une surveillance adaptée ».

Les premiers juges ont considéré qu’il ressortait des éléments du dossier que dans le cas de M. X, l’infection était superficielle et que les experts soulignaient qu’il n’existait aucune raison légitime de prolonger le traitement par aminosides pendant 5 jours, et ce, d’autant que ce traitement n’avait fait l’objet d’aucun contrôle, pourtant préconisé par l’AFSSAPS, point sur lequel les défendeurs ne formulaient aucune observation.

Ils ont jugé que le CCML avait commis une faute dans la prescription de ces antibiotiques susceptible d’engager sa responsabilité comme étant directement à l’origine du syndrome vestibulaire présenté par M. X.

Le CCML et son assureur rappellent qu’il ressort du rapport d’expertise que le dommage subi par M. X résultait :

— d’une part, de la survenue d’un hématome compliqué d’une surinfection à l’origine de séquelles minimes (soins locaux prolongés et préjudice esthétique)

— d’autre part, de la survenue d’une atteinte vestibulaire bilatérale, laquelle serait imputable à l’utilisation d’aminosides entre le 23 et le 28 novembre 2011,

et qu’ils s’en rapportaient à la sagesse de la cour sur l’existence d’une responsabilité de plein droit du CCML au titre d’une infection nosocomiale.

En revanche, ils sollicitent l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu une faute du CCML dans l’administration d’aminosides à l’origine d’un syndrome vestibulaire et demandent la mise hors de cause de l’établissement à ce titre, ce qui aura pour conséquence de limiter les demandes de l’ONIAM à la réparation du préjudice exclusivement imputable à l’infection subie, à l’exclusion de celui imputable au syndrome vestibulaire, préjudice qui sera ramené à de plus justes proportions.

Ils indiquent que l’analyse du tribunal est fondée sur une lecture partielle et erronée des recommandations de l’AFSSAPS, et sur les conclusions des experts CCI, lesquelles ne sont pas conformes aux dites recommandations, applicables à l’époque des faits, en matière de traitement par aminosides.

Enfin, les appelants attirent l’attention de la cour sur le fait que le patient présentait un antécédent de syndrome vestibulaire, non pas guéri, mais 'compensé', selon les conclusions des experts (rapport, page 19), de sorte qu’il est impossible d’écarter, en l’état, tout rôle de cet état antérieur dans la

réalisation du dommage subi.

L’ONIAM rappelle que, si le principe de la prescription d’aminosides n’est pas critiqué par les experts, ces derniers ont relevé que la durée de la prescription n’était en revanche pas conforme aux recommandations dans la mesure où, compte tenu de l’infection contractée par M. X, laquelle était superficielle, il n’y avait pas lieu de maintenir le traitement par aminosides durant 5 jours.

Constatant que, pour s’exonérer de sa responsabilité, la SHAM invoque une recommandation de l’AFSSAPS en vigueur à l’époque des faits légitimant l’usage d’aminosides pendant 5 jours, l’intimé produit dans le cadre de la présente procédure la version intégrale de ces recommandations (pièce n° 8 : version intégrale des recommandations de l’AFSSAPS) et observe qu’elles sont datées de mars 2011 et qu’elles précisaient au titre des modalités d’administration des aminosides que : 'dans la grande majorité des situations, un aminoside peut être arrêté après 48 à 72 heures de traitement (correspondant généralement à l’obtention des résultats de l’antibiogramme). En l’absence de documentation microbiologique et selon l’évolution clinique, il pourra être poursuivi au maximum 5 jours, y compris chez les patients neutropéniques en sepsis sévère ou en choc septique'.

L’ONIAM considère qu’ainsi, si les recommandations de l’époque ne limitaient pas la prescription d’aminosides au-delà de 48h aux infections intravasculaire de type endocardite, il n’en reste pas moins qu’elles exprimaient très clairement qu’en raison de la dangerosité du produit, la prolongation d’un traitement aux aminosides devait être limitée :

— aux infections dont la microbiologie était encore méconnue

— et aux évolutions cliniques nécessitant de telles prescriptions.

Or il rappelle qu’en l’espèce, la microbiologie de l’infection était connue dès le 3^e jour de la prescription d’aminosides.

