COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 JANVIER 2021

N° RG 19/00901 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TAGO

AFFAIRE :

B X

C/

S.A.S. LABORATOIRES BOUCHARA RECORDATI

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F14/03423

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS

M^e Sophie MARINIER de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B X

né le […] à Brest

[…]

[…]

Représentant : M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 20190091 – Représentant : M^e Frédérique CASSEREAU de la SELARL HOCHE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0077 substitué par M^e Marie Sophie SCHLUPP, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

S.A.S. LABORATOIRES BOUCHARA RECORDATI

N° SIRET : 448 777 920

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Sophie MARINIER de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P238

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 Décembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Hélène PRUDHOMME, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Le 29 octobre 2012, M. B X était embauché par la société Laboratoires Bouchara Recordati en qualité de directeur Business Unit OTC/Pharmacie (statut cadre) par contrat à durée indéterminée. Cette BU OTC commercialise notamment les produits d’automédication et les médicaments génériques des Laboratoires Bouchara Recordati. En dernier lieu, le salarié percevait un salaire moyen brut mensuel de 10 000 euros. Le contrat de travail était régi par la convention de l’industrie pharmaceutiques.

Le 8 juillet 2014, l’employeur le convoquait à un entretien préalable en vue de son licenciement. L’entretien avait lieu le 23 juillet 2014. Le 28 juillet 2014, il lui notifiait son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par courrier du 28 juillet 2014, le salarié contestait le motif de son licenciement. La société maintenait toutefois sa décision.

Le 24 novembre 2014, M. B X saisissait le conseil de prud’hommes de Nanterre.

Vu le jugement du 9 janvier 2019 rendu en formation paritaire par le conseil de prud’hommes de Nanterre qui a :

— dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamné la société Laboratoires Bouchara Recordati à verser à M. X la somme de 60 000 euros à titre d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— dit n’y avoir pas lieu à exécution provisoire sur cette créance indemnitaire

— débouté M. X de toutes ses autres demandes

— condamné la société Laboratoires Bouchara Recordati à rembourser à Pôle emploi la somme de 6 000 euros au titre des allocations d’aide au retour à l’emploi versées à M. X

— condamné la société Laboratoires Bouchara Recordati à verser à M. X la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société Laboratoires Bouchara Recordati de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Laboratoires Bouchara Recordati aux dépens.

Vu l’appel interjeté par M. B X le 28 février 2019.

Vu les conclusions de l’appelant, M. B X, notifiées le 22 novembre 2019, soutenues à l’audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d’appel de:

— confirmer le jugement en ce qu’il dit le licenciement de M. B X sans cause

réelle et sérieuse

— infirmer et réformer le jugement pour le surplus

En conséquence,

— dire et juger que,

— le forfait en jours auquel était soumis M. B X est inopposable

— M. B X n’a pas disposé des moyens humains nécessaires pour atteindre

ses objectifs et ainsi percevoir sa rémunération variable

En conséquence,

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 120 000 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement d’un rappel d’heures

supplémentaires de 77 512,96 euros

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 7 751,29 euros au titre des congés payés afférents

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 22 889,28 euros au titre des repos compensateurs

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 61 446 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 24 000 euros de rappel de prime pour l’année 2013

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 12 000 euros de rappel de prime pour l’année 2014

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société Laboratoires Bouchara Recordati aux entiers dépens

— ordonner le versement des intérêts de droit et la capitalisation des intérêts.

Vu les conclusions de l’intimée, la société Laboratoires Bouchara Recordati, notifiées le 14 janvier 2020, soutenues à l’audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d’appel de :

— infirmer le jugement rendu en ce qu’il a

— dit le licenciement de M. B X dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamné la société Laboratoires Bouchara Recordati au paiement de 60 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à rembourser à Pôle emploi la somme de 6 000 euros au titre des allocations d’aide au retour à l’emploi versées à M. B X

— condamné la société au versement de la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— confirmer le jugement rendu en ses autres dispositions

— débouter M. B X de toutes ses demandes

— condamner M. B X à payer aux Laboratoires Bouchara-Recordati la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamner M. B X aux entiers dépens.

