COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 JANVIER 2021

N° RG 19/03206

N° Portalis DBV3-V-B7D-TMLO

AFFAIRE :

Y X

C/

SASU FIDUCIAL SECURITE PREVENTION

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 décembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de VERSAILLES

N° RG : 12/00513

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jean-Toussaint GIACOMO

M^e Sébastien-Pierre TOMI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X

[…]

[…]

Non comparant

Représenté par M^e Jean-Toussaint GIACOMO de la SELARL ALTALEXIS, vestiaire B0921, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Hakim KEBILA, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

SAS FIDUCIAL SECURITE PREVENTION

N° SIRET: 383 474 889

[…]

[…]

Représenté par M^e Sébastien-Pierre TOMI de la SELAFA FIDUCIAL, avocat au barreau de LYON, vestiaire 706, substitué par M^e Franck LAFON, avocat au barreau de Versailles

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 janvier 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 8 décembre 2014, le conseil de prud’hommes de Versailles (section encadrement) a':

— condamné la société Fiducial Sécurité Prévention, venant aux droits de la société Faceo, à payer à M. Y X les sommes suivantes':

. 2 748 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

. 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes et prétentions,

— condamné la société Fiducial Sécurité Prévention, venant aux droits de la société Faceo, aux entiers dépens afférents à l’instance et aux éventuels actes et procédures du jugement à intervenir.

Par déclaration adressée au greffe le 5 février 2015, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de radiation a été prononcée le 2 mars 2017 pour défaut de diligences des parties et l’affaire a été réinscrite au rôle le 16 janvier 2018.

Une seconde ordonnance de radiation a été prononcée le 7 février 2019 pour défaut de diligences des parties et l’affaire a été réinscrite au rôle le 24 juillet 2019.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, M. X demande à la cour de':

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté des demandes formées au titre des heures supplémentaires,

statuant à nouveau,

— dire dépourvu de toute cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail notifié le 3 octobre 2011,

— fixer à 4 096,03 euros le salaire contractuel qui lui est dû, majoration d’heures supplémentaires incluses,

en conséquence,

— condamner la société Faceo SP à lui payer les sommes suivantes':

. 9 368,01 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

. 936,81 euros à titre de congés payés afférents,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des astreintes,

. 24 576,21 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 4 096, 03 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

. 24 576,21 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

. 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile';

— assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal avec capitalisation à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner la délivrance d’une fiche de paye et d’une attestation Assedic rectifiée conformément à la décision à venir et cela sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

— condamner la société Faceo SP aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, la société Fiducial Sécurité Prévention demande à la cour de':

— confirmer le jugement dont appel, sauf en ce qu’il a mis à sa charge une indemnité pour irrégularité de procédure,

— constater que M. X a adopté un comportement fautif,

— dire, en conséquence, bien fondé le licenciement notifié par courrier recommandé avec AR,

— dire que la clause de convention forfait jours est parfaitement valable,

— débouter, en conséquence, M. X de l’intégralité des réclamations qu’il formule à ce titre,

— constater que M. X n’établit nullement qu’il aurait réalisé des heures autres que celles qui ont été régularisées dans le cadre de sa convention de forfait,

— débouter, de plus fort, M. X de l’intégralité des réclamations qu’il formule au titre de la législation sur le terrain des heures supplémentaires,

— constater que M. X ne justifie nullement de la demande indemnitaire qu’il présente au titre de l’astreinte,

— débouter, en conséquence, l’intéressé de la demande qu’il formule à ce titre,

— constater qu’aucune irrégularité de procédure ne peut être mise en exergue,

— débouter, en conséquence, l’intéressé de la demande qu’il formule à ce titre,

— condamner, en tout état de cause, M. X à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le même aux entiers dépens de l’instance.

LA COUR,

M. Y X a été engagé par la société Fasco Sécurité Prévention, qui a pour activité principale la prévention et la sécurité, en qualité de chef de site, par contrat à durée indéterminée en janvier 2011.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Par lettre du 13 septembre 2011, M. X a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé le 28 septembre 2011.