L’intimé considère qu’en prolongeant le traitement durant 5 jours, le prescripteur a délibérément exposé le patient à un risque supérieur au bénéfice escompté et ce, en l’état des connaissances scientifiques en vigueur au jour de ladite prescription.

Il précise que c’est pour cette raison que cette prescription a été qualifiée de 'litigieuse’ par le collège d’experts.

Sur l’absence de suivi par dosage sérique et résiduel de la toxicité des aminosides, il explique que les experts indiquaient qu’un traitement par aminosides nécessitait une surveillance par des dosages quotidiens : 'Au-delà de 24h de traitement, ces antibiotiques doivent faire l’objet d’un dosage sérique au pic (mesure de l’efficacité) et surtout au résiduel (mesure de la toxicité)', et qu’ainsi l’équipe médicale a manqué à son devoir de prudence en n’organisant pas les dosages sériques au pic (mesure de l’efficacité) et résiduel (mesure de la toxicité).

***

L’article L 1142-1-1 du code de la santé publique prévoit notamment que hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Le CCML et son assureur ne contestent pas la responsabilité de l’établissement s’agissant de la survenue de l’infection nosocomiale.

Le débat est donc limité à la prise par le patient d’aminosides (famille d’antibiotiques actifs sur certains types de bactéries) pendant 5 jours, à la surveillance à laquelle il a été soumis pendant la durée de ce traitement, et au lien de causalité avec l’apparition d’une atteinte vestibulaire.

Les conclusions déterminantes des experts désignés par la CRCI sont les suivantes : 'le traitement litigieux est la prescription d’aminosides pendant 5 jours (amikacine puis gentamycine) : en effet, ces antibiotiques sont recommandés pour initier un traitement en association avec une autre famille d’antibiotiques, mais la durée de prescription ne doit pas excéder 48h, sauf en cas d’infection intra-vasculaire de type endocardite. Au-delà de 24h de traitement ces antibiotiques doivent faire l’objet d’un dosage sérique au pic (mesure de l’efficacité) et surtout au résiduel (mesure de la toxicité) . Dans le cas de M. X qui était victime d’une infection superficielle, il n’y avait aucune indication à prolonger les aminosides pendant 5 jours. De plus, si on craignait une infection plus profonde, vasculaire, le traitement par aminosides pouvait se justifier, mais il aurait alors fallu le surveiller par des dosages quotidiens, ce qui n’a pas été fait.'

Cet avis est assez lapidaire et ne cite aucune source documentaire. Il évoque une infection superficielle, tout en ne contestant pas qu’on ait pu 'craindre’ une infection plus profonde.

Toutefois, force est de constater que dans le document publié par l’AFSSAPS en mars 2011 intitulé 'mise au point sur le bon usage des aminosides administrés par voie injectable : gentamicine, tobramycine, nétilmicine, amikacine’ et portant sur les propriétés pharmacologiques, indications, posologies et modes d’administration, surveillance du traitement il est mentionné :

dans la partie 'messages clés’ : en dehors de cas particuliers, utilisation d’une dose unique journalière par voie intraveineuse (perfusion de 30 minutes), en début de traitement et pour une durée < ou = à 5 jours. (Souligné par la cour, mais en gras dans le texte)

S’agissant de la toxicité, il est mentionné qu’elle est essentiellement rénale (habituellement réversible), auditive et vestibulaire (souvent irréversible).

Toujours dans les messages clés la fiche précise sous le titre 'durée de traitement’ : le plus souvent, arrêt de l’aminosides après 48 à 72 heures de traitement. Si absence de documentation microbiologique et selon l’évolution clinique, poursuite au maximum 5 jours.

Dans le paragraphe consacré à la surveillance du traitement, il est mentionné : Si traitement < ou = 3 jours, pas de dosage si aucune modification pharmacocinétique n’est attendue.

Dosage du pic plasmatique (Cmax, évaluant l’efficacité) : conseillé après 1^re injection chez les patients sévères surtout si des modifications pharmacocinétiques sont probables. Dosage à effectuer 30 minutes après la fin de la perfusion (durée de la perfusion : 30 minutes).