Vu l’ordonnance de clôture du 26 octobre 2020.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la convention de forfait en jours : M. X expose qu’il était soumis à une convention de forfait en jours telle que cela résulte de ses bulletins de salaire et qui correspond à sa position hiérarchique dans l’entreprise, alors qu’il n’a pas signé l’acceptation d’une telle convention et que son employeur n’a pas réalisé les entretiens annuels nécessaires à la rendre régulière. Dès lors, il demande à la cour de dire que cette convention lui est inopposable et il demande la condamnation de la SA Laboratoires Bouchara Recordati à lui payer les heures supplémentaires qu’il a effectuées ainsi que l’indemnité pour travail dissimulé. Il réclame le paiement de la somme globale de 77 512,96 euros outre les congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires (après avoir demandé paiement de la somme de 639 198 euros devant le conseil de prud’hommes) et 61 446 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

La SA Laboratoires Bouchara Recordati affirme que M. X avait le statut de cadre dirigeant et dès lors, elle affirme qu’il était exclu des dispositions du code du travail sur la durée du travail (article L. 3111-2 d code du travail), relatives au repos quotidien et hebdomadaire, aux jours fériés et à la journée de solidarité, concluant qu’elle n’était en conséquence pas tenue de décompter son temps de travail. Elle demande donc que M. X soit débouté de sa demande de rémunération de ses heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé.

Est considéré comme cadre dirigeant le cadre qui participe à la direction de l’entreprise et auquel sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement.

C’est à celui qui invoque le statut de cadre dirigeant d’en rapporter la preuve ; M. X a été embauché en qualité de directeur Business Unit OTC/pharmacie par contrat du 29/10/2012 ; son contrat de travail ne fait aucune mention de ce qu’il est considéré cadre dirigeant tandis qu’il n’y est indiqué qu’il bénéficie du statut de cadre relevant du groupe 10 de la convention collective et que son salaire est de 10 000 euros mensuels ; ses bulletins de salaire notent qu’il était sous forfait-jours de 211 jours ;

La SA Laboratoires Bouchara Recordati affirme que M. X participait aux Comex (comités exécutif) de la société et qu’il disposait du 5^e salaire le plus élevé des salaires des directeurs de la société.

En ce qui concerne sa participation au Comex, le salarié dit qu’il s’y est présenté en qualité d’invité lorsque les sujets abordés relevaient de sa compétence mais conteste avoir eu la qualité de membre du Comex.

La cour constate qu’aucune pièce ne désigne M. X comme membre du Comex et les 4 comptes-rendus du Comex versés aux débats par la SA Laboratoires Bouchara Recordati datés des 7 et 17 février (où il était mentionné comme absent), 3 mars et 10 juin 2014 (pièce 24 de la société) indiquent sa présence parmi 9 autres personnes et ne le désignent comme responsable des sujets abordés au cours de l’ensemble de ces réunions qu’au titre de la « déclaration av pharmaciens : point AFIPA » le 3 mars 2014 de sorte que son affirmation de n’avoir été invité, sur les 20 mois de présence dans l’entreprise, qu’à quelques séances du Comex n’est pas contrée par la SA Laboratoires Bouchara Recordati qui ne justifie pas son affirmation de membre du Comex.

Enfin si son salaire de 10 000 euros par mois était le 5^e salaire dans l’ordre décroissant des directeurs de l’entreprise suivant l’affirmation de la société, la pièce 16 versée par l’entreprise n’apporte aucun élément à ce titre, M. X faisant justement remarquer qu’en raison de l’absence de tout patronyme permettant d’identifier la réalité des salaires mentionnés à la date du 8/10/2018, alors que M. X a été licencié en juillet 2014, et qu’aucune mention n’indique que cette pièce se rapporte à la SA Laboratoires Bouchara Recordati à la date de présence de M. X dans l’entreprise.

