COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 DÉCEMBRE 2021

N° RG 19/01199

N° Portalis DBV3-V-B7D-TBLI

AFFAIRE :

G X

C/

SA WAVESTONE anciennement dénommée SOLUCOM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 14/03679

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Nicolas RANDRIAMARO

M^e Chrystelle DESCHAMPS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur G X

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Nicolas RANDRIAMARO de la SELARL RD ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 339 et M^e Alexandra JARDIN, Plaidant, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0020

APPELANT

****************

SA WAVESTONE anciennement dénommée SOLUCOM

N° SIRET : 377 550 249

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Chrystelle DESCHAMPS de la SELARL ORVA-VACCARO & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1019 substitué par M^e Antoine DURET, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Stéphanie HEMERY

Par jugement du 23 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— dit que le licenciement pour faute lourde de M. G X est conforme au droit,

— dit que M. X n’a pas exécuté son contrat de travail de façon loyale avec son employeur la société Solucom nouvellement dénommée Wavestone,

— condamné M. X à verser la somme de 15 000 euros à la société Solucom nouvellement dénommée Wavestone à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,

— condamné M. X à verser la somme de 15 000 euros à la société Solucom nouvellement dénommée Wavestone de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné M. X à verser la somme de 5 000 euros à la société Solucom nouvellement dénommée Wavestone de dommages et intérêts au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté M. X (aucune demande),

— débouté la société Solucom nouvellement dénommée Wavestone de ses autres demandes,

— condamné M. X aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 12 mars 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 22 juin 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 21 octobre 2019, M. X demande à la cour de :

. déclarer son appel et ses demandes recevables,

. infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement pour faute lourde conforme au droit, en ce qu’il a dit qu’il n’avait pas exécuté son contrat de travail de façon loyale et en ce qu’il l’a condamné à des dommages-intérêts pour le préjudice moral et au titre de l’exécution déloyale ainsi qu’au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes,

. infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné aux dépens,

. en conséquence,

. déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui payer :

. 6 277,87 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 75 262,44 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 12 543,74 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 1 254,40 euros au titre des congés payés afférents,

. constater la nullité de la convention de forfait jour de son contrat de travail et en conséquence, condamner la SA Wavestone à lui payer :

. 55 345,32 euros au titre des heures supplémentaires effectuées,

. 37 631,22 euros au titre du travail dissimulé,

. condamner la SA Wavestone à lui payer 15 490 euros au titre du remboursement des frais de

déplacement,

. condamner la SA Wavestone à lui payer 2 715,30 euros au titre de la prime de vacances,

. débouter la SA Wavestone de ses demandes au titre de son appel incident, fins et conclusions,

. condamner la SA Wavestone à lui payer 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe le 22 juillet 2019, la société Wavestone anciennement dénommée Solucom demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 23 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute lourde de M. X est conforme au droit,

— confirmer le jugement rendu le 23 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a dit que M. X n’avait pas exécuté de façon loyale son contrat de travail,

— confirmer le jugement rendu le 23 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné M. X à lui verser :

. 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral,

. 15 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail,

. 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement rendu le 23 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses demandes, fins et prétention,

— infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

en conséquence,

statuant à nouveau,

— débouter M. X de ses demandes pécuniaires comme étant irrecevables ou à tout le moins mal fondées,

— condamner M. X à lui payer les sommes suivantes :

. 193 747,92 euros au titre du remboursement du salaire qu’elle a versé à M. X sans exécution de son contrat de travail,

. 33 000 euros au titre du remboursement des sommes qu’elle a exposées compte tenu des manquements de M. X (coût des recrutements externes),

. 570 931 euros au titre de la perte de marge qu’elle a subie,

— condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens de l’instance.

LA COUR,

La société Solucom, nouvellement dénommée Wavestone, est un cabinet de conseil en management et en système d’information. Elle est organisée en différentes divisions nommées « Practices », au sein desquelles figure notamment la Practice « Architecture des systèmes d’information » (ASI).