Dosage de la concentration résiduelle (Cmin, prédictive de la toxicité) : uniquement si durée de traitement > 5 jours (dosage à effectuer après 48 heures de traitement) ou en cas d’insuffisance rénale.

Sous le titre 'terrains particuliers', sont mentionnés : insuffisance rénale, sujets âgés de plus de 75 ans, obésité, grossesse et allaitement : les objectifs (…) restent les mêmes quelle que soit la situation.

En page 8 de cette notice de l’AFSSAPS, dans le paragraphe consacré aux durées de traitement, il est écrit : il existe une relation entre la durée de traitement et les toxicités rénales et auditives. Les données de la littérature montrent qu’une durée de traitement > 5 à 7 jours est un facteur indépendant de toxicité. Dans la grande majorité des situations (en dehors de cas particuliers comme les endocardites, les infections ostéo-articulaires notamment sur matériel étranger etc.), un aminoside peut être arrêté après 48 à 72 heures de traitement (correspondant généralement à l’obtention des résultats de l’antibiogramme). En l’absence de documentation microbiologique et selon l’évolution clinique, il pourra être poursuivi au maximum 5 jours, y compris chez les patients neutropéniques en sepsis sévère ou en choc septique.

Une durée limitée à 5 jours est considérée comme un bon compromis entre les avantages en termes de bactéricidie et les risques de survenue d’une toxicité rénale ou auditive.

Et, dans un encadré : Si la décision de prescription d’aminosides est prise, il importe de respecter les doses et les durées de traitement recommandées ; un sous-dosage ne peut pas répondre aux objectifs à atteindre et serait contraire au bon usage des aminosides.

Dans sa décision la CCI d’Ile de France a rappelé qu’une antibiothérapie avait été débutée le 23 novembre associant Rocéphine et Amikacine, remplacée par Gentamycine du 24 au 28 novembre 2011, et qu’en raison d’une évolution lentement favorable une VAC thérapie avait été mise en place le 29 novembre pour aider à la stérilisation locale. L’évolution sera progressivement favorable permettant la sortie le 6 décembre.

Compte tenu de cette évolution clinique ' lentement favorable', avec mise en place d’une VAC thérapie, la poursuite du traitement par aminosides pendant 5 jours apparaît conforme aux recommandations de l’AFSSAPS au moment des faits, étant ajouté que M. X présentait un état de santé antérieur favorisant le risque de survenue d’une infection de cicatrice (tabagisme, obésité).

En outre, les appelants rappellent que deux endoprothèses avaient été posées le 8 novembre, en sorte que le risque d’une infection sur corps étranger ne pouvait dès lors être négligé, d’autant plus que l’infection litigieuse se trouvait au niveau du Scarpa, à la suite d’une incision allant jusqu’au plan artériel, et que l’on pouvait considérer qu’il s’agissait d’une infection profonde potentielle justifiant la mise en place d’un traitement par aminosides et sa poursuite pendant 5 jours.

Sur ce point, la réponse des experts CCI n’est pas satisfaisante puisqu’ils écrivent : 'Dans le cas de M. X qui était victime d’une infection superficielle, il n’y avait aucune indication à prolonger les aminosides pendant 5 jours. De plus, si on craignait une infection plus profonde, vasculaire, le traitement par aminosides pouvait se justifier, mais il aurait alors fallu le surveiller par des dosages quotidiens, ce qui n’a pas été fait'.

Or, on ignore sur quelle base se fondent les experts pour dire, a posteriori, que l’infection du patient n’était que superficielle, ce d’autant qu’ils évoquent eux-même la possibilité d’une infection plus profonde, considérant alors que la faute aurait consisté à ne pas procéder à des surveillances quotidiennes.

Ainsi, les experts reprochent au CCML l’absence de dosage sérique au pic, et au résiduel, au-delà de 24 heures de traitement.

Toutefois, les recommandations de l’AFSSAPS sur les dosages plasmatiques (page 9) sont les suivantes : le suivi du traitement peut nécessiter la surveillance des concentrations plasmatiques des aminosides. Le pic plasmatique (Cmax) évalue l’efficacité (atteinte des objectifs Pk/Pd) et la concentration résiduelle (Cmin) est prédictive de la toxicité. Le dosage plasmatique ne doit pas être systématique mais réservé à certaines situations (souligné par la cour). En cas de traitement < ou = à 3 jours, aucun dosage n’est nécessaire chez les patients pour lesquels aucune modification des paramètres pharmacocinétiques n’est attendue.