M. X a été licencié par lettre du 3 octobre 2011 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants':

«'(…)

Par courrier recommandé adressé le 13 septembre 2011, accusé réception en date du 15 septembre 2011, nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au 28 septembre 2011.

Vous vous êtes présenté à cet entretien et vous avez été reçu par Monsieur A B, Security Manager pour le secteur Île-de-France Nord et par moi-même, C D, Responsable Ressources Humaines.

Au cours de cet entretien nous vous avons exposé les faits reprochés qui sont les suivants':

Vous avez été engagé en qualité de Chef de Site en contrat à durée indéterminée et affecté sur notre site client GENERALI le 21 janvier 2011 suite à notre proposition d’engagement du 20 janvier 2011.

Le contrat de travail que vous avez signé comprend une clause d’exclusivité stipulant que «'le Collaborateur s’engage à consacrer tout son savoir-faire et son activité professionnelle au service de la société et n’accepter, pendant toute la durée du présent contrat, aucune autre fonction professionnelle rémunérée et à ne s’intéresser à aucune autre affaire sans une autorisation expresse et spéciale de la direction'».

Nous avons cependant constaté que vous occupiez une fonction de gérant pour la société ANB Sécurité, dont le siège social est basé au […], […], qui a été constituée le 1^er septembre 2010, et dont l’activité est référencée comme telle': «'toutes activités liées à la surveillance, au gardiennage et à la sécurité des personnes et des biens. Surveillance humaine ou surveillance par des systèmes électroniques de sécurité ou de gardiennage'»

Vous occupez cette fonction de gérant depuis le commencement de l’activité de la société ANB Sécurité le 1^er septembre 2010, soit avant même votre embauche chez FACEO Sécurité et Prévention, ce dont vous ne nous avez pas informé ni lors de votre entretien d’embauche, ni lors de l’exercice de votre fonction de Chef de Site pour FSP.

Au cours de notre entretien du 15 septembre 2011 vous avez reconnu toujours occuper votre fonction de gérant pour la société ANB et ne pas souhaiter quitter cette fonction pour vous consacrer exclusivement à votre mission de Chef de Site pour la société FACEO Sécurité et Prévention.

Au regard de votre double activité en tant que gérant pour la société ANB Sécurité et en tant que Chef de Site pour la société FACEO Sécurité et Prévention, du lien de concurrence existant entre lesdites sociétés, ainsi que de votre intention de poursuivre en tant que gérant pour la société ANB Sécurité, le non-respect de votre engagement contractuel et la nécessité de protéger les intérêts légitimes de la société FACEO rendent impossible votre maintien dans vos fonctions de Chef de site sur notre site client GENERALI.

Nous sommes par conséquent contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse (…).'»

Le 17 avril 2012, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles afin de contester son licenciement.

SUR CE,

Sur les demandes relatives au temps de travail':

M. X soutient que sa convention de forfait en jours est nulle'; qu’il bénéficiait d’une rémunération forfaitaire de 2 748 euros correspondant à 241 jours travaillés'; que cette forfaitisation était justifiée par la prétendue autonomie dont il bénéficiait alors qu’en réalité il ne jouissait d’aucune autonomie. Il ajoute que sa convention de forfait ne s’appuyait en outre sur aucun accord d’entreprise prévoyant la possibilité de recourir au forfait annuel en jours.

Il expose qu’il devait assurer sur son site d’affectation une présence physique de 9h00 à 17h00 conformément aux termes du contrat souscrit par son employeur avec son client (la société GENERALI)'; que sans possibilité de pause effective, il accomplissait un travail hebdomadaire de 40 heures (8x5)'; qu’au surplus, la surveillance du site s’effectuant 7 jours sur 7, il assurait une astreinte quasi-permanente, durant lesquelles il était très régulièrement sollicité par ses agents ou par l’exploitation elle-même en cas de problème ou lorsque des agents étaient absents'; qu’il s’ensuit qu’il quittait en réalité bien souvent son travail après 18h, 20h ou 22h'; qu’il lui est même arrivé de revenir la nuit de sorte qu’il évalue à 13 heures le nombre d’heures supplémentaires accomplies entre le 22

janvier et le 3 octobre 2011, soit pendant 30 semaines.

En réplique, la société Fiducial Sécurité Prévention conteste que M. X n’aurait pas bénéficié de l’autonomie qui justifiait son forfait et produit pour en justifier l’attestation de son successeur. Elle expose que M. X a prétendu pour la première fois dans ses écritures du 23 juillet 2019 que la convention de forfait jours intégrée dans son contrat de travail serait nulle dès l’instant où la société Fiducial Sécurité Prévention n’aurait pas porté à sa connaissance le support conventionnel à l’appui duquel la contention de forfait jours individuelle a été régularisée avec l’intéressé'; que cette argumentation ne repose sur aucun fondement légal ou jurisprudentiel'; qu’en effet, le régime de la nullité en lien avec les conventions de forfait jours ne retient nullement le fait que le support conventionnel ait été porté à la connaissance du collaborateur avec lequel a été régularisée la convention individuelle de forfait jours'; que dès l’instant où la convention individuelle de forfait jours a été régularisée avec le salarié, l’accord d’entreprise est opposable au salarié qui ne peut s’y soustraire individuellement.

En tout état de cause la société Fiducial Sécurité Prévention conteste la réalité de l’affirmation du salarié qui prétend au paiement de 13 heures supplémentaires par semaine, ce chiffre étant fantaisiste et sans commencement de preuve'; elle précise ne disposer d’aucun dispositif de contrôle des horaires de ses salariés lesquels sont soumis à un horaire collectif.

Sur la convention de forfait en jours':

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut par une convention collective ou un accord de branche dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En l’espèce, le contrat de travail de M. X prévoit': «'Le régime horaire du collaborateur est celui d’une convention de forfait jour. En effet, compte tenu de la classification et des fonctions exercées, lesquelles lui confèrent une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, autonomie confirmée par son système de rémunération, lequel prévoit une partie fixe forfaitaire et une partie variable associée à la réalisation d’objectifs professionnels, la durée du travail est exclusivement exprimée en nombre de jours travaillés. Aussi, le salaire convenu au chapitre rémunération constitue un forfait correspondant à 214 jours de travail par an pour une année complète et un droit intégral à congés payés.

En conséquence':

. il ne sera pas soumis à l’horaire de l’entreprise ni à l’enregistrement du temps de travail,

. il sera apprécié sur le bon accomplissement de cette mission eu égard, notamment, à la tenue des objectifs et non pas sur la base du temps passé,

. il n’est pas, en conséquence, soumis à la réglementation sur les heures supplémentaires et ne peut prétendre, de ce fait, ni au paiement d’heures supplémentaires, ni aux différentes règles de repos compensateurs ou récupérations applicables au personne ne relevant pas d’une convention de forfait jour'».

La convention individuelle ainsi conclue ne s’appuie sur aucun accord ou convention collective. La société n’en produit et n’en invoque du reste aucun de sorte qu’il est impossible à la cour de vérifier que ses stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

La convention de forfait de M. X est donc nulle.

Il en résulte que M. X peut prétendre à un rappel d’heures supplémentaires si effectivement, il a travaillé au-delà de 35 heures par semaine.

Sur les heures supplémentaires':

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'«'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'»

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X allègue':

. qu’il devait assurer sur son site d’affectation une présence physique de 9h00 à 17h00 et que sans possibilité de pause effective, il accomplissait un travail hebdomadaire de 40 heures (soit 8 heures pour 5 jours de la semaine)';

. que la surveillance du site s’effectuant 7 jours sur 7, il assurait une astreinte quasi-permanente, durant laquelle il était très régulièrement sollicité par ses agents ce qu’il démontre d’ailleurs par les très nombreuses attestations qu’il verse aux débats, émanant de collègues travaillant sur le site où M. X était affecté en qualité de chef de site et témoignant unanimement de ce qu’en cas de problème, ils appelaient M. X,

. qu’il quittait en réalité bien souvent son travail après 18h, 20h ou 22h'; qu’il lui est même arrivé de revenir la nuit de sorte qu’il évalue à 13 heures le nombre d’heures supplémentaires accomplies entre le 22 janvier et le 3 octobre 2011, soit pendant 30 semaines.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, de répliquer.

La société Fiducial Sécurité Prévention n’apporte cependant pas d’élément sur les heures de travail réalisées par M. X puisqu’elle admet, en page 18 de ses écritures, ne disposer «'d’aucun dispositif de contrôle des horaires de ses salariés».

Compte tenu des éléments qui précèdent, mais compte tenu aussi de ce que les astreintes réalisées par M. X ne peuvent être considérées comme du temps de travail effectif ne pouvant être prises en compte au titre des heures supplémentaires, la cour dispose d’éléments suffisants pour fixer à 3'397,50 euros le rappel dû à M. X à titre de rappel d’heures supplémentaires.

Il conviendra en conséquence d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de condamner la société Fiducial Sécurité Prévention à payer à M. X la somme de 3'397,50 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 339,75 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé':

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Or, une telle intention ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour les astreintes':

L’article L. 3121- 9 du code du travail définit l’astreinte comme la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à sa disposition permanente et immédiate doit être en mesure d’ intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. La durée de l’intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

Des compensations doivent donc être accordées au salarié pour la période non constitutive de temps de travail effectif. A défaut d’accord sur le quantum des compensations, il revient au juge de fixer la compensation.

En l’espèce, il n’est pas discuté que M. X n’a pas bénéficié de compensations pour d’éventuelles astreintes. En revanche, la société Fiducial Sécurité Prévention conteste le fait que M. X ait effectivement réalisé de telles astreintes.

Pourtant, en pièce 10, le salarié produit un document interne à FACEO (désormais la société Fiducial Sécurité Prévention) montrant qu’une procédure d’astreinte avait été mise en place. Une consigne générale était donnée aux agents de sécurité': en cas d’urgence, «'le chef de site doit être contacté en priorité'». Or, M. X était bien chef de site. A la pièce 10 est aussi joint un organigramme montrant que l’agent pouvait, en cas «'d’incident site'» ou de «'problème effectif'» être amené à contacter la personne d’astreinte. Enfin, il apparaît que M. X montre, par les attestations qu’il produit, que ses agents pouvaient le contacter à tout moment lorsqu’il n’était pas présent sur le site, même la nuit selon certains témoins.

La réalité des astreintes est donc établie.

Il conviendra, à titre de compensation, d’allouer à M. X une somme de 3 000 euros, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, la société Fiducial Sécurité Prévention sera condamnée.

Sur la rupture du contrat de travail':

Sur la cause de la rupture':

M. X conclut au caractère abusif de son licenciement, soutenu avoir été licencié pour n’avoir pas respecté une clause d’exclusivité qui était nulle car':

. ni l’activité de l’entreprise, ni les fonctions qu’il occupait ne justifiaient une clause d’exclusivité,

. il est gérant d’une petite société de sécurité qui n’est sollicitée que pour de petits événements, dont l’activité est faible et résiduelle et dont il ne tire aucun bénéfice financier de sorte qu’il ne peut être tenu comme exerçant une autre fonction professionnelle rémunérée,

. ses fonctions au sein de sa société – ANB sécurité – sont antérieures à son engagement auprès de la société Fasco Sécurité Prévention (devenue la société Fiducial Sécurité Prévention) de sorte qu’elles n’ont pas été acceptées pendant la durée du contrat,

. il n’a jamais été informé de ce que l’existence de sa société ANB Sécurité pouvait justifier la rupture du contrat de travail,

. que cette situation était connue de ses supérieurs hiérarchiques.

En réplique, la société Fiducial Sécurité Prévention expose que M. X a été congédié pour avoir occupé une fonction de gérant de la société ANB Sécurité, laquelle avait été constituée le 1^er septembre 2010 et dont l’activité était référencée comme concurrente, ce qui justifiait le licenciement puisque son contrat de travail contenait une clause l’interdisant, cette clause étant parfaitement licite.

En application de l’article L.1232'6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement fixe les limites du litige «'en ce qui concerne les motifs de licenciement'» et lie les parties et le juge, qui ne peut rechercher d’autres faits pour justifier le licenciement.

L’article L. 1232'1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Les faits invoqués comme constitutifs d’une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail.

Il résulte de l’article L. 1235'1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

Pour satisfaire à l’exigence de motivation imposée par l’article L.1232'6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, les parties sont en discussion sur le caractère réel et sérieux du licenciement de M. X, le dit licenciement ayant été prononcé par suite du non-respect, par le salarié d’une clause d’exclusivité dont la licéité est en débat.

La clause en question est contenue dans le contrat de travail de M. X en page 2 dans le paragraphe consacré aux «'obligations générales'». La clause précise': «'le collaborateur s’engage à consacrer tout son savoir-faire et son activité au service de la société et n’accepter, pendant toute la durée du présent contrat, aucune autre fonction professionnelle rémunérée et à ne s’intéresser à aucune autre affaire sans une autorisation expresse et spéciale de la direction'».

En application de cette clause d’exclusivité, le salarié commet un manquement à ses obligations contractuelles en cours d’exécution du contrat de travail':

. s’il vient à exercer une activité professionnelle (pour son compte ou pour le compte d’un autre employeur) dans le même secteur professionnel que celui de son employeur, ou';

. s’il vient à exercer une activité professionnelle (pour son compte ou pour le compte d’un autre employeur) identique ou de même nature que celle qu’il exerce pour le compte de son employeur, ou';

. plus généralement, s’il venait à exercer une autre activité professionnelle (pour son compte ou pour

le compte d’un autre employeur).

Dans la mesure où la clause d’exclusivité a pour objet et pour effet de limiter les droits et libertés du salarié et en particulier son droit au travail ou sa liberté d’entreprendre, les obligations qu’elle met à la charge du salarié doivent être':

. indispensables à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

. être justifiées par la nature de la tâche accomplie par le salarié

. proportionnées au but recherché.

En l’espèce, le fait, pour la société Fiducial Sécurité Prévention (anciennement FACEO Sécurité Prévention), de s’être prévalue de la clause d’exclusivité insérée dans le contrat de travail de M. X, que ce dernier a accepté librement et sans réserve, alors qu’il n’est pas discuté que l’activité du salarié était une activité de sécurité et donc concurrente constitue un manquement du salarié à ses obligations contractuelles.

La clause était tout à la fois indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature des tâches accomplies par le salarié et proportionnée au but recherché, dès lors qu’il n’est pas concevable qu’un salarié puisse exercer une activité concurrente à celle de la société qui l’emploie en raison de ce qu’il avait accès à des informations (prix des prestations, pratiques commerciales') susceptibles de fausser la concurrence. Elle n’est donc pas nulle.

Peu importe que M. X ait été gérant d’une petite société de sécurité qui n’était sollicitée que pour de petits événements, dont l’activité était faible et résiduelle et dont il ne tirait aucun bénéfice financier, ce seul fait ne pouvant en lui-même caractériser le fait qu’il n’aurait exercé une autre fonction professionnelle rémunérée.

Peu importe aussi que les fonctions de M. X au sein de sa société ANB sécurité aient été exercées antérieurement à son engagement auprès de la société Fasco Sécurité Prévention dès lors qu’il continuait à être gérant d’une société concurrente à celle de son employeur et dès lors qu’il ne conteste pas les termes de la lettre de licenciement selon lesquels il ne souhaitait pas quitter cette fonction.

Peu importe encore qu’il n’ait jamais été informé de ce que l’existence de sa société ANB Sécurité pouvait justifier la rupture du contrat de travail. En effet, en ayant signé sans réserve son contrat de travail qui contenait une clause d’exclusivité, M. X ne pouvait sérieusement ignorer qu’en demeurant gérant d’une société concurrente, il contrevenait à la clause d’exclusivité qu’il avait acceptée.

M. X n’établit enfin pas que cette situation était effectivement connue de ses supérieurs hiérarchiques.

La clause d’exclusivité n’étant pas nulle, l’employeur pouvait valablement se fonder sur elle pour constater que le salarié y avait contrevenu et en déduire un manquement contractuel. Ce manquement est réel. Il constitue également un motif sérieux justifiant son licenciement.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire du chef d’un licenciement abusif.

Sur la procédure de licenciement':

Le salarié se fonde sur l’article L. 1232-2 du code du travail et reproche à son employeur de ne pas avoir fait figurer, dans sa lettre de convocation à l’entretien préalable, la mention selon laquelle son licenciement était envisagé.

En réplique, la société Fiducial Sécurité Prévention conclut au rejet de cette prétention, estimant que la convocation de M. X est régulière, le salarié ayant été avisé de ce qu’il pouvait se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise et les délais ayant été observés.

L’article L. 1232-2 du code du travail dispose que «'l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.'»

La lettre de convocation doit mentionner l’objet de l’entretien proposé, mais non les motifs du licenciement envisagé. Mais l’objet mentionné doit être, sans équivoque, le licenciement envisagé pour permettre au salarié d’y réfléchir et de recourir éventuellement à l’assistance autorisée d’un tiers.

En l’espèce, la lettre de convocation du salarié à son entretien préalable est rédigée de la façon suivante': «'Monsieur, nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre encontre une sanction disciplinaire. En application de l’article L. 1232-2 du code du travail nous vous demandons de bien vouloir vous présenter le mercredi 28 septembre 2011 à 11h00 au siège d’exploitation (') pour un entretien sur les motifs qui nous conduisent à envisager cette mesure. Nous vous précisons que lors de cet entretien, vous avez la possibilité de vous faire assister par une personne de votre choix appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise. (…)'»

En n’annonçant au salarié que la seule perspective d’une «'sanction disciplinaire'», sans préciser que cette sanction pouvait aller jusqu’au licenciement, alors que le salarié doit être informé dans la lettre de convocation de l’éventualité d’un licenciement, la société Fiducial Sécurité Prévention à manqué à son obligation d’indiquer l’objet de la convocation au sens de l’article L. 1232-2 susvisé.

C’est une irrégularité sanctionnée par l’article L. 1235-2 qui, dans sa version applicable au présent litige, prévoit une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Toutefois, il apparaît que M. X jouissait d’une ancienneté inférieure à 2 ans. Or, l’article

L. 1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, dispose que «'ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de mois de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, les dispositions relatives': aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2'».

M. X ne peut donc prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure.

Il s’ensuit que le jugement sera de ce chef infirmé et que, statuant à nouveau, M. X sera débouté de ce chef de demande.

Sur les intérêts':

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les condamnations à des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société Fiducial Sécurité Prévention (anciennement la société Faceo) de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts :

L’article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par M. X et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la remise des documents':

Il conviendra de donner injonction à la société Fiducial Sécurité Prévention de remettre à M. X un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles':

Succombant, la société Fiducial Sécurité Prévention sera condamnée aux dépens.

Il conviendra de condamner la société Fiducial Sécurité Prévention à payer à M. X une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour':

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Fiducial Sécurité Prévention (anciennement la société Faceo SP) à payer à M. X':

. 3'397,50 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 339,75 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts à compter de la date de la réception, par la société Fiducial Sécurité Prévention, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Versailles,

. 3 000 euros au titre des astreintes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DÉBOUTE M. X de sa demande indemnitaire pour non respect de la procédure de licenciement,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Fiducial Sécurité Prévention à payer à M. X la somme de

2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE la société Fiducial Sécurité Prévention aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

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