La société Solucom a racheté différentes entités et notamment en 2010 la société New Arch au sein de laquelle travaillait précédemment M. X d’abord en qualité de travailleur indépendant puis en qualité de salarié par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er octobre 2009, contrat par lequel il était engagé en qualité de responsable des ressources humaines et du recrutement.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec.

Lors du rachat de la société New Arche par la société Solucom, M. X a conclu avec cette dernière un contrat de travail le 19 mars 2010 à compter du 1er avril 2010. M. X était alors engagé en qualité de chargé de recrutement senior avec dispense de période d’essai et reprise d’ancienneté à compter du 1er octobre 2009. M. X était soumis à un forfait annuel en jours de 218 jours.

L’effectif de la société était de plus de 10 salariés.

Le 18 décembre 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin de solliciter le paiement de sa prime de vacances et de ses frais de déplacement.

En mars 2015, la société Solucom a saisi le tribunal de grande instance de Lille pour faire procéder à un constat au domicile de M. X. Le constat était établi le 10 avril 2015.

Par lettre du 5 mai 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 20 mai 2015. Le 6 mai 2015, M. X a fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire.

M. X ne s’est pas présenté à l’entretien préalable. Il a été licencié par lettre du 26 mai 2015 pour faute lourde dans les termes suivants :

« Nous regrettons de ne pas avoir pu entendre vos explications sur ces faits, mais sur la base des informations et éléments à notre disposition, nous avons pris une décision et nous vous notifions par la présente, après réflexion, votre licenciement pour faute lourde.

Vous êtes embauché au sein de notre société depuis le 16 avril 2010 en tant que Chargé de recrutement senior. A ce titre, vous aviez pour mission de contribuer au processus de recrutement au profit de la Société SOLUCOM.

Néanmoins, nous avons découvert en recevant le 4 mai 2015, le constat d’huissier autorisé par ordonnance du Président de Grande instance le 19 mars 2015 qu’au moins depuis le début de l’année 2012 et jusqu’à aujourd’hui, vous vous comportez de façon lourdement fautive à l’égard de la Société SOLUCOM. Les motifs de notre décision s’appuient notamment sur les éléments fournis par ce constat et tout autre en tant que de besoin.

Vous êtes l’auteur de plusieurs manquements non seulement graves, mais qui s’assimilent à l’intention de nuire à la Société SOLUCOM et lui causent un préjudice considérable.

1/ Vous exécutez votre contrat de travail de manière totalement déloyale en exerçant une activité concurrente au profit d’une société concurrente.

En effet, vous exercez une activité concurrente au profit de la société Z, qui exerce notamment son activité dans le secteur du conseil en systèmes et logiciels informatiques à l’instar de la Société Solucom (ce que confirme le code NAF 6202A de la Société Z).

En témoignent vos échanges réguliers avec la direction de la société Z (I F et K L, co-fondateurs de la société Z) ou avec des membres du management comme M N, Directeur régional de l’agence de Lille ou encore O Y, qui attestent de votre rôle majeur dans le développement de l’activité de la société Z.

En effet, vous participez activement au plan de recrutement de la Société Z et au recrutement-même des collaborateurs de l’équipe recrutement de la société Z comme en témoignent vos échanges de mars 2012 avec K L au sujet du recrutement de Q A alors Chargé de recrutement au sein de la société Solucom. Vous avez organisé l’embauche de ce dernier au sein de la société Z en tant que Responsable du recrutement.

Par la suite vos échanges très réguliers avec Q A, S T, U V ou encore […], chargés du recrutement au sein de la société Z, indiquent que vous pilotez opérationnellement l’équipe recrutement de la Société Z. Notamment, vous les conseillez sur la manière de gérer leurs dossiers candidats, vous leur fournissez des offres d’emploi que vous avez rédigées ou vous organisez leur participation à des événements de recrutement dont les invitations sont par ailleurs destinées aux collaborateurs de la société Solucom (exemple de l’événement du 14 avril 2015 organisé par la société Linkedin, dans le cadre du partenariat avec Solucom).

Vous contribuez également au développement de l’activité conseil de la société Z en participant activement à des entretiens d’embauche pouvant se dérouler dans les locaux d’Z comme le 17 mars 2015 où vous deviez rencontrer un candidat a 18H30 avec U V, chargée de recrutement chez Z.