[…]

Un dosage du pic plasmatique est conseillé après la 1^re injection chez tous les patients sévères, surtout si des modifications des paramètres pharmacocinétiques (…) sont probables : choc septique, brûlés, neutropénie fébrile, patients de réanimation en ventilation mécanique, obésité morbide, polytraumatisés, mucoviscidose .. Il est primordial que les dosages du pic soient effectués 30 minutes après la fin de la perfusion (dont la durée doit également être de 30 minutes).

Des taux inférieurs aux objectifs attendus (tableau 3) doivent entraîner une augmentation de la posologie de l’injection suivante. Si ce traitement est prolongé au-delà de 5 jours, un nouveau contrôle 48 heures plus tard est fortement conseille.

Un dosage de la concentration résiduelle est nécessaire uniquement si la durée de traitement est > 5 jours (souligné par la cour) (dosage à effectuer après 48 heures de traitement) ou en cas d’insuffisance rénale. Ce dosage doit être répété 2 fois par semaine et s’accompagner d’une surveillance de la fonction rénale.

Il est par ailleurs indiqué en page 7 de la fiche de l’AFSSAPS sous le titre 'sécurité d’emploi’ : Les effets indésirables sont essentiellement auditifs et vestibulaires (souvent irréversibles), rénaux (habituellement réversibles).

Les risques de survenue de toxicité rénale et auditive augmentent pour les durées de traitement supérieures à 5-7 jours, même chez le sujet sain (…). La toxicité rénale est indépendante de la concentration plasmatique obtenue au pic (Cmax). Pour les toxicités auditive et vestibulaire, aucune donnée ne montre l’existence d’une corrélation avec le niveau de concentration plasmatique obtenue au pic, même si le traitement est administré en dose unique journalière.

Il résulte de ces données que le suivi du traitement 'peut’ nécessiter la surveillance par dosage plasmatique (au pic et au résiduel), lequel 'ne doit pas être systématique, mais réservé à certaines situations'.

Plus précisément, sur le dosage sérique au pic, il ressort des recommandations applicables, les éléments suivants :

— pour les toxicités auditives et vestibulaires, aucune donnée ne montre l’existence d’une corrélation avec le pic, de sorte qu’il est impossible d’affirmer un lien causal entre la survenue du syndrome vestibulaire et l’absence de dosage au pic,

— un dosage du pic plasmatique est simplement conseillé après la 1^re injection chez les patients sévères, surtout si des modifications des paramètres pharmacocinétiques sont probables

S’agissant du dosage au résiduel, il résulte très clairement de l’avis précité qu’un dosage de la concentration résiduelle est nécessaire 'uniquement si la durée de traitement est > 5 jours', ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Dès lors, les conclusions des experts CCI selon lesquelles un dosage au pic et au résiduel aurait dû être réalisé dès 24 heures de traitement sont en contradiction avec les recommandations de bonnes pratiques applicables à l’époque des faits.

Ainsi que l’ajoutent les appelants, l’erreur d’analyse des experts porte également sur la fréquence du dosage au résiduel, puisqu’ils affirment qu’au-delà de 48 heures, il doit être quotidien, alors même que les recommandations évoquent, non pas un contrôle quotidien, mais un contrôle deux fois par semaine, et ce, uniquement au-delà de 5 jours de traitement.

Par conséquent, il n’est pas établi, nonobstant les affirmations des experts, que le CCML ait commis une faute en administrant au patient un traitement par aminosides sur une durée de 5 jours, sans

dosages au pic ou au résiduel.

Le jugement sera en conséquence infirmé, le recours de l’ONIAM n’étant justifié que du chef des seules indemnités versées en réparation du préjudice résultant de l’infection nosocomiale subie, à l’exclusion du préjudice imputable à l’atteinte vestibulaire, qui ne résulte pas d’une faute du CCML.