En conséquence, la société ne justifie pas que ce salarié participait à la direction de l’entreprise, alors qu’il était sous l’autorité du directeur des opérations commerciales (pièce 1 de la société), ce dernier apparaissant dans les comptes rendus Comex comme étant le responsable des décisions prises pour cette direction (T. A). Il n’est dès lors pas démontré que la qualification de cadre dirigeant pouvait être octroyée à M. X. Aussi, et alors que ce dernier n’a signé aucune convention de forfait en jours, il relevait de la législation sur la durée de travail des articles L. 3121-1 et suivants du code du travail.

Dès lors, M. X peut demander paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies au-delà du temps légal de 35 heures par semaine.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X verse en pièce 22 les emails qu’il dit avoir reçus de son supérieur ou de la DRH, en pièce 23 les mails qu’il a envoyés en réponse à ces demandes tardives ou de week-end, et en pièce 24 les convocations reçues à des réunions au siège en Italie ou à des formations en soirée ou lors de jours fériés.

Il produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées en donnant quotidiennement ses heures de début et ses heures de fin de travail, illustrant ses heures tardives par l’affirmation d’envois ou de réception d’emails.

Ces pièces contiennent des éléments préalables suffisamment précis quant aux heures prétendument non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre en fournissant ses propres éléments ;

La SA Laboratoires Bouchara Recordati n’apporte aucun élément sur les horaires de travail de M. X et se contente de constater que les mails produits ne démontrent pas la réalité d’un travail demandé par l’entreprise.

La cour, à l’examen de ces pièces, constate qu’une part importante des mails versés par le salarié ne démontre aucun travail de fond de sa part, se contentant fréquemment de les transférer ou de répondre très brièvement, alors qu’il ne présentaient aucun caractère d’urgence ou qu’ils étaient adressés à plusieurs personnes en même temps et qu’aucune réponse ne lui était demandée à réception ; que le travail prétendu le week-end correspond le plus souvent à la réception d’un mail de son supérieur dans ce cadre, sans qu’il ne justifie avoir répondu à ces mails de sorte qu’à la vue de ces pièces, la cour évalue, sur l’ensemble de la période de l’exercice contractuel, à la somme de 5 000 euros le montant des heures supplémentaires accomplies par le salarié et non rémunérées par la SA Laboratoires Bouchara Recordati, outre la somme de 500 euros au titre des congés payés y afférents

Compte tenu de cette prise en compte des heures supplémentaires, M. X ne justifie nullement avoir accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures supplémentaires de sorte qu’il convient de le débouter de sa demande au titre des repos compensateurs.

Enfin, en ce qui concerne l’indemnité pour travail dissimulé, le salarié affirme qu’il est « sans conteste que le Laboratoire Bouchara Recordati a intentionnellement commis cette infraction dans la mesure où aucune convention annuelle de forfait n’a été conclue par écrit avec M. X » ; la SA Laboratoires Bouchara Recordati le conteste dans la mesure où le salarié ne justifie pas l’élément intentionnel de dissimulation d’emploi salarié.

La cour relève que le salarié bénéficiait, sur ses bulletins de salaire, d’une convention annuelle de forfait en jours et si la cour affirme qu’aucune convention n’a été régularisée entre les parties, il

n’apparaît pas que l’employeur ait volontairement omis de mentionner les heures de travail exactes de son salarié qui bénéficiait d’une autonomie de travail certaine et qui n’a pas fait part à son employeur, qui ne le lui a pas demandé d’ailleurs, de ses horaires de travail ; ainsi, l’intention de dissimulation, qui ne peut se présumer, n’est pas rapporté par M. X ; il convient de le débouter de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur le rappel de prime sur objectifs :