Vous n’êtes pas sans ignorer que ces agissements violent évidemment la clause d’exclusivité professionnelle stipulée a l’article 5.2 de votre contrat de travail.

Il s’agit d’une première violation délibérée et parfaitement consciente à vos obligations contractuelles qui nuit très gravement à la Société SOLUCOM.

Cette violation délibérée de votre clause d’exclusivité professionnelle est d’autant plus grave qu’elle se couple avec l’utilisation abusive des moyens mis a votre disposition par notre entreprise.

2/ A ce comportement déloyal s’ajoute par ailleurs des fautes très lourdes, qui démontrent votre intention de nuire à la Société Solucom et lui causent un préjudice considérable.

Tout d’abord, vous organisez le débauchage de nombreux salariés de la Société Solucom, y compris de plusieurs personnes membres du management de Solucom. Vous avez ainsi par exemple organisé l’embauche au sein de la société Z de Monsieur K B et de Monsieur AA AB, tous deux Responsables de Département au sein de la practice Architecture SI de Solucom.

De la même manière, vous avez organisé le débauchage de plusieurs consultants de notre cabinet comme par exemple Monsieur AC C appartenant à la practice Architecture SI de Solucom.

De plus, vous avez multiplié les tentatives de débauchage de nombreux consultants de notre société au profit de la société Z, comme par exemple Monsieur AE AF, consultant en sécurité.

Vous avez également détourné des candidats de notre société au profit d’Z comme par exemple Mademoiselle AG AH, en cours de processus recrutement chez Solucom en mars 2015.

Vous avez utilisé dans ce cadre les informations et le système d’information de la Société Solucom mis à votre disposition dans le cadre des activités de recrutement qui vous sont confiées.

Vous avez ainsi sciemment détourné à d’autres fins les informations et documents dont vous avez eu connaissance à l’occasion de vos fonctions, en violation de vos obligations de confidentialité et de secret professionnel prévues aux articles 5.4 et 5.5 de votre contrat de travail, en transmettant à plusieurs reprises à la société Z des documents internes appartenant à Solucom, notamment :

- les tableaux de bord de pilotage de Solucom ainsi que les modes de fonctionnement associés que vous transmettez le 21 octobre 2012 pour qu’ils soient utilisés par la société Z après avoir été remis « à notre sauce » ;

- la présentation de l’offre Innovation Digitale de Solucom le 21 février 2014 en proposant à la société Z d’insérer dans son offre sur le même sujet des éléments de l’offre Solucom ;

- de nombreux documents liés à la politique RH de Solucom comme par exemple le document « Avantages RH Solucom » que vous transmettez le 24 février 2015.

Bien plus, cette conduite inacceptable s’est accompagnée d’un dénigrement grave de notre entreprise, ce qui démontre votre intention malveillante à l’égard de la Société Solucom.

A titre d’illustration, vous n’avez pas hésité à qualifier auprès de collaborateurs Z la Société Solucom de « boite de daube prétentieuse » (mail du 31 mars 2015 e 15H54 à Clément PERROD, consultant au sein d’Z) ou « SSII des trous du cul qui croient qui n’en sont pas » tout en énonçant que vous en avez assez de « ces cons immatures » (mail du 24 mars 2015 a 15H54 à U V).

3/ A ces faites très lourdes, s’ajoute le détournement d’un détournement d’un partenariat commercial de Solucom.

Dans ce cadre, vous avez utilisé le partenariat commercial conclu entre la Société Solucom et le cabinet de recrutement AI PARTNERS au profit de la société Z. Vous avez en effet profité de candidats sélectionnés par AI PARTNERS avec qui vous étiez en contact par l’intermédiaire de la Société Solucom, pour les mettre directement en relation avec Z aux fins de recrutement. A titre d’illustration, vous avez transmis le 12 juillet 2013 à 16H26 le curriculum vitae de AJ AK qui vous avait été adresse par AI PARTNERS.

L’ensemble de ces agissements lourdement fautifs cause un préjudice matériel, moral et financier considérable à la Société Solucom.

Nous en solliciterons bien sûr expressément l’indemnisation devant les juridictions compétentes.

Ce comportement grave et manifestant votre intention de nuire à la Société SOLUCOM rend évidemment impossible votre maintien dans l’entreprise pendant la durée de votre préavis.

Nous vous notifions en conclusion par le présent courrier votre licenciement pour faute lourde.

Votre licenciement prendra effet immédiatement à la date de présentation du présent courrier et ne vous ouvrira droit ni à indemnité de préavis, ni à indemnité de licenciement. Vous recevrez, par courrier sépare, votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle emploi.

En outre, votre comportement constituant une faute lourde, vous n’aurez pas droit à l’indemnité de congés payés.

Nous vous rappelons par ailleurs que vous faites l’objet d’une mise à pied conservatoire depuis le 6 mai 2015. Par conséquent, la période non travaillée depuis cette date à la date de présentation de la présente ne sera pas rémunérée.

(')

Pour terminer, nous vous informons que nous vous délions des clauses contractuelles restrictives de concurrence, qui n’ont plus grand sens aujourd’hui au regard de vos actes, telle l’interdiction d’accepter un emploi chez un de nos clients.

Nous vous rappelons cependant que vous restez tenu a une obligation de loyauté de droit commun qui perdure même après la rupture de votre contrat de travail, ainsi qu’au respect du secret professionnel, ce qui peut paraître dérisoire au vu de vos actes mais que nous vous rappelons expressément afin que le préjudice de notre Société ne se développe pas encore.

Nous sommes consternés par la gravité, l’ampleur et les conséquences de vos fautes.

Nous vous prions de bien vouloir agréer, Monsieur, l’expression de notre vigilante considération. »

SUR CE,

Sur la recevabilité des demandes de M. X :

La SA Wavestone expose que le conseil de prud’hommes de Nanterre n’a été saisi d’aucune demande de M. X, faute pour lui de s’être présenté à l’audience du bureau de jugement du 4 septembre 2018 ; qu’ainsi, les demandes nouvelles qu’il formule en cause d’appel constituent des prétentions nouvelles au sens de l’article 564 du code de procédure civile et qu’elles sont de ce chef irrecevables.

En réplique, M. X affirme que le conseil de prud’hommes a été valablement saisi de ses demandes dont il a d’ailleurs été débouté sans aucune motivation.

Il ressort du jugement déféré à la cour que la décision a été qualifiée de contradictoire. Il en ressort aussi que M. X était « représenté par M^e Françoise Charoux (avocat au barreau de Paris) substituant M^e Alexandra Jardin (avocat au barreau de Lille) ». Il ressort encore du jugement qu’après plusieurs reports de l’affaire, celle-ci a été examinée à l’audience du 4 septembre 2018 et que :

« le demandeur [a développé] à la barre les derniers chefs de demande :

Prime de vacances…'''''''''''''''. 2 715,30 euros

Remboursement des frais de transport''''''''. 15 490,00 euros

Indemnité de licenciement''''''''''''' 6 271,87 euros

Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse'.. 75 262,44 euros

Indemnité de préavis''''''''''''''' 12 543,74 euros

congés payés afférents au préavis'''''''''' 1 254,40 euros constater la nullité de la convention de forfait jour du contrat de travail de M. X

Au titre des heures supplémentaires effectuées''''' 55 345,32 euros

Travail dissimulé''''''''''''''''.. 37 631,22 euros

Art 700 CPC''''''''''''''''''. 5 000 euros »

Dans le même jugement, il apparaît que le conseil de prud’hommes indique plus loin que « le jour de l’audience soit le 4 septembre 2018, M. G X était représenté par M^e Françoise Charoux (avocat au barreau de Paris) substituant M^e Alexandra Jardin (avocat au barreau de Lille).

M^e Charoux a sollicité une demande de renvoi. Après en avoir délibéré le Conseil a rejeté la demande de renvoi et demandé à entendre l’affaire. L’avocat substituant l’avocat en charge du dossier a déposé ses conclusions mais n’a pas plaidé ».