Les appelants offrent de verser les sommes de :

—  400 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire total pendant 20 jours sur la base de 20 euros par jour,

—  280 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel de 50% pendant 28 jours sur la base de 20 euros par jour,

—  700 euros au titre du préjudice esthétique résultant de la cicatrice liée à l’infection,

soit au total 1 380 euros.

L’ONIAM n’a fait aucune observation, fût-ce à titre subsidiaire, sur ces offres.

Les experts de la CCI ont indiqué que le dommage subi par M. X était plurifactoriel :

— l’hématome post ponction est à l’origine de la reprise chirurgicale qui s’est infectée par la suite au niveau du scarpa droit. L’intoxication tabagique très importante et l’excès pondéral ont participé à la constitution du dommage avec une compression post ponction plus délicate. La reprise chirurgicale est un facteur indépendant favorisant l’infection aggravé par la situation du pli de l’aine.

— l’infection en elle-même n’a entraîné que le dommage correspondant aux soins locaux prolongés et à la cicatrice inesthétique. L’essentiel du dommage (l’atteinte vestibulaire) est imputable à la prescription non conforme d’aminosides.

Il résulte des protocoles d’indemnisation produits par l’ONIAM, que seuls les postes de déficit fonctionnel temporaire et de préjudice esthétique permanent peuvent être imputés à l’infection nosocomiale, et d’ailleurs seulement pour partie s’agissant du DIT, qui est également lié à l’atteinte vestibulaire.

Le DFT a été indemnisé par l’ONIAM à hauteur de la somme de 1 907,75 euros, correspondant à un taux de 100% du 17.11.11 au 10.03.12 puis de 25% du 11.03.12 au 15.07.12.

L’offre des appelants consistant à indemniser un DFT total du 17 novembre 2011 jusqu’à la fin de l’hospitalisation, le 6 décembre 2011, puis un DFT de 50% du 6 décembre 2011 (hospitalisation à domicile) jusqu’au 26 décembre 2011 (date du retrait de la VAC thérapie) apparaît adaptée compte tenu des séquelles imputables à l’infection. Sur la base de 20 euros par jour, la somme due par les appelants sera donc de 400 euros + 280 euros = 680 euros.

Le préjudice esthétique permanent, fixé à 1/7 par les experts a été indemnisé par l’ONIAM à hauteur de 700 euros. Ce préjudice, exclusivement imputable à la cicatrice, elle-même due à l’infection, doit être réparé par les appelants.

Le jugement sera ainsi infirmé, les appelants étant condamnés à verser à l’ONIAM la somme de 1 380 euros, ainsi que celle de 2 100 euros exposés au titre des frais d’expertise, cette mesure ayant été rendue nécessaire par la survenue d’une infection nosocomiale dont la responsabilité incombe au CCML.

Sur la pénalité

Aux termes de l’article L 1142-15 du code de la santé publique, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité qu’il alloue.

Compte tenu du sens de la présente décision, il apparaît que la SHAM avait un motif légitime de passer outre à l’avis de la CCI, aucune faute n’étant imputable au CCML, en sorte que le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné les appelants sur le fondement du texte précité.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé s’agissant du sort des dépens.

L’indemnité allouée à l’ONIAM au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sera réduite à 1 500 euros.

Les dépens d’appel seront mis à la charge des appelants.

La demande formée par l’ONIAM au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire ;

Infirme le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant :

— dit que le recours subrogatoire de l’ONIAM contre le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, est recevable,

— condamné le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, in solidum à payer à l’ONIAM la somme de 2 100 euros au titre des frais d’expertise et à supporter les dépens,

— déclaré la décision commune à la CPAM des Yvelines et à la société mutualiste des arts et métiers.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant :

Dit que le centre chirurgical A B n’a pas commis de faute dans le cadre de la prise en charge de l’infection nosocomiale contractée par M. X.

Condamne in solidum le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, à payer à l’ONIAM la somme de 1 380 euros au titre de son recours subrogatoire.

Condamne in solidum le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, à payer à l’ONIAM la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance.

Rejette toutes autres demandes de l’ONIAM.

Condamne in solidum le centre chirurgical A B et son assureur, la SHAM, aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

— signé par Madame A-José BOU, Président et par Madame AUBERT, Greffier, auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,