Le salarié indique que son contrat de travail mentionnait qu’il lui serait versé une part variable sur objectifs (MBO) déterminée selon les règles en vigueur dans le Groupe Recordati, pouvant atteindre 20 % du salaire annuel de base. Il reproche à sa direction de l’avoir laissé en sous-effectif permanent ; ainsi alors qu’il aurait dû avoir 25 attachés pharmaceutiques de sa BU pour couvrir les 25 secteurs géographiques, certains postes étaient laissés vacants malgré ses demandes pour couvrir les secteurs vacants (mail de M. Y du 28/11/2013 indiquant que 2 postes étaient vacants, pièce 28 du salarié, et sectorisation 2013 des attachés pharmaceutiques, pièce 25) ; il en conclut que s’il n’a pas atteint ses objectifs, c’est en raison des manquements de son employeur.

La SA Laboratoires Bouchara Recordati répond que M. X n’a pas atteint les objectifs de chiffre d’affaires qui lui avaient été fixés, sans contestation de sa part de ces objectifs et alors que le chiffre était fixé pour la BU, peu important le nombre de secteurs ou le nombre d’attachés pharmaceutiques.

Si effectivement M. X justifie que certains secteurs ont été laissés vacants après le PSE suivi par l’entreprise, il ne démontre pas que le chiffre d’affaires de 27 775 000 euros n’était pas atteignable puisqu’il a été de 26 200 000 euros suivant son affirmation et qu’il ne démontre pas que l’objectif avait été déterminé sur la base de 25 attachés pharmaceutiques. En conséquence, l’objectif n’ayant pas été atteint, M. X est mal fondé en sa demande de rappel de prime.

Sur la rupture du contrat de travail :

Par lettre du 28 juillet 2014, la SA Laboratoires Bouchara Recordati a licencié M. X pour :

« Vous avez été engagé par la société, à compter du 29 octobre 2012 en qualité de Directeur Business Unit OTC/ Pharmacie, statut cadre au sens de la convention collective de l’Industrie Pharmaceutique, applicable à notre société.

En cette qualité, vous êtes en charge non seulement du développement des portefeuilles de la

BU mais également du management de cette BU. Cette mission comprend notamment une dimension managériale importante puisque vous devez gérer la force commerciale qui est dédiée à la BU, laquelle est constituée des attachés pharmaceutiques, des directeurs régionaux, du directeur des ventes et d’un responsable grands comptes. A ce titre, il est attendu de vous que vous dirigiez, animiez et coordonniez l’activité de vos équipes en assurant le suivi des budgets qui vous sont alloués et le développement du chiffre d’affaires. Dans cette mission, vous encadrez notamment le directeur des ventes qui s’appuie lui-même sur trois directeurs régionaux chacun en charge du management d’une équipe d’attachés pharmaceutiques. En outre, notre activité s’opérant dans un cadre règlementé, il vous revient de vous assurer que les missions de vos subordonnés sont accomplies en conformité avec les dispositions applicables et les règles mises en place au sein de la société, en particulier le mode opératoire des relations professionnelles (règles DMOS et transparence des liens), qui rappelle notamment les règles régissant les relations publiques entre les

Laboratoires Bouchara Recordati et les professionnels de santé) et les règles d’utilisation du Mobile Intelligence (MI). Ce mode opératoire DMOS détaille le processus de mise en place de RP et les informations à renseigner dans l’outil MI en vue du remboursement des frais engagés. Il vous appartient également de veiller à ce que les outils mis en place en interne soient utilisés conformément à leurs règles d’utilisation, notamment en ce qui concerne MI. Avec l’appui de l’ensemble de vos managers, tant le directeur des ventes que les directeurs régionaux, il vous appartient également de veiller à ce que les outils mis en place en interne soient utilisés conformément à leurs règles d’utilisation, notamment en ce qui concerne MI. De par vos responsabilités de Directeur de BU, vous êtes parfaitement conscient des conséquences qui résultent des manquements au bon respect des règles DMOS et celles ayant trait à la transparence des liens ainsi que des risques encourus par la société. Vous êtes donc un rouage important dans la direction de l’entreprise à laquelle vous êtes rattaché.