Or, en application de l’article 446-1 du code de procédure civile, les parties peuvent se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit, ce qu’a fait le conseil de

M. X en « déposant ses conclusions » mais en ne plaidant pas.

De là il suit que le premier juge était valablement saisi des demandes formées par M. X au moyen du dépôt de ses conclusions dont il ressortait qu’il présentait les demandes ci-dessus rappelées. C’est donc à tort que le conseil de prud’hommes a considéré que « la procédure étant orale et l’avocat de M. X n’ayant pu plaider aucune demande n’est exposée le jour de l’audience ».

Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la SA Wavestone, les demandes de M. X formulées en cause d’appel ne sont pas nouvelles au sens de l’article 564 du code de procédure civile. Au contraire, elles avaient été formées en première instance et le premier juge devait les examiner, ce qu’il n’a pas fait.

En tout état de cause, le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 18 décembre 2014, il convient d’appliquer les dispositions applicables avant le 1er août 2016 selon lesquelles les demandes nouvelles sont recevables en cause d’appel.

Dès lors, la fin de non-recevoir opposée à M. X par la SA Wavestone ne sera pas accueillie de sorte que les demandes de M. X seront déclarées recevables.

Sur les demandes relatives au temps de travail :

M. X expose que sa convention de forfait en jours est nulle ; qu’en effet, la convention collective Syntec a été invalidée par la cour de cassation concernant les conventions de forfait jours ; qu’il n’a pas bénéficié d’une convention personnalisée de forfait jour, ni d’entretien annuel, ni d’un suivi particulier. Il expose ainsi être en droit de prétendre au paiement d’heures supplémentaires (qu’il évalue à 10 heures par semaine) et d’une indemnité pour travail dissimulé.

En réplique, la SA Wavestone expose que la convention Syntec a été révisée, s’agissant du forfait jour applicable aux cadres, par avenant du 1er avril 2014 pour prévoir des garanties suffisantes ; que M. X a expressément accepté par écrit d’être soumis au forfait jour en signant son contrat de travail ; que son autonomie dans l’organisation de son temps de travail permettait qu’il soit soumis à un tel forfait. Elle ajoute qu’à aucun moment M. X ne s’est plaint d’une surcharge de travail et qu’en tout état de cause, il ne verse aux débat aucune preuve des heures supplémentaires prétendument effectuées : aucun courriel envoyé tardivement, aucun décompte d’heures, etc.

Sur la convention de forfait en jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Par ailleurs, l’article L. 3121-46 prévoit qu’un entretien annuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, à raison la société indique que l’avenant du 1er avril 2014 à la convention collective Syntec apporte désormais des garanties suffisantes pour assurer le respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Il ressort du contrat de travail de M. X que ledit contrat faisait référence à la convention collective Syntec ; que, s’agissant des horaires de travail, M. X était classé dans la catégorie des cadres « modalité de réalisation de mission avec autonomie complète » ; que s’agissant de sa rémunération, il était stipulé : « votre rémunération mensuelle brute forfaitaire est fixée à 5 539 euros pour un temps de travail limité annuellement à 218 jours (intégrant la journée de solidarité) ».

Ainsi, il apparaît que la convention de forfait était prévue dans le contrat de travail fixant le nombre de jours travaillés, mais en outre, cette convention de forfait était prévue par un accord collectif dont les stipulations assuraient la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

De là, il suit que le moyen présenté par M. X est infondé pour la période postérieure au 1er avril 2014.

En revanche, la société ne justifie pas avoir organisé sur l’ensemble de la période l’entretien prévu à l’article L. 3121-46 du code du travail de sorte que la convention de forfait est inopposable à M. X, lequel peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l’existence et le nombre.

Ajoutant au jugement, il conviendra de déclarer que la convention de forfait de M. X lui est inopposable.

Sur les heures supplémentaires :

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié se contente, sans produire aucune pièce, d’affirmer qu’il réalisait 10 heures supplémentaires par semaine. Dès lors, il ne présente pas, à l’appui de sa demande, d’éléments suffisamment précis quant aux heures qui ne lui étaient prétendument pas rémunérées.

Par conséquent, ajoutant au jugement, M. X sera débouté de ce chef de demande.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

M. X ayant été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il ne peut prétendre au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé de sorte qu’ajoutant au jugement, il sera débouté de ce chef de demande.

Sur la prime de vacances et les frais de déplacement :

M. X s’appuie sur l’article 31 de la convention collective de sorte qu’il s’estime éligible au bénéfice d’un rappel de 2 715,30 euros au titre de la prime de vacances. Il se fonde en outre sur l’article 50 de la convention collective pour prétendre à un rappel de 15 490 euros.

En réplique, la SA Wavestone reproche à M. X de ne présenter, dans ses conclusions, qu’une retranscription des articles 31 et 50 de la convention collective et de ne démontrer ni ne justifier de ses prétentions.

En l’espèce, comme le relève la société, M. X ne présente, dans ses conclusions, que les textes relatifs à la prime de vacances (article 31) et aux frais de déplacement (article 50). Il n’explique pas le calcul qui l’a amené à prétendre au paiement des rappels qu’il sollicite.

Ainsi, il ne présente pas de moyens de fait et de droit permettant d’accueillir sa demande. Ajoutant au jugement, il en sera débouté.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences :

M. X rappelle que s’agissant d’une faute lourde, il revient à l’employeur d’établir l’intention de lui nuire ; qu’il lui est reproché d’avoir présenté des candidats ou salariés de la SA Wavestone (anciennement Solucom) à une autre société ' la société Z ' alors qu’il n’a jamais eu de lien contractuel avec la société Z, que les sociétés Z et Solucom n’étaient pas concurrentes et qu’il n’a jamais exercé une activité concurrente à celle de son employeur, notamment au profit de la société Z. Il ajoute que l’employeur ne démontre pas non plus son intention de nuire. Il soutient, en ce qui concerne la clause d’exclusivité, que ladite clause était rédigée dans des termes insuffisamment précis pour permettre de connaître les limites de la restriction et vérifier si elle est justifiée et proportionnée de sorte que cette clause est nulle.

En réplique, la SA Wavestone objecte que le licenciement pour faute lourde de M. X est justifié, le salarié ayant eu pour intention de lui nuire, ce qui est caractérisé par :

. une exécution déloyale de son contrat de travail en raison d’une activité concurrente,

. les débauchages ou tentatives de débauchage des salariés de la société Solucom,

. l’utilisation abusive des moyens mis à sa disposition par la société Solucom,

. le dénigrement de la société Solucom.

La faute lourde est celle commise par le salarié dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

Il revient à la société d’établir les faits justifiant une telle sanction et d’établir en particulier l’intention du salarié de lui nuire.

En l’espèce, dans la lettre de licenciement, il est reproché en substance à M. X :

(1) d’exécuter son contrat de travail de manière déloyale en exerçant une activité concurrente au profit d’une société concurrente (Z), en dépit de sa clause d’exclusivité,

(2) l’intention de nuire à la Société Solucom, en :

. organisant le débauchage de ses salariés et de ses consultants au profit d’une autre société (Z) et en détournant des candidats pour qu’ils soient engagés par une autre société (Z) et ce, en utilisant les informations et le système d’information de la Société Solucom mis à sa disposition dans le cadre des activités de recrutement qui lui étaient confiées,

. dénigrant la société Solucom,

(3) le détournement d’un partenariat entre Solucom et le cabinet de recrutement AI PARTNERS au profit de la société Z.

Préalablement à l’examen des griefs, il convient de préciser que le contrat de travail de

M. X prévoyait une clause d’exclusivité stipulant : « Vous déclarez formellement n’être lié à aucune entreprise (') Vous vous engagez à l’exclusivité professionnelle la plus absolue au profit de notre société. Vous vous interdisez ainsi de collaborer, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, par personne physique ou morale interposée, avec toute entreprise concurrente ou non de Solucom, sauf autorisation préalable (') » (art. 5.2 du contrat). Le contrat prévoyait aussi (art. 5.5) que M. X était astreint à un secret professionnel puisqu’il s’engageait « à ne pas communiquer à qui que ce soit les informations, les produits, les méthodes, les renseignements, les documents, internes ou externes à la société qui entreraient en [sa] possession dans le cadre de [sa] collaboration avec Solucom, soit pour le compte de clients de la société, soit pour la société elle-même, vous déclarant lié à cet égard par le secret professionnel le plus absolu. Il en est de même pour les renseignements, résultats, etc. découlant des travaux réalisés chez Solucom ou constatés chez le client ».

M. X estime nulle la clause d’exclusivité mis à sa charge.

S’agissant d’un contrat de travail à temps complet, la clause d’exclusivité n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché.

En l’espèce, M. X reproche à la clause de ne pas être suffisamment précise. Il ne conteste donc pas le caractère indispensable de la clause eu égard à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, ni son caractère justifié eu égard à la nature des tâches à accomplir ni encore son caractère proportionné au but recherché. Il sera observé que la clause, ainsi rédigée est précise de

sorte qu’elle n’encourt pas la nullité alléguée et qu’en tout état de cause, quand bien même cette clause serait nulle, il n’en demeure pas moins que le salarié est tenu, pendant l’exécution de son contrat de travail d’une obligation de loyauté et de fidélité.

(1) Il est établi par les nombreux courriels versés aux débats que M. X a travaillé pour le compte d’une société tierce ' la société Z ' pour laquelle il procédait à du recrutement. La société Z exerçait son activité dans le domaine du conseil en systèmes et logiciels informatiques. Comme rappelé dans les faits constants, la société Solucom, nouvellement dénommée Wavestone, est quant à elle une société de conseil en management et en système d’information. Aussi, les profils des salariés appelés à exercer des fonctions opérationnelles au sein des deux sociétés étaient-ils très proches.

L’implication de M. X dans le recrutement des salariés d’Z était fort comme le montrent :

. le courriel que M. Y, d’Z, adressait notamment à M. X le 31 mars 2015, dans lequel il lui adressait, ainsi qu’à deux autres personnes ses remerciements : « Je tiens à vous remercier tous les trois pour votre implication au quotidien pour créer les clés de succès au développement de l’activité Conseil » (pièce 24 E) ;

. le courriel du même M. Y en date du 11 février 2015 dans lequel il indiquait : « Je vais proposer à G X demain matin qu’on lui attribue un téléphone Z, une adresse mail Z et ce, sous un pseudo (exemple : AL AM) pour qu’il puisse appeler des candidats et les suive par mail sans être inquiété par rapport à ses outils actuels. OK pour vous ' » Et non sans enthousiasme, M. X répliquait : « of course ! » (pièce 25 E).

L’implication de M. X était aussi de longue durée puisqu’elle remontait au moins à février 2012 comme le montre la pièce 26 de la société (échange de courriels entre M. X et

M. A et entre ce dernier et la société Z, montrant que M. A a quitté la société Solucom pour travailler pour la société Z).

(2) L’organisation du débauchage de salariés de la société Solucom est elle aussi démontrée. Outre par la pièce 26 précédemment visée, elle est établie par d’autres pièces montrant la participation de M. X au débauchage ' au profit d’Z ' de plusieurs salariés de Solucom comme par exemple MM. B et Bour en décembre 2014 (pièce 27 E) ou encore

M. C, consultant de la société, à propos de qui, s’adressant à la société Z, M. X indiquait : « AC (C) est assez tétanisé à l’idée d’annoncer sa dém à Solucom donc tout ce qui peut le détendre est bon à prendre’ Le pb majeur chez Solucom est que dès l’instant où tu évoques l’idée de partir, tu sors du cercle et tu es méprisé parce que traître.

On te fait un énorme numéro de chantage affectif (') Le fait est qu’une dém chez Solucom est une épreuve pour la majorité des jeunes et notre rôle est de les accompagner ! » (pièce 28 E ' courriel du 11 septembre 2014).

De même sont établies les tentatives de débauchage, comme par exemple celle de M. D courant février 2015 (pièce 36 E), celle de M. E en janvier 2014 (pièce 37 E), salariés de Solucom.

Également est démontré le dénigrement de la société Solucom par M. X comme le montrent par exemple les pièces 45 E (courriel du 6 novembre 2013 de M. X à M. F – d’Z – où le salarié parle de « son exfiltration de Solucom » et où il évoque la trajectoire d’Z qui est à « l’antithèse parfaite de l’environnement nauséabond et stérilisant » dans lequel il évolue chez Solucom) ou encore 46 (courriel du 31 mars 2015 dans lequel M. X parle de la société Solucom comme d’une « boîte de daube prétentieuse ») ou enfin (courriel du 24 mars 2015 où, parlant de la société Solucom, il indique : « Solucom, la SSII des trous du cul qui croient qu’ils n’en sont pas. Si si » et «  J’en ai vraiment plein le c’ de ces cons immatures »).

Enfin est démontré le fait que M. X utilisait les informations et le système d’information de la Société Solucom mis à sa disposition dans le cadre des activités de recrutement qui lui étaient confiées. Cela ressort par exemple des pièces 40 (courriel du 31 octobre 2013 par lequel M. X AN à la société Z une note relative au recrutement des account managers au sein de Solucom), 42 (courriel du 22 février 2014 par lequel M. X AN à la société Z une présentation de l’activité Innovation digitale de Solucom) ou encore 43 (courriel du 19 juin 2014 par lequel M. X AN à la société Z une pièce concernant des données ' notamment salariales ' d’une partie des collaborateurs de Solucom : ceux affectés au service « Architecture des systèmes d’information » (ASI)).

(3) Enfin est établi le fait que M. X a présenté à la société Z, courant juillet 2013, des candidatures proposées par la société Rosewoodpartners initialement destinées à la société Solucom (pièce 44 E).

En synthèse de ce qui précède, les fautes reprochées à M. X dans la lettre de licenciement sont établies.

S’agissant de l’intention de nuire, élément constitutif d’une faute lourde, s’il est incontestable que les fautes de M. X ont de fait pu nuire à la société, il demeure que le salarié poursuivait un objectif personnel illustré par la pièce 16 E ' courriel dans lequel M. X AO, le 28 août 2013, l’intérêt qu’il portait à la société Z qui, disait-il, « fait partie des boites qui m’intéressent pour greffer ma future boîte de conseil dessus via une convention de gestion et de tréso. Z est sur Lille/Paris/Lyon ».

La faute lourde ne peut donc pas être retenue faute d’intention de nuire étant précisé que l’intention de nuire ne peut se déduire des seules nuisances ' même avérées ' causées à l’entreprise par le comportement fautif du salarié.

En revanche les fautes établies rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et sont constitutives d’une faute grave privative de toute indemnité de rupture et a fortiori d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ce qui conduit, ajoutant au jugement, à débouter le salarié de ses demandes tendant à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes.

Sur les demandes de l’employeur :

Seule la faute lourde permet à l’employeur d’engager la responsabilité civile du salarié.

Celle-ci n’ayant pas été retenue, il convient, infirmant le jugement, de débouter la société des demandes reconventionnelles qu’elle forme contre le salarié à savoir les demandes suivantes :

. 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral,

. 15 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail.

En outre, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la SA Wavestone de ses demandes tendant à la condamnation du salarié à lui payer :

. 193 747,92 euros au titre du remboursement du salaire qu’elle lui a versé sans exécution de son contrat de travail,

. 33 000 euros au titre du remboursement des sommes qu’elle a exposées compte tenu des

manquements de M. X,

. 570 931 euros au titre de la perte de marge qu’elle a subie.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, M. X sera condamné aux dépens.

Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. X à payer à la SA Wavestone la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Compte tenu du sens de la présente décision, il conviendra de dire n’y avoir lieu de condamner M. X à payer à son adversaire une indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

DÉCLARE recevables les demandes de M. X,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la SA Wavestone de ses demandes indemnitaires,

DÉCLARE inopposable à M. X sa convention de forfait en jours,

DÉBOUTE M. X de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

DÉBOUTE M. X de sa demande indemnitaire du chef du travail dissimulé,

DIT le licenciement de M. X justifié par une faute grave,

DÉBOUTE M. X de ses demandes relatives aux indemnités de rupture et à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

DIT n’y avoir lieu de condamner M. X à payer à la SA Wavestone une indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a condamné M. X à payer à la SA Wavestone une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile,

CONDAMNE M. X aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

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