COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56B

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 OCTOBRE 2021

N° RG 20/02460 – N° Portalis DBV3-V-B7E-T36D

AFFAIRE :

[…]

C/

SA EIFFAGE ENERGIE SYSTEME – CLEMESSY

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 19 Février 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2013F02229

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Martine DUPUIS

M^e Claire RICARD,

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2063809 – Représentant : M^e Pierre MOUNIER de l’AARPI ARCHERS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SA EIFFAGE ENERGIE SYSTEME – CLEMESSY

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2201027 – Représentant : M^e Stéphanie JUFFROY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1542

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique MULLER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

M^me Véronique MULLER, Conseiller,

Monsieur Bruno NUT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

EXPOSE DU LITIGE

Selon contrat du 25 janvier 2012, la société Messer France (ci-après la société Messer), maître d’ouvrage, a

confié à la société lbetec lngénierie (ci-après société Ibetec), entrepreneur principal, la construction d’une

unité de traitement de CO2 sur le site industriel de Lacq (64), pour le prix de 2.300.000 ' HT, le paiement étant

échelonné en 10 étapes. La société Ibetec disposait d’une garantie de sa société mère (société Horus Ingénierie

conseil) à hauteur de 1.495.000 ' en cas de défaillance.

Selon commande du 14 février 2012, la société lbetec a confié à la société Eiffage Energie Système -

Clemessy (ci-après la société Clemessy) la sous-traitance du lot électricité et instrumentation pour un prix de

440.362,44 ' HT, payable selon les modalités prévues à l’article 5 des conditions particuliéres du contrat.

Les factures de la société Clemessy ont été acquittées jusqu’en septembre 2012, puis la société Ibetec a été

placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence le 14 janvier 2013,

redressement judiciaire converti en liquidation le 25 mars 2013.

La société Clemessy s’est alors retournée contre le maître d’ouvrage Messer sur le fondement des articles 12,

13 et subsidiairement 14 de la loi du 31 décembre 1975, pour obtenir paiement des sommes lui restant dues,

soit 258.471,35 ' TTC.

Par courrier du 27 octobre 2012, la société Clemessy a notamment indiqué à la société Messer qu’elle

entendait mettre en oeuvre son action directe pour obtenir paiement des sommes non réglées par la société

Ibetec. Elle lui a ensuite adressé plusieurs courriers, les 21 novembre 2012, 15 février et 24 avril 2013.

Par acte du 14 mai 2013, la société Clemessy a assigné la société Messer devant le tribunal de commerce de

Nanterre aux fins de la voir condamner à lui verser la somme de 258.471,35 euros au titre des prestations

réalisées en exécution du contrat de sous-traitance.

Par acte du 31 octobre 2013, la société Messer a fait assigner la société Horus en intervention forcée en sa

qualité de garante de la société Ibetec. La société Horus a ensuite appelé en garantie son assureur.

La société Game Pyrénées, autre sous-traitante de la société Ibetex, a également assigné la société Messer en

paiement devant le tribunal de Nanterre. Ce litige fait l’objet d’un arrêt de cette cour du même jour. (Affaire

portant le RG : 20-2461)

Par jugement du 19 février 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— Débouté la société Messer France de ses demandes de jonction,

— Condamné la société Messer France à payer à la société Clemessy la somme de 258.471,35 ' augmentée des

intérêts au taux appliqué par la BCE à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points à

compter de la date d’exigibilité du paiement de chaque facture;

— Ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil;

— Condamné la société Messer France à payer à la société Eiffage la somme de 5.000 ' en application de

l’articIe 700 du code de procédure civile ;

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement sans constitution de garantie ;

— Condamné la société Messer France aux dépens.

Par déclaration du 10 juin 2020, la société Messer France a interjeté appel du jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 4 mars 2021, la société Messer France demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du 19 février 2020 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

Sur la demande principale de la société Clemessy :

— Débouter la société Clemessy de ses demandes et prétentions au titre de l’action directe,

— Subsidiairement, limiter le montant d’une éventuelle condamnation à la somme de 89.466,78 euros en

principal à répartir au marc le franc entre la société Clemessy et les autres sous-traitants de la société Ibetec

dont l’action directe serait recevable,

— En application de cette règle et à supposer que l’action directe de Game Pyrénées soit jugée recevable, il

conviendrait alors de limiter le montant de l’éventuelle condamnation à l’encontre de la société Messer à la

somme de 38.671,05 euros,

— En tout état de cause, limiter le taux d’intérêt appliqué au montant de la condamnation en principal

éventuellement prononcée contre la société Messer France à trois fois le taux d’intérêt légal,

Sur la demande subsidiaire de Clemessy :

— Débouter la société Clemessy de ses demandes et prétentions formées à titre subsidiaire sur le fondement de

l’article 14-1 de la loi sur la sous-traitance,

— A titre subsidiaire, limiter le montant d’une éventuelle condamnation sur le fondement de l’article 14-1 de la

loi sur la sous-traitance à la juste proportion pouvant être réclamée par la société la société Clemessy sur la

somme globale de 89.466,78 euros soit la somme de 38.671,05 euros,

— Débouter en tout état de cause la société Clemessy de sa demande d’assortiment de la condamnation

éventuelle sur le fondement de l’article 14-1 de la loi sur la sous-traitance des intérêts au taux légal à compter

du 21 février 2013 ou, à tout le moins, à compter du 14 mai 2013, toute condamnation éventuelle ne pouvant

être assortie d’intérêts de retard au taux légal qu’à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

En tout état de cause :

— Débouter la société Clemessy de toutes ses demandes, fins et conclusions;

— Condamner la société Clemessy à payer à la société Messer France une somme de 15.000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Clemessy au paiement des entiers dépens lesquels pourront être directement recouvrés

par la société Lexavoué Paris-Versailles en application de l’article 699 du code procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 7 juin 2021, la société Clemessy demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— Préciser que pour chaque facture le taux d’intérêt applicable sera celui appliqué par la BCE à son opération

de refinancement la plus récente à la date d’exigibilité de cette facture, majoré de 10 points,

A titre subsidiaire :

— Juger que la société Messer France a commis une faute, qui engage sa responsabilité quasi-délictuelle, sur le

fondement des dispositions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975,

En conséquence :

— Condamner la société Messer France à payer à la société Clemessy la somme de 258.471,35 ' à titre de

dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par elle,

— Subsidiairement, condamner la société Messer France à payer à la société Clemessy l’exacte différence entre

la somme en principal qui sera retenue au titre de l’action directe et la somme de 258.471,35 ',

— En tout état de cause, assortir la condamnation des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2013, date

de réception de la mise en demeure de la société Clemessy par la société Messer France ou, à tout le moins, à

compter du 14 mai 2013, date de délivrance de l’exploit d’huissier,

— Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil.

— Condamner la société Messer France à payer à la société Clemessy une somme de 7.000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure, ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 juin 2021.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux

écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient d’examiner successivement la demande principale formée par la société Clemessy sur le fondement

de l’action directe du sous-traitant, puis la demande subsidiaire formée par cette société sur le fondement de la

responsabilité quasi-délictuelle de la société Messer en sa qualité de maître de l’ouvrage.

1 – sur la demande principale en paiement sur le fondement de l’action directe

* sur les conditions d’application de l’action directe

La société Messer reproche au premier juge de l’avoir condamnée au paiement sur le fondement de l’action

directe de la société Clemessy. Elle soutient que les conditions de cette action directe ne sont pas réunies dès

lors qu’elle n’avait pas agréé les conditions de paiement de la société Clemessy.

La société Clemessy observe d’une part que son acceptation tacite n’est plus contestée par la société Messer,

d’autre part que cette dernière a tacitement agréé ses conditions de paiement, de sorte que les conditions de

l’action directe sont réunies. S’agissant de cet agrément, la société Clemessy soutient que la société Ibetec a

adressé, le 26 décembre 2012, copie du contrat de sous-traitance à la société Messer, cette dernière n’ayant

émis aucune protestation ni contesté les conditions de paiement, de sorte qu’elle les a tacitement agréées. Elle

ajoute que la société Messer n’est pas fondée à invoquer son courrier tardif du 5 mars 2013 relatif à l’absence

d’agrément des conditions de paiement, dès lors que la réception sans réserve du contrat le 26 décembre 2012

manifeste un agrément tacite de ses conditions de paiement. Elle indique enfin que la société Messer lui a

indiqué avoir retenu le reliquat des sommes dues à la société Ibetec, ce qui manifeste encore son agrément

tacite de ses conditions de paiement.

****

Il résulte de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 applicable à la sous-traitance que l’entrepreneur qui

entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la

conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les

conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage; l’entrepreneur principal

est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la

demande.

Il résulte de l’article 12 de la même loi que le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si

l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en

vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.

Il est constant que l’action directe du sous-traitant ne peut être mise en oeuvre qu’à condition pour ce dernier

de justifier, de manière cumulative, d’une part qu’il a été accepté par le maître d’ouvrage, d’autre part que ce

dernier a agréé ses conditions de paiement. La simple connaissance par le maître de l’ouvrage de l’existence

d’un sous-traitant ne suffit pas à caractériser son acceptation ni l’agrément des conditions de paiement du

sous-traité. Cette acceptation et l’agrément ne peuvent résulter que d’actes manifestant sans équivoque l’accord

du maître de l’ouvrage.

En l’espèce, la société Messer ne conteste pas son acceptation de la société Clemessy en qualité de

sous-traitant, soutenant uniquement ne pas avoir agréé, même tacitement, ses conditions de paiement.

Par courrier recommandé du 17 octobre 2012 (accusé de réception signé par la société Messer le 19 octobre

2012), la société Clemessy a écrit à la société Messer pour l’informer qu’elle se trouvait dans l’obligation

d’exercer à son égard l’action directe pour un montant de 184.335,71 euros, l’informant qu’elle détenait

également contre la société Ibetec une autre créance non échue.

Après expiration du délai d’un mois prévu à l’article 12 précité, la société Clemessy a demandé à la société

Messer, par courrier du 21 novembre 2012, de lui régler la somme de 184.335,71 euros. Elle a ultérieurement

mis en oeuvre son action directe pour de nouvelles créances.

Par courrier du 17 décembre 2012, la société Messer a répondu à la société Clemessy en lui rappelant que le

sous-traitant ne pouvait réclamer paiement que des sommes encores dues par le maître d’ouvrage à l’entreprise

principale, ajoutant : 'au moment où nous prenons connaissance de votre courrier, alors même que nous ne

disposons pas de la copie de votre mise en demeure à lbetec Ingenierie, nous vous informons que la société

Ibetec Ingénierie avait déjà été désintéressée des sommes dues. Il n’existe aucune créance impayée, voire

facture à échoir d’Ibetec à l’égard de Messer France. Pour ces différentes raisons, nous sommes au regret de ne

pas pouvoir donner suite à votre demande (…).'

Dans un courrier ultérieur du 4 mars 2013, la société Messer écrivait à la société Clemessy 'le reliquat des

sommes dues à la société Ibetec Ingénierie a été immédiatement retenu par Messer France pour préserver vos

droits (…). Les sommes réclamées à ce titre par votre société s’élèvent à ce jour à 258.471,35 euros. Afin de

pouvoir statuer dans les meilleurs délais, nous vous saurions gré de bien vouloir justifier ces sommes de façon

précise en nous adressant notamment la réception sans réserves de vos travaux, car en vertu de l’article 13 de

la loi de 1975 relative à la sous-traitance, seul le paiement des prestations dont Messer France est réellement

bénéficiaire peut être réclamé (…).'

Dans un courrier du 5 mars 2013 adressé à la société Ibetec, la société Messer admet que cette dernière lui a

transmis, le 26 décembre 2012, le contrat de sous-traitance conclu avec la société Clemessy.

Il est ainsi établi en premier lieu que la société Messer a bien eu connaissance du contrat de sous-traitance de

la société Clemessy et donc des conditions de paiement du sous-traitant figurant à l’article 5 de ce contrat.

Dans ses courriers des 17 décembre 2012 et 4 mars 2013 – en réponse à l’action directe exercée par la société

Clemessy – la société Messer ne s’est jamais prévalue d’un défaut d’agrément des conditions de paiement. Elle

a, dans un premier temps rappelé que le sous-traitant ne pouvait réclamer paiement que des sommes encore

dues par le maître d’ouvrage à l’entreprise principale, tout en soutenant ne rien devoir à la société Ibetec, pour

admettre dans un deuxième temps qu’elle avait retenu le reliquat des sommes dues à cette dernière 'pour

préserver vos droits', demandant en outre à la société Clemessy de justifier de la somme de 258.471,35 euros.

Le fait, pour la société Messer, d’avoir retenu le reliquat des sommes dues à Ibetec pour 'préserver les droits'

de la société Clemessy – alors même qu’elle avait connaissance des conditions de paiement de cette dernière -

suffit à caractériser un agrément tacite des conditions de paiement du sous-traitant, de sorte que les conditions

de l’action directe de la société Clemessy sont réunies.

* sur la mise en oeuvre de l’action directe

Il résulte de l’article 13 de la loi sur la sous-traitance que l’action directe ne peut viser que le paiement

correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est

effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à

l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent.

En l’espèce, la société Messer soutient qu’elle ne devait plus aucune somme à la société Ibetec au jour de

l’exercice de l’action directe par la société Clemessy, précisant qu’elle produit aux débats les justificatifs de

paiement des 9 premiers règlements et qu’elle a réglé la dernière facture de la société Ibetec d’un montant de

89.466,78 euros par compensation avec sa créance au titre de la levée des réserves.

La société Clemessy soutient que la preuve des règlements n’est pas rapportée, estimant que le libellé des

factures ne permet pas de les rattacher au contrat principal, que le numéro de commande figurant sur les

factures ne correspond pas au contrat principal, et enfin que les virements bancaires ne peuvent être rattachés

au paiement des factures. Elle soutient en outre que la société Messer n’est pas fondée en sa demande de

compensation, faisant notamment valoir que la créance alléguée par Messer est tout à fait incertaine.

****

Il ressort du contrat principal entre Messer et Ibetec que le paiement des travaux devait s’effectuer en 10

étapes, précisément décrites à l’article 6 du contrat.

S’il est exact que les factures de la société Ibetec mentionnent un numéro de commande différent du numéro

porté sur le contrat principal, la cour observe qu’elles portent également mention d’une référence de devis qui

est bien celle mentionnée dans ce contrat, de sorte qu’il existe bien une corrélation entre le contrat principal et

les factures de la société Ibetec, la cour observant au surplus que les montants des factures sont exactement

ceux prévus dans les 10 étapes du contrat.

S’agissant des virements effectués par la société Messer au profit de la société Ibetec, la première produit tous

les justificatifs de ces virements et des débits opérés sur son compte bancaire, étant précisé que les virements

groupés sont à chaque fois détaillés dans une liste faisant bien apparaître le virement au profit de la société

Ibetec, de sorte que ces justificatifs ne sont pas contestables.

Il est ainsi établi qu’au jour de la mise en oeuvre de l’action directe – soit le 17 octobre 2012 – la société

Messer avait réglé à la société Ibetec 9 des 10 factures correspondant au marché, seule la dernière facture

Ibetec du 31 janvier 2013, pour un montant de 89.466,78 euros n’ayant pas été réglée.

A l’appui de sa demande de compensation relative à la 10^e facture, la société Messer fait valoir qu’elle

dispose d’une créance à l’encontre de la société Ibetec au motif, d’une part d’une inexécution partielle des

travaux correspondant à la facture numéro 9 (230.000 euros), d’autre part en raison des nombreuses réserves

émises le 24 septembre 2012, estimant que le prix des travaux nécessaires à la levée de ces réserves s’élève

environ à 207.000 euros.

Le procès-verbal de réception des travaux de la société Ibetec daté du 24 septembre 2012 mentionne 22

réserves, dont 19 ont déjà été levées, 3 seulement restant encore à lever.

La société Messer ne produit aucun document permettant de penser que ces 3 réserves n’auraient pas été

levées, ni qu’elles correspondraient à des travaux de reprise à hauteur de la somme de 207.000 euros, de sorte

que la compensation invoquée n’est pas justifiée.

Il convient dès lors de dire qu’à la date de mise en oeuvre de l’action directe, la société Messer restait encore

devoir à la société Ibetec la somme de 89.466,78 euros, de sorte que l’assiette de l’action directe doit

normalement porter sur cette somme.

Il n’en reste pas moins que cette somme doit être répartie entre les différents sous-traitants à proportion du

montant de leur créance, ce qui n’est pas discuté par la société Clemessy, étant observé que la société Game

Pyrénées se prévaut également (arrêt de cette cour du même jour dans l’affaire portant le numéro RG 20-2461)

d’une créance de 339.510,91 euros au titre de l’action directe contre la société Messer.

Les deux créances des sociétés Clemessy et Game Pyrénées s’élèvent à la somme de : 258.471,35 +

339.510,91 = 597.982,26 euros.

La société Clemessy peut dès lors uniquement prétendre à la somme de : 89.466,78 x 258.471,35/597.982,26

euros = 38.671,05 euros.

Il convient donc d’infirmer le jugement et de condamner la société Messer au paiement de la somme de

38.671,05 euros au titre de l’action directe.

* sur les intérêts

Le premier juge a fait application – sur le montant de la condamnation au titre de l’action directe – des intérêts

au taux de la BCE majoré de 10 points, et la société Clemessy sollicite la confirmation du jugement sur ce

point. Elle soutient en outre que le taux d’intérêt applicable entre la société Ibetec et la société Clemessy n’est

pas applicable dans la relation entre cette dernière et la société Messer, de sorte que les dispositions de l’article

L. 441-6 précité sont bien applicables.

La société Messer sollicite l’infirmation du jugement, indiquant que les dispositions de l’article L.441-6 du

code de commerce ne s’appliquent qu’à condition que les parties n’en aient pas décidé autrement, ce qui n’est

pas le cas en l’espèce, dès lors que les factures de la société Clemessy prévoyaient l’application d’une pénalité

de retard à hauteur de 3 fois le taux légal. Elle sollicite donc l’application de ce taux.

****

Il résulte de l’article L. 441-6 du code de commerce, dans sa version applicable au présent litige, que tout

producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales

de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour

une activité professionnelle.(…) Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions

d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant

sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne

peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt

appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10

points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire.

Force est ici de constater que ces dispositions du code de commerce ne sont applicables qu’entre

co-contractants (prestataire de service et demandeur de prestations), ce qui n’est pas le cas du maître de

l’ouvrage et du sous-traitant. L’article L. 441-6 précité est donc inapplicable en l’espèce. La société Messer

sollicitant toutefois la fixation du taux d’intérêt à trois fois le taux légal, et la cour ne pouvant statuer infra

petita, il convient de faire application de ce taux, les intérêts commençant à courir le 17 octobre 2012, date de

la mise en oeuvre de l’action directe. Il convient en outre d’ordonner la capitalisation des intérêts.

2 – sur la demande subsidiaire en paiement sur le fondement de l’article 14-1 de la loi sur la

sous-traitance

* sur le principe de la responsabilité de la société Messer sur le fondement de l’article 14-1 de la loi sur la

sous-traitance

La société Clemessy forme une demande subsidiaire en paiement – pour le cas notamment où l’assiette de

l’action directe serait limitée à la somme de 89.466,78 euros, ce qui est le cas en l’espèce – sur le fondement de

l’article 14-1 de la loi sur la sous-traitance. Elle reproche à la société Messer de ne pas avoir respecté ces

dispositions, en ce que la mise en demeure adressée le 17 décembre 2012 par la société Messer à la société

Ibetec est tardive, et insuffisamment coercitive. Elle ajoute que, sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 14-1

précité, la société Messer n’a pas exigé de la société Ibetec qu’elle fournisse une caution, de sorte que sa

responsabilité quasi-délictuelle est également engagée.

La société Messer soutient, à titre principal, que l’article 14-1 de la loi sur la sous-traitance est inapplicable en

ce que les travaux concernés ne sont ni des travaux de bâtiment, ni des travaux publics ou de génie civil. Elle

soutient subsidiairement qu’elle a bien respecté les dispositions de l’article 14-1 dès lors qu’elle a adressé, le 17

décembre 2012, une mise en demeure à la société Ibetec.

****

Il résulte de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 que :

' Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics :

— le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait

l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre

l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations. Ces dispositions

s’appliquent aux marchés publics et privés ;

— si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage dans

les conditions définies par décret en Conseil d’Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de

l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution. (…)

Les dispositions du deuxième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le

maître de l’ouvrage connaît son existence (…). Les dispositions du troisième alinéa s’appliquent également au

contrat de sous-traitance industrielle.'

Il résulte de l’article 2 du contrat principal (entre les sociétés Messer et Ibetec) que la société Messer : ' a pour

projet de construire une usine de CO2 sur une parcelle de terrain industriel située à Lacq, France (le 'site de

construction') et souhaite engager l’Entrepreneur pour exécuter tous les travaux et fournir tous les équipements

('étendue de la fourniture') pour cette partie de l’usine (système de chargement), tel que précisé dans l’annexe 1

de ce contrat (…). Les travaux comprennent principalement des tâches de construction et installation (travaux

de tuyauterie, structure en acier et des travaux d’électricité/instrumentation et automatisation).'

Si l’on peut admettre, comme le soutient la société Messer, que les travaux confiés à la société Ibetec ne

portent pas sur la construction même de l’usine, force est toutefois de constater qu’il s’agit toutefois de travaux

de bâtiment, en ce qu’il est fait référence à des 'travaux de tuyauterie, de structure en acier et des travaux

d’électricité’ à l’intérieur de l’usine.

De même, le contrat de sous-traitance porte sur des travaux d’électricité qui sont des travaux de bâtiment, de

sorte que les dispositions de l’article 14-1 précité sont bien applicables.

En l’absence d’acceptation et d’agrément exprès du sous-traitant, seules les dispositions de l’alinéa 1 de l’article

14-1 précité sont applicables, de sorte que le maître de l’ouvrage devait mettre l’entrepreneur principal ou le

sous-traitant en demeure de s’acquitter des obligations définies à l’article 3 de la loi sur la sous-traitance

(acceptation et agrément des conditions de paiement du sous-traitant).

La société Messer – qui ne conteste pas avoir eu connaissance de la présence sur le chantier de la société

Clemessy – soutient avoir procédé à cette mise en demeure par son courrier du 17 décembre 2012 adressé à la

société Ibetec.

S’il est exact que la société Messer a bien mis en demeure la société Ibetec, le 17 décembre 2012, de : 'lui

adresser, sous quinzaine, à compter de la date de première présentation de la présente, la demande d’agrément

des conditions de paiement de votre sous-traitant et la copie du contrat de sous-traitance avec la société

Clemessy', force est ici de constater que la société Messer avait connaissance de l’intervention de la société

Clemessy dès l’origine du projet puisque celle-ci était mentionnée dans le devis de la société Ibetec établi en

septembre 2011 et accepté le 25 janvier 2012.

La mise en demeure adressée par la société Messer plus de 12 mois après qu’elle ait eu connaissance de

l’intervention du sous-traitant, et alors qu’elle avait déjà réglé à ce dernier 95% du montant du marché est

manifestement tardive et inefficace, de sorte que cette société doit être considérée comme n’ayant pas respecté

l’obligation visée à l’article 14-1 précité, ayant ainsi engagé sa responsabilité quasi-délictuelle à l’égard de la

société Clemessy.

* sur la mise en oeuvre de la responsabilité de la société Messer

La société Clemessy sollicite paiement, sur le fondement de la responsabilité de la société Messer, à titre

principal d’une somme de 258.471,35 euros correspondant aux factures non réglées par la société Ibetec, et à

titre subsidiaire d’une somme égale à la différence entre la somme de 258.471,35 euros et celle allouée au titre

de l’action directe.

La société Messer soutient que le préjudice subi par le sous-traitant réside dans la perte de chance d’avoir pu

se prévaloir de l’action directe, indiquant qu’à ce titre la société Clemessy ne peut prétendre qu’à un

pourcentage de la somme pouvant être perçue au titre de l’action directe, cette dernière ne pouvant excéder

89.466,78 euros.

****

Le préjudice subi par la société Clemessy en lien de causalité avec la faute imputée à la société Messer, à

savoir le fait qu’elle ait tardivement mis en demeure la société Ibetec, est bien constitué de la perte de l’action

directe qu’elle aurait pu mettre en oeuvre plus rapidement si cette mise en demeure avait été faite en temps

utile. Il n’est justifié d’aucun autre préjudice en lien de causalité avec cette faute.

Force est ici de constater que la société Clemessy a déjà été indemnisée au titre de son action directe contre la

société Messer, l’assiette de cette action étant toutefois limitée aux sommes non encore payées par cette

dernière société à l’entrepreneur principal, ce qui n’a pas permis le paiement de l’intégralité de sa créance.

Sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle de la société Messer, la perte de l’action directe de la

société Clemessy ne porte pas sur une assiette plus large, dès lors qu’au moment de l’exercice de cette action,

la société Messer ne devait plus à la société Ibetec que la somme de 89.466,78 euros ainsi qu’il a déjà été

démontré, de sorte que le préjudice de la société Clemessy ne pourrait excéder cette somme, au surplus

répartie entre les deux sous-traitants, ainsi qu’il a déjà été démontré. La société Clemessy ayant déjà été

indemnisée au titre de son action directe, elle ne justifie donc d’aucun préjudice complémentaire pouvant être

indemnisé. Sa demande à ce titre sera donc rejetée.

3 – Sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Chacune des parties conservera à sa charge les dépens exposés en cause d’appel.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 19 février 2020 en toutes ses dispositions, à

l’exception de celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens qui sont confirmées,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Messer France à payer à la société Eiffage Energie Systèmes Clemessy la somme de

38.671,05 euros au titre de l’action directe, outre intérêts au taux de trois fois le taux légal à compter du 17

octobre 2012,

Dit que les intérêts dus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts,

Rejette toutes autres demandes,

Laisse à chacune des parties la charge des dépens qu’elle a exposés en cause d’appel.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

signé par Monsieur François THOMAS, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de

la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,