Or, à la suite d’incohérences et d’anomalies relevées lors d’un audit diligenté sur les différentes notes de frais des attachés pharmaceutiques et des directeurs régionaux portant notamment sur l’organisation de RP, dont les résultats ont été connus le 1^er juillet 2014, nous avons découvert des graves dysfonctionnements qui mettent en évidence des défaillances majeurs dans votre management et montrent que vous n’avez pas maîtrisé l’exercice de vos missions de Directeur de BU.

Pourtant, vous êtes garant de l’application de ces dispositions règlementaires et internes et êtes chargé de veiller et de faire veiller à leur bonne application par l’ensemble du réseau. Or, il apparaît que, du fait de vos carences managériales, vous n’avez pas contrôlé l’activité de votre directeur des ventes et des directeurs régionaux, et par voie de conséquence n’avez pas pu prendre les mesures correctrices adaptées.

Cette situation ne vous a en effet pas permis d’identifier ou a fortiori de mettre un terme à des pratiques inadmissibles et non conformes aux exigences de notre profession et de notre activité, tant aux niveaux de la direction des ventes que de celui des directeurs régionaux et des attachés pharmaceutiques.

Ainsi, des demandes de remboursements de notes de frais ont été formulées et validées conduisant à des remboursements indus notamment du fait de l’absence de tenue de RP ou de l’existence de demande de paiement de forfait midi concomitante à des demandes de remboursement de RP.

En outre, des rencontres ont été organisées avec des professionnels de santé dans des conditions qui ne sont pas celles attendues pour accueillir de telles réunions de présentation avec des clients ou clients potentiels et qui ne sont pas répondent pas aux conditions d’accueil de RP telles que décrites dans les règles DMOS et transparence des liens.

Par ailleurs, vous auriez dû effectuer ou faire effectuer des contrôles sur la cohérence et la réalité des informations renseignées dans MI. En effet, dans le cadre de vos responsabilités de Directeur de BU, vous auriez du diligenter des contrôles ou, à tout le moins, interroger votre directeur des ventes et les directeurs de région sur leurs pratiques et celle des attachés pharmaceutiques, pour vous assurer de leur conformité aux procédures internes et règles DMOS et transparence des liens. En vous abstenant de procéder à de tels contrôles ou vérifications, et alors que votre récente arrivée dans la société aurait dû vous conduire à vous interroger sur ces pratiques, vous avez fait preuve d’une carence qui ne peut être tolérée de la part d’un dirigeant de votre niveau d’autant plus dans un cadre d’activité aussi règlementé.

De nombreux écarts auraient ainsi pu être identifiés et un contrôle attentif aurait permis de faire cesser ces agissements délictueux.

Ces carences sont en totale contradiction avec les responsabilités qui vous ont été confiées et qui exigent de votre part de contrôler régulièrement les pratiques pour vous assurer de l’absence de fraude.

Cette insuffisance a en outre été mise en lumière dernièrement puisque vous n’avez pas su communiquer dans les temps et de manière transparente avec vos managers (directeur des ventes et directeurs régionaux) et attachés pharmaceutiques sur le calendrier de paiement des primes, démontrant que vous ne maîtrisez pas votre business unit alors que c’est l’une de vos missions principales. Ainsi, ce dysfonctionnement a mis notamment en évidence vos difficultés majeures à contrôler l’activité de votre directeur des ventes.

L’ensemble de ces faits et dysfonctionnements graves témoignent d’une carence sérieuse en matière de management de vos équipes, ce qui est incompatible avec votre fonction. Nous sommes donc contraints à procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle ».

L’insuffisance professionnelle se caractérise par le fait qu’un salarié, de manière non délibérée, n’exécute pas de manière satisfaisante son travail et les missions qui lui sont confiées, et peut fonder un licenciement lorsque l’employeur sanctionne des faits objectifs, précis et vérifiables.

M. X soulève tout d’abord le caractère disciplinaire de la mesure de licenciement qui repose sur les conclusions d’un audit non communiqué réalisé à partir d’éléments non transmis qui seraient liés à des notes de frais et au respect de la procédure DMOS. Il constate que les griefs reposent sur des faits qui se seraient déroulés en 2012 et 2013 et qui sont prescrits. Il invoque les 6 autres lettres de licenciement notifiés par l’employeur le même jour à 6 autres salariés (pièces 10 à 15 du salarié) pour motif disciplinaire pour contester le caractère d’insuffisance professionnelle mentionné dans sa propre lettre.

Néanmoins, la cour relève, comme le soutient la SA Laboratoires Bouchara Recordati que l’employeur s’est placé sur le terrain de l’insuffisance professionnelle de sorte que la prescription invoquée par le salarié n’est pas fondée. Enfin, peu importe que l’employeur ait licencié 6 autres personnes le même jour pour faute, chaque lettre de licenciement est indépendante les unes des autres et ne peut conférer au licenciement de M. X le caractère qu’il revendique.

Sur le défaut de management et de contrôle :

La SA Laboratoires Bouchara Recordati reproche tout d’abord de graves anomalies commises par M. Z, directeur des ventes, sous la responsabilité de M. X révélées par l’audit diligenté et déposé le 1^er juillet 2014 sur les différentes notes de frais des attachés pharmaceutiques et des directeurs régionaux et elle indique que M. X n’a pas assumé son rôle de manager impliquant qu’il soit le garant et le contrôleur des pratiques au sein de la BU OTC. Elle reconnaît que si M. X n’est pas l’auteur des fausses notes de frais qui ont pu être reprochés à d’autres salariés au travers de cet audit, il se devait de contrôler les dites notes, sa fiche de poste lui donnant l’obligation de s’assurer de la conformité règlementaire des pratiques dans sa BU de sorte qu’il devait encadrer tant les procédures DMOS que les notes de frais ; les auditeurs ont distingué l’existence de dépenses fictives ou de dépenses surfacturées des attachés pharmaceutiques ou du directeur régional dont ils ont précisément donné la liste et ont préconisé des modifications et des changements dans les processus mis en place et l’amélioration des contrôles internes.

M. X affirme qu’il n’a pas été concerné personnellement par ces anomalies révélées, dont il ne conteste pas l’existence puisqu’il écrivait le 24 juillet qu’il ne cautionnait en rien ces pratiques et avait décelé lui-mêmes certains cas de fraude des salariés (pièce 6 du salarié) ; pour contester que la validation des notes de frais, leur contrôle et le contrôle des procédures DMOS ne faisaient pas partie de ses missions, M. X verse sa fiche de poste en anglais que la cour ne peut qu’écarter des débats (pièce 3 du salarié) ;

Néanmoins, la cour relève que le salarié verse les lettres de licenciement des deux directeurs régionaux concernés par le licenciement pour faute du 28 juillet 2014 mentionnant « vous validez les notes de frais qui vous sont présentées par les attachés pharmaceutiques qui dépendent de vous hiérarchiquement. Non seulement vous aviez connaissances des règles en vigueur au sein de la société mais vous étiez chargé de les faire respecter » tandis que la lettre de licenciement de M. Z, directeur des ventes, dispose « vous avez accepté une délégation expresse par le pharmacien responsable des Laboratoires Bouchara Recordati et la direction générale concernant l’application et le suivi du respect des dispositions relatives aux relations entre les Laboratoires Bouchara Recordati et les professionnels de santé (DMOS) concernant le réseau des attachés pharmaceutiques. Vous participez à l’élaboration et la validation du mode opératoire des relations professionnelles (DMOS) (…) vous êtes le pivot du bon fonctionnement de l’ensemble de ces règles. Ainsi vous validez des demandes de remboursement de directeurs régionaux… »

Ainsi, il n’est pas rapporté la preuve qu’il appartenait à M. X de vérifier ces notes et ces pratiques qui ressortait, des indications mêmes de son employeur, des compétences de ses subordonnés. Il n’est pas démontré de la part de la SA Laboratoires Bouchara Recordati le défaut de management de M. X dans ces pratiques.

Sur le problème de communication sur les primes réseau :

La SA Laboratoires Bouchara Recordati reproche une défaillance fautive de M. X dans l’information donnée sur les primes du premier quadrimestre (janvier-avril 2014) au mois de juin ce qui a entraîné « une panique au sein du réseau » ; pour en justifier, la SA Laboratoires Bouchara Recordati se réfère aux centaines de mails communiqués par M. X en pièce 23, sans viser les mails litigieux que la cour est dans l’incapacité de desceller ; elle produit aussi la pièce adverse 25 pour justifier de ce grief ; néanmoins cette pièce 25 du salarié concerne la sectorisation 2013 du réseau des attachés pharmaceutiques. M. X reproche à son supérieur hiérarchique M. A d’être à l’origine de la « situation explosive » reprochée mais en tout cas, le salarié verse en pièce 20 deux mails des 6 et 7 juin 2014 de deux salariés concernés par ces primes à l’adresse du directeur général, de M. X et des directeurs régionaux mentionnant « nous vous adressons ce message afin d’attirer votre attention sur une anomalie concernant notre rémunération » le reste du mail exposant le système de primes reçues et se terminant par la phrase « je ne doute pas que vous communiquerez sur ce sujet rapidement et surtout que vous saurez remédier à cette situation récurrente et qui manque de transparence ».

Aussi, la « panique » mentionnée dans les conclusions de l’employeur ou la « situation explosive » reconnue par M. X est loin d’être démontrée, les propos des salariés étant particulièrement mesurés et déférents à l’égard de leur hiérarchie de sorte que l’employeur ne justifie nullement de la panique déclenchée par les carences de communication de M. X.

En conséquence, à défaut pour la SA Laboratoires Bouchara Recordati de justifier des griefs d’insuffisance professionnelle reprochés à M. X, la cour ne peut que confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X.

Ceci ouvre droit à l’indemnisation du préjudice en résultant pour le salarié ; celui-ci avait moins de deux ans d’ancienneté de sorte qu’il convient de faire application de l’article L. 1235-5 du code du travail et le salarié doit justifier de son préjudice ;

Il était âgé de presque 44 ans lors de la rupture, bénéficiait d’un salaire de 10 000 euros mensuels, et expose être resté 3 ans au chômage après ce licenciement, avoir été embauché par un contrat à durée indéterminée le 1^er décembre 2017 pour un emploi de directeur commercial pour un salaire de 6 356 euros et avoir perdu cet emploi à compter du 30/11/2018 ; compte tenu de ces éléments, la cour confirme le montant des dommages et intérêts justement évalués par le conseil de prud’hommes à ce titre pour répondre aux préjudices subis par le salarié.

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation. S’agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées ; les intérêts seront capitalisés en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de la SA Laboratoires Bouchara Recordati ;

La demande formée par M. X au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement entrepris sauf en celle de ses dispositions ayant débouté M. X au titre de ses heures supplémentaires

Et statuant à nouveau du chef infirmé

Condamne la SA Laboratoires Bouchara Recordati à payer à M. X la somme de 5 000 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 500 euros au titre des congés payés y afférents

Déboute M. X du surplus de ses réclamations

Ordonne le remboursement par la SA Laboratoires Bouchara Recordati, aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de 6 mois d’indemnités en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil

Condamne la SA Laboratoires Bouchara Recordati aux dépens d’appel

Condamne la SA Laboratoires Bouchara Recordati à payer à M. X la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par M^me Hélène PRUDHOMME, président, et M^me Sophie RIVIÈRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT