COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N° 316

CONTRADICTOIRE

DU 26 SEPTEMBRE 2019

N° RG 17/03147

N° Portalis : DBV3-V-B7B-RUKN

AFFAIRE :

SARL FIT SPORT

C/

C X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Mai 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de SAINT-GERMAIN-EN-LAYE

N° Section : Encadrement

N° RG : 15/00157

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 27 Septembre 2019 à :

- M^e Anne-Laurence HUBAU

- M^e Catherine ILLOUZ

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 06 juin 2019, puis prorogé au 12 septembre 2019 et au 26 septembre 2019, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

La SARL FIT SPORT

N° SIRET : 493 595 920

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-Laurence HUBAU, constituée/plaidant, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : P0148

APPELANTE

****************

Madame C X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Catherine ILLOUZ, constituée/plaidant, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : D1518

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Mars 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Fit Sport a pour activité l’exploitation de clubs de sport. Son gérant est M. E Z. Elle emploie moins de 11 salariés et relève de la convention collective du sport.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 27 septembre 2012, M^me C X, née le […], était engagée par la société Fit Sport, à compter du 5 novembre 2012, en qualité de Manager fitness, statut cadre, moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 3 000 euros.

Un contrat comprenant une clause de forfait jours et daté du 27 septembre 2012 était signé par la salariée le 1^er juillet 2013.

Le 11 avril 2014, M^me X déposait plainte pour harcèlement moral.

Le même jour, elle était placée en arrêt maladie. Les arrêts étaient renouvelés jusqu’au 15 novembre 2015.

Le 16 octobre 2014, la société Fit Sport convoquait M^me X à un entretien préalable fixé au 12 novembre suivant et lui notifiait sa mise à pied à titre conservatoire. La salariée, en arrêt maladie, ne se présentait pas à l’entretien.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 novembre 2014, M^me X se voyait notifier son licenciement pour faute grave.

Le 24 mars 2015, M^me X saisissait le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins de contester son licenciement.

Par jugement de départage du 23 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

— dit le licenciement de M^me X dénué de cause réelle et sérieuse,

— constaté que le temps de travail de M^me X est de 35 heures hebdomadaires,

En conséquence,

— condamné la SARL Fit Sport à verser les sommes suivantes à M^me X :

— au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

' 12 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1 757,88 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

' 12 673,62 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre 1 267,36 euros au titre des congés payés y afférents,

' 6 900,09 euros à titre d’indemnité pour rappel de salaire pour mise à pied conservatoire injustifiée, outre la somme de 690 euros au titre des congés payés y afférents,

— au titre des heures supplémentaires :

' 19 399,49 euros au titre des rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre 1 939,94 euros au titre des congés payés y afférents,

' 2 897,34 euros au titre de l’indemnité pour non respect du repos compensateur,

' 4 850,99 euros au titre des rappels de salaires pour les heures travaillées les fins de semaine et jours fériés, outre 485,09 euros au titre des congés payés y afférents,

' 25 347,26 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

' 1 337,11 euros au titre de rappel d’indemnité de congés payés,

' 1 000 euros au titre du non-respect de la clause maximale de travail de 48 heures par semaine,

' 1 000 euros au titre du non respect de la durée maximale de F heures par jour,

' 1 000 euros au titre du non-respect du repos quotidien de 11 heures minimum,

' 1 000 euros au titre du non-respect du repos hebdomadaire de 35 heures,

— dit que les sommes relatives aux rappels de salaire et à l’indemnité de préavis porteront intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2015 et que les autres sommes porteront intérêt au taux légal 8 jours à compter de la notification de la présente décision,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— ordonné la remise des documents sociaux rectifiés,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné la SARL Fit Sport à verser la somme de 1 500 euros à M^me X au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL Fit Sport aux entiers dépens,

— rappelé que par application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixé pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 4'224,54 euros.

La société Fit Sport a interjeté appel de la décision par déclaration du 22 juin 2017.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 23 janvier 2019, elle demande à la cour ce qui suit :

Sur le harcèlement moral :

— écarter des débats le rapport de M^me Y,

— constater que les agissements de harcèlement moral dénoncés ne sont pas caractérisés,

— débouter M^me X de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

Sur le licenciement :

— constater que le licenciement de M^me X n’est ni nul ni dénué de cause réelle et sérieuse,

— la débouter de l’intégralité de ses fins et demandes subséquentes,

À titre subsidiaire :

— constater que M^me X a été réglée de son salaire pendant la mise à pied par la CPAM,

— réduire l’indemnité allouée pour licenciement nul ou dénué de cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions et à un maximum de 18 000 euros,

— réduire l’indemnité légale de licenciement à une somme comprise entre 1 200 et 1 400 euros,

— réduire l’indemnité compensatrice de préavis à une somme comprise entre 9 000 et F 481,79 euros, majorée de 900 à 1 048,17 euros de congés payés afférents,

Sur les demandes liées au non respect de la durée du travail :

— débouter M^me X de sa demande tendant à voir constater la nullité de la convention de forfait conclue avec la société Fit Sport,

— la débouter de ses demandes relatives à des rappels d’heures supplémentaires, rappels de salaire pour travail les jours fériés et les week-ends, repos compensateurs, non respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail,

— la débouter de sa demande de rappel de congés payés,

— la débouter de sa demande d’indemnité pour non respect de la durée maximale de travail sur la journée et la semaine,

— la débouter de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

À titre subsidiaire,

— limiter le rappel d’heures supplémentaires octroyé à la somme de 5 927,19 euros, diminuée de l’indemnité pour jours de RTT versée avec le solde de tout compte soit un maximum résiduel de 3'417,23 euros augmentés de 341,72 euros à titre de congés payés afférents,

— limiter l’indemnité allouée pour défaut de repos compensateur à la somme de 236,64 euros,

— limiter la revalorisation consécutive du salaire moyen de M^me X à la somme de 3 493,93 euros,

— réduire à un euro symbolique chacune des autres indemnités allouées,

Sur les autres demandes :

— débouter M^me X de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, exécution de mauvaise foi du contrat de travail, et remboursement de frais professionnels,

À titre subsidiaire,

— réduire chaque indemnité allouée à un euro symbolique,

En tous les cas :

— condamner M^me X à rembourser à la société Fit Sport la somme de 34 538,58 euros qui lui a été réglée au titre de l’exécution provisoire de droit,

— la condamner à verser à la société Fit Sport la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 14 novembre 2018, M^me X demande à la cour ce qui suit :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé le salaire moyen des trois derniers mois à 4 224,54 euros,

— dit le licenciement de M^me X dénué de cause réelle et sérieuse,

— constaté que le temps de travail de M^me X est de 35 heures hebdomadaires,

En conséquence,

— condamné la société Fit Sport à verser les sommes suivantes à M^me X :

— au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

' 1 751,88 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

' 12 673,62 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre

' 1 267,36 euros au titre des congés payés y afférents,

' 6 900,09 euros à titre d’indemnité pour rappel de salaire pour mise à pied conservatoire injustifiée,

' outre la somme de 690 euros au titre des congés payés y afférents,

— au titre des heures supplémentaires :

' 19 399,49 euros au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, outre

' 1 939,94 euros au titre des congés payés y afférents,

' 2 897,34 euros au titre de l’indemnité pour non respect du repos compensateur,

' 4 850,99 euros au titre des rappels de salaires pour les heures travaillées les fins de semaine et jours fériés, outre

' 485,09 euros au titre des congés payés y afférents,

' 25 347,26 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

' 1 337,11 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés,

' 1 000 euros au titre du non respect de la durée maximale de travail de 48 heures par semaine,

' 1 000 euros au titre du non respect de la durée maximale de travail de F heures par jour,

' 1 000 euros au titre du non respect du repos quotidien de 11 heures minimum,

' 1 000 euros au titre du non respect du repos hebdomadaire de 35 heures,

— dit que les sommes relatives aux rappels de salaire et à l’indemnité de préavis porteront intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2015 et que les autre sommes porteront intérêts au taux légal 8 jours à compter de la notification de la décision,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— ordonné la remise des documents sociaux rectifiés,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné la société Fit Sport à verser la somme de 1 500 euros à M^me X au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Fit Sport aux entiers dépens,

— confirmer le jugement entrepris sur le principe d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— recevoir M^me X en son appel incident sur le quantum fixé à 12 000 euros et statuant à nouveau, fixer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 51 000 euros,

— recevoir également M^me X en son appel incident et infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée des demandes suivantes et statuant à nouveau :

— condamner la société Fit Sport à payer à M^me X la somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de prévention,

— dire et juger que la société Fit Sport n’a pas respecté son obligation de sécurité de résultat,

— en conséquence condamner la société Fit Sport à payer à M^me X les sommes suivantes':

' 2 000 euros à titre d’indemnité pour ne pas avoir organisé de visite d’embauche,

' 2 000 euros à titre d’indemnité pour ne pas avoir organisé de visites médicales périodiques,

— dire et juger que la société Fit Sport n’a pas exécuté le contrat de bonne foi et la condamner à payer à M^me X F'000 euros de dommages-intérêts,

— condamner la société Fit Sport à rembourser à M^me X la somme de 159 euros au titre de frais professionnels,

— ordonner la remise d’une attestation destinée à Pôle emploi, d’un certificat de travail et bulletins de salaires conformes à la décision sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard, quinze jours suivant la signification de la présente décision et se réserver la liquidation de l’astreinte,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société Fit Sport à payer à M^me X la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 février 2019.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour un exposé plus ample de leurs prétentions et moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait jours

M^me X soutient que la clause de forfait en jours incluse dans le contrat de travail qu’elle a

signé en second lieu le 1^er juillet 2013, sous la pression de son employeur, lui est inopposable pour être entachée de nullité. Elle fait valoir qu’elle ne disposait d’aucun choix de ses horaires, qu’elle était un cadre intégré et ne pouvait être classée dans la catégorie des cadres autonomes seuls susceptibles d’être soumis à un forfait jours ; que l’employeur n’a pas respecté les conditions de mise en place de la convention de forfait, relatives notamment au suivi annuel de l’organisation du travail, de l’amplitude des journées d’activités et de la charge de travail ; qu’ainsi il ne lui a jamais été remis de documents faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées et des journées de repos, ni de documents de suivi de l’organisation et de sa charge de travail ; qu’elle a réclamé sans succès, à plusieurs reprises, la tenue d’un entretien individuel.

La société Fit Sport réplique que la salariée n’a subi aucune pression pour signer un deuxième contrat incluant une clause de forfait jours qui répondait à son souhait réitéré de travailler en toute autonomie ; qu’elle n’a jamais contesté l’application de cette clause dans les temps qui ont suivi la signature du contrat ; qu’elle bénéficiait d’une parfaite autonomie dans l’organisation de son temps de travail et qu’elle relevait bien de la catégorie des cadres autonomes en sa qualité de "plus proche collaboratrice" de M. E Z, gérant de la société ; que l’employeur a respecté les obligations qui lui étaient dévolues dans le cadre de la convention de forfait en jours ; que la salariée ne peut revendiquer une exécution fautive des conditions de mise en oeuvre de la convention de forfait jours, dont elle serait au demeurant en grande partie responsable en tant que "bras droit" de M. Z.

La conclusion d’une convention de forfait-jours requiert que :

— le salarié dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps,

— un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorise et réglemente la conclusion de conventions de forfait-jours en application de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits,

— un accord soit mis en place sur le forfait-jours prévoyant des règles de suivi de la charge du travail du salarié. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail,

— une convention individuelle de forfait soit rédigée et acceptée par le salarié en application de l’article L. 3121-40 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits,

— un entretien annuel soit organisé en application de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, qui dispose :« Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. »

L’entretien d’évaluation annuelle ne peut suffire à respecter ces prescriptions légales.

Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l’une d’entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours n’est pas opposable au salarié qui peut réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

La cour observe que le contrat de travail signé initialement par M^me X le 27 septembre 2012 se contentait de prévoir la possibilité de modifier la répartition des horaires en fonction des nécessités liées à l’activité. Un second contrat de travail, également daté du 27 septembre 2012, a été signé le 1^er juillet 2013 par la salariée. Ce contrat a été complété en son article 6 – " Temps de travail" par une clause de forfait jours rédigée comme suit :

« (…) L’article 5.3.1.2.1 de la convention collective nationale du sport prévoit qu’un système de forfait peut s’appliquer aux cadres autonomes.

M^lle X reconnaît en effet que ses horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait de l’autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son emploi du temps et des responsabilités confiées qui ne peuvent s’inscrire dans une durée du travail prédéterminée.

Le forfait de jours convenu pour la période annuelle du 1^er juin au 31 mai est fixé à 214 jours auxquels s’ajoute la journée de solidarité de l’article L. 3133-7 du code du travail.

M^lle X devra veiller à respecter les obligations de repos minimal telles que fixées par la loi et rappelées dans l’accord ci-dessus visé, à savoir :

- repos quotidien : 11 h consécutives au minimum,

- repos hebdomadaire : 6 jours au maximum de travail, un repos de 35 h au minimum.

De même, M^lle X devra tenir le décompte de son temps de travail selon les modalités qui y sont définies. Le décompte des jours travaillés et de repos peut-être effectué soit par journée, soit par demi-journée. Un planning mensuel prévisionnel devra être établi.

Un planning mensuel récapitulatif et un bilan annuel seront établis en fin de période afin de déterminer le nombre de jours effectivement travaillés.

II est convenu que la rémunération de 3 000 euros versée à M^lle X est forfaitaire et rémunère l’exercice de sa mission dans la limite du nombre de jours fixé par l’accord.

En cas de dépassement du plafond conventionnel de jours, M^lle X bénéficiera, au cours du premier trimestre de l’année suivante, d’un nombre de jours de repos égal au dépassement constaté. Le plafond annuel de jours de l’année considéré est alors réduit d’autant.

M^lle X pourra si elle le préfère, et en accord avec son employeur, opter pour une rémunération supplémentaire dans les conditions fixées par l’article L. 3121-45 du code du travail, à défaut de jours de repos compensateurs sur l’année suivante.

Un suivi annuel de l’organisation du travail, de l’amplitude des journées d’activités et de la charge de travail qui en résulte, sera mis en place."

La preuve n’est en l’état pas rapportée que M^me X, Manager fitness, statut cadre, a signé ce contrat sous la pression de son employeur. Il convient de considérer qu’elle a donné son accord à l’application du forfait, peu important que la copie du contrat versée aux débats ne soit pas signée par l’employeur dès lors qu’elle est revêtue de celle de la salariée.

Il est par ailleurs établi que la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 comporte des dispositions relatives au temps de travail qui satisfont aux exigences légales.

La cour relève cependant que l’employeur ne démontre pas avoir réalisé l’entretien annuel spécialement dédié au forfait jours prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail, ce qui suffit à priver d’effet la convention de forfait jours et à permettre à la salariée de faire valoir ses horaires de travail et de réclamer notamment le paiement des heures supplémentaires effectuées.

Au surplus, à supposer même que la salariée soit parfaitement autonome dans l’organisation de son emploi du temps, le suivi de l’organisation de son travail, de l’amplitude de ses journées d’activités et de sa charge de travail ne pouvait en aucun cas lui être délégué.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur les conséquences de l’inopposabilité de la convention de forfait

En l’absence d’effet de la clause de forfait, il y a lieu de procéder à l’examen des demandes formées par M^me X dans la mesure où l’intéressée est fondée à se prévaloir de l’application de la durée légale du travail de 35 heures par semaine.

— Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires

M^me X revendique le paiement d’heures supplémentaires au-delà de 35 heures hebdomadaires et fait valoir qu’elle a travaillé en moyenne plus de F heures supplémentaires par semaine. Elle prétend avoir effectué au total 732,96 heures supplémentaires, durant la période courant du 5 novembre 2012 au 31 mars 2014, ce qui, compte tenu du taux de majoration applicable aux samedis, dimanches et jours fériés, lui ouvre droit à un rappel de salaire de 19 399,49 euros, outre 1 939,94 euros de congés payés afférents.

La société Fit Sport considère que les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé ne sont pas justifiées et que leur montant est "astronomique" ; qu’étant en charge de l’établissement des plannings, la salariée portait seule la responsabilité de son emploi du temps.

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient préalablement à ce dernier de présenter des éléments permettant d’étayer sa demande.

Ces éléments, essentiellement factuels, doivent revêtir un minimum de précision afin de permettre l’établissement d’un débat contradictoire en plaçant l’employeur, à qui incombe la charge de contrôler les heures de travail accomplies, en situation de pouvoir y répondre utilement.

Pour étayer sa demande, M^me X produit :

— un tableau des horaires effectués du 5 novembre 2012 au 31 mars 2014, précisant le "temps passé" au club chaque jour, ses heures d’arrivée et de départ et les majorations,

— une copie de son agenda personnel de fin novembre 2012 à juillet 2013,

— les plannings du club, dans lesquels son nom apparaît,

— l’historique de ses heures d’arrivée et de départ enregistrées par la badgeuse entre le 15 juillet 2013 et le F avril 2014.

La salariée étaye ainsi suffisamment sa demande.

L’employeur conteste la valeur probante des pièces produites par la partie adverse et relève un certain nombre de contradictions avec le tableau récapitulatif établi par la salariée. Il soutient que

celle-ci n’a accompli aucune heure supplémentaire sur la période du 5 novembre 2012 au 14 juillet 2013 et que s’agissant de la période du 15 juillet 2013 au F avril 2014, il ne lui a jamais demandé de faire des heures supplémentaires. La société Fit Sport produit en réplique :

— la copie d’un agenda couvrant la période du 5 novembre 2012 au 14 juillet 2013,

— un tableau récapitulatif des horaires indiqués dans cet agenda pour la même période,

— un tableau des heures supplémentaires reconstituées pour la période du 15 juillet 2013 au F avril 2014.

Au vu de ce dernier tableau, l’employeur estime, à titre infiniment subsidiaire, que la valorisation des heures supplémentaires accomplies par M^me X ne saurait excéder 5 927,19 euros.

La cour retient que la société relève de manière pertinente qu’aucune pause déjeuner n’a été décomptée des calculs effectués par la salariée qu’il convient de déduire de sa réclamation.

En considération de l’ensemble des éléments communiqués aux débats, M^me X est fondée à revendiquer le paiement des heures qui excèdent la durée légale du travail, que la cour évalue, au vu des pièces produites aux débats, à la somme de 8 863 euros outre 886,30 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé quant à la somme allouée à la salariée.

— Sur le repos compensateur

M^me X demande le versement du montant des heures accomplies au delà du contingent annuel de 220 heures supplémentaires, soit la somme de 2 897,34 euros. Elle fait valoir qu’elle a accompli 282 heures supplémentaires entre le 5 novembre 2012 et le 31 mai 2013 et 450 heures supplémentaires entre le 1^er juin 2013 et le 31 mai 2014.

La société Fit Sport s’oppose à cette demande.

Il ne résulte pas de l’examen des pièces produites aux débats que le contingent annuel de 220 heures a été dépassé sur la période du 5 novembre 2012 au 31 mai 2013. Il l’a en revanche été sur la période du 1^er juin 2013 au 31 mai 2014, ce qui justifie la condamnation de la société Fit Sport à verser à la salariée la somme de 148,35 euros au titre de l’indemnité pour non-respect du repos compensateur.

Le jugement entrepris sera infirmé s’agissant du montant de l’indemnité accordée.

— Sur la revalorisation du salaire moyen des 12 derniers mois et des 3 derniers mois

M^me X demande que son salaire moyen soit recalculé pour tenir compte des rappels de salaire liés aux heures supplémentaires et majorations pour heures effectuées les jours fériés et le week-end.

Compte tenu des heures supplémentaires effectuées par M^me X, la cour fixe le salaire mensuel moyen à 3 521,35 euros brut.

— Sur le travail dissimulé

M^me X soutient que l’employeur lui a fait signer au mois de juillet 2013 un nouveau contrat de travail antidaté au 27 septembre 2012 dans le seul but d’éluder le paiement d’heures supplémentaires, ce qui caractérise prétend-elle le délit de travail dissimulé.

L’article’L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la mise en place d’un système de contrôle du temps de travail dans l’entreprise qui obligeait le personnel à badger à son arrivée et à son départ du club démontre que l’employeur s’est donné les moyens de vérifier les horaires effectués par M^me X et qu’il s’est volontairement soustrait à l’obligation de lui régler ses heures supplémentaires de travail dont il avait ainsi nécessairement connaissance. L’intention de l’employeur étant caractérisée, la demande d’indemnité forfaitaire doit être accueillie.

Le jugement entrepris sera infirmé quant au montant de l’indemnité qui, compte tenu du salaire de référence, doit être fixé à la somme de 21 128,F euros.

— Sur les heures effectuées le samedi, le dimanche et les jours fériés

Le rappel de salaire pour les heures effectuées pendant les week-ends et les jours fériés a déjà été intégré dans le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. C’est donc à tort que le conseil de prud’hommes a condamné l’employeur à verser un rappel de salaire à ce titre.

— Sur les congés payés

M^me X revendique le versement d’un reliquat d’indemnité de congés payés à hauteur de 1 337,11 euros. Elle fait valoir qu’ayant acquis 62 jours de congés payés du 5 novembre 2012 au 1^er décembre 2014, elle n’en a pris que 21 ; que l’employeur ne lui a versé, avec son solde de tout compte, que la seule somme de 4 365,33 euros qui ne correspond pas à la totalité des 41 jours lui restant dus.

L’employeur réplique que la salariée a pris, non pas 21 jours, mais 30 jours de congés sur la période ; qu’il l’a justement indemnisée du solde de ses congés payés en lui réglant la somme de 4 365,33 euros correspondant aux 32 jours restants.

Il résulte de l’examen de ses bulletins de salaire que M^me X a été en effet remplie de ses droits. Infirmant le jugement déféré, sa demande à ce titre sera rejetée.

— Sur l’indemnité pour non-respect des temps de repos et durée maximale de travail

M^me X expose avoir souffert du non-respect de ses temps de repos. Elle prétend que son épuisement physique a contribué de manière directe et certaine à son effondrement psychique et à sa dépression réactionnelle.

Sur le non-respect du repos hebdomadaire

La salariée fait valoir que la législation sur le temps de repos hebdomadaire n’a pas été respectée à plusieurs reprises entre le 5 novembre 2012 et le F avril 2014, et plus particulièrement sur les périodes du 8 au 19 avril 2013 et du 16 au 27 septembre 2013, qui correspondent à l’organisation de

« Portes ouvertes" au club de sport.

La société Fit Sport souligne que la salariée ne fait état que de deux quinzaines au cours desquelles elle n’aurait pas bénéficié du repos hebdomadaire, ce qui en relativise la portée.

Aux termes de l’article L. 3132-2 du code du travail, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les onze heures consécutives de repos quotidien.

Il est établi par les éléments produits aux débats que le temps de repos hebdomadaire légal n’a pas été respecté à plusieurs reprises pendant la relation de travail. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a condamné la société Fit Sport à verser à M^me X une indemnité de 1 000 euros à ce titre.

Sur le non-respect du repos quotidien

M^me X fait valoir que le temps de repos minimum qui doit être laissé chaque jour au salarié n’a pas été respecté par son employeur, en particulier entre le 7 et le 8 janvier 2014 où elle n’a bénéficié d’un temps de repos que de F heures 13 et entre le 17 et le 18 février 2014 où le temps de repos n’a été que de F heures 50.

La société Fit Sport observe que la salariée ne parvient à identifier que deux exemples de contravention à la règle du repos quotidien, ce qui est fort peu sur une période de 18 mois.

En vertu de l’article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

Il est établi par les éléments produits aux débats que le temps de repos quotidien n’a pas été respecté à plusieurs reprises pendant la relation de travail. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a condamné la société Fit Sport à verser à M^me X une indemnité de 1 000 euros à ce titre.

Sur le non-respect de la durée maximale de travail sur la journée

M^me X prétend avoir dépassé la durée quotidienne maximale de travail de F heures à 68 reprises entre le 5 novembre 2012 et le 31 mars 2014, et ce alors que l’employeur n’a sollicité aucune dérogation auprès de l’inspecteur du travail.

La société Fit Sport invoque à juste titre l’article 5.1.3.1. de la convention collective nationale du sport selon laquelle la durée maximale journalière de travail est de :

—  8 heures pour les apprentis et les jeunes travailleurs de moins de 18 ans,

— F heures pour les autres salariés.

Toutefois, dans certaines situations, il est possible de dépasser ces durées, sans pour autant dépasser 12 heures. Cette disposition exceptionnelle ne peut pas s’appliquer plus de 2 fois dans une même semaine, ni plus de 3 fois par mois, ni plus de 12 jours par an.

La durée quotidienne du travail s’apprécie dans le cadre de la journée civile, soit de 0 heure à 24 heures.

Dès lors que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien de 11 heures consécutives, l’amplitude maximale journalière ne peut pas dépasser 13 heures sauf si un accord collectif le prévoit. Dans ce

cas, le dépassement exceptionnel ne peut être mis en place qu’avec l’accord du salarié et dans la limite de 12 jours par an.

Au vu des circonstances et en particulier du décompte de la pause déjeuner, il n’est pas établi que le temps de travail de la salariée a dépassé la durée quotidienne maximale de F heures plus de 2 fois dans une même semaine, ni plus de 3 fois par mois, ni plus de 12 jours par an.

Le jugement qui a fait droit à cette demande sera infirmé.

Sur le non-respect de la durée maximale de travail sur la semaine

M^me X prétend avoir travaillé plus de 48 heures sur la semaine, correspondant à la durée hebdomadaire maximale de travail, à 14 reprises entre le 5 novembre 2012 et le 31 mars 2014. Elle ajoute que jusqu’au F avril 2014, elle a travaillé plus de 44 heures par semaine à 34 reprises.

La société Fit Sport souligne à nouveau que la salariée ne décomptait ni ses pauses déjeuner ni ses heures d’entraînement et qu’elle établissait elle-même les plannings.

Aux termes de l’article 5.1.3.1. de la convention collective nationale du sport, le nombre de semaines dont la durée atteint ou dépasse 44 heures est limité à 15 par an. Lorsque 4 semaines consécutives sont supérieures ou égales à 44 heures, la 5^e semaine doit être de 35 heures au plus.

Il ressort de l’examen des pièces et de la prise en compte de la pause méridienne que le temps de travail de la salariée a dépassé la durée hebdomadaire de 48 heures à au moins 3 reprises.

Le jugement qui a fait droit à la demande d’indemnité à ce titre sera confirmé.

Sur les demandes liées au défaut de visite médicale d’embauche et de visites périodiques

M^me X réclame le versement de dommages-intérêts à hauteur de 2 000 euros pour absence de visite médicale d’embauche au début de la relation contractuelle. Elle expose que la médecine du travail a refusé de la rencontrer en janvier 2014 au motif qu’elle n’était pas inscrite dans les effectifs ; que la visite d’embauche a finalement eu lieu le 27 avril 2014 mais que son employeur avait déjà réussi à la faire "craquer" puisqu’elle a été placée en arrêt maladie à compter du 11 avril 2014 ; qu’ainsi elle a perdu la chance de se faire aider par le médecin du travail qui aurait pu intervenir plus tôt et alerter l’inspection du travail. Elle ajoute qu’elle n’a pas davantage bénéficié de visite périodique entre le 5 novembre 2012 et le F avril 2014, ce qui justifie l’allocation de dommages-intérêts d’un même montant.

La société Fitsport réplique que le défaut de visite médicale périodique est lié à la carence de M^me X à transmettre au service comptable de la société les informations provenant de la médecine du travail ; que le défaut de visite médicale à l’embauche ne lui a causé aucun préjudice.

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail : "l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la santé et la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs".

En application des articles R. 4624-F, R. 4624-16 et R. 4624-18 du code du travail, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail, puis tous les 24 mois au plus tard. La visite médicale d’embauche, comme les examens périodiques concourent à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dont l’employeur est tenu d’ assurer l’effectivité.

Eu égard aux éléments invoqués, la cour retient, comme le fait valoir la salariée, que l’absence de

visite médicale d’embauche et de visites médicales périodiques lui a été préjudiciable. Infirmant le jugement entrepris, il convient en conséquence de condamner la société Fit Sport à verser à M^me X la somme globale de 500 euros dommages-intérêts à ce titre.

Sur le remboursement des frais professionnels

M^me X prétend qu’elle n’a jamais été remboursée du montant de l’imprimante qu’elle a achetée le 20 mars 2014 pour le club alors qu’elle a remis tous les justificatifs à son employeur.

La cour observe toutefois que le bulletin de salaire du mois de septembre 2014 mentionne un remboursement de 159,99 euros correspondant au montant de l’imprimante ainsi qu’un trop perçu d’un montant supérieur à déduire du salaire et autres sommes dues à M^me X. Les frais engagés ont donc bien été remboursés à la salariée par compensation.

Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande à ce titre, ne peut dès lors qu’être confirmé.

Sur le harcèlement moral

M^me X prétend qu’elle a été victime de faits constitutifs de harcèlement moral, qu’elle a dénoncés au cours de la relation de travail, bien avant son licenciement. Elle soutient que son employeur a maintenu une pression constante, directement à l’origine du stress ayant entraîné sa dépression et fait valoir qu’un rapport établi par une psychanalyste conclut à un cas évident de harcèlement moral au travail.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable au litige, prévoit qu’en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X invoque ici un certain nombre de faits :

- A partir du moment où elle demande des contreparties pour ses horaires, M. Z va lui demander de travailler de plus en plus souvent le samedi ou le dimanche sans lui accorder un autre jour de repos hebdomadaire pour lui gâcher sa vie de famille, tout cela sans aucune rémunération.

M^me X prétend n’avoir bénéficié que rarement de deux jours de repos les samedi et dimanche, ce qui démontre la pratique abusive de l’employeur de son pouvoir hiérarchique et son intention de nuire à la vie de famille de la salariée.

S’il est établi par les tableaux et plannings produits aux débats que la salariée a en effet travaillé certains samedis, soit le matin soit toute la journée, et certains dimanches, uniquement le matin, il ne résulte pas du dossier que cette circonstance soit en relation avec sa demande faite à l’employeur de récupérer ces jours travaillés ou d’en obtenir le paiement. Il était convenu dès le premier contrat de travail signé le 27 septembre 2012 que les horaires de travail pourraient être répartis sur tous les jours ouvrables de la semaine. En outre, la convention collective nationale du sport, applicable à la relation de travail, autorise expressément l’employeur à déroger à la règle du repos dominical. La salariée ne justifie d’ailleurs pas avoir travaillé tous les dimanches matin à partir du moment où elle a demandé des contreparties pour ses horaires. En toute hypothèse, M^me X ne pouvait ignorer qu’en sa qualité de Manager fitness, statut cadre, d’un club de sport ouvert au public du lundi au dimanche, elle pourrait être amenée à travailler le week-end, ce qui s’est effectivement produit de manière occasionnelle, en particulier lorsque l’effectif du club était réduit en raison des congés ou à l’occasion des journées " Portes ouvertes" du club, sans que ce fait puisse contribuer à caractériser la matérialisation de faits de harcèlement moral.

—  M. Z exige qu’elle soit présente à 9 heures du matin à partir du mois d’octobre 2013 pour l’ouverture du club. Il sait que cela va désorganiser sa vie de famille. Il ne va pas hésiter à la sanctionner.

Alors qu’auparavant elle ne devait être présente à 9 heures qu’occasionnellement, M^me X prétend que les exigences de son employeur ont changé à partir du mois d’octobre 2013 et qu’il n’a pas hésité à la sanctionner en cas de retard. Elle produit pour en justifier les plannings du club, le tableau récapitulatif de son temps de travail, l’historique de ses heures d’arrivée et de départ enregistrées par la badgeuse ainsi que l’avertissement, non daté, que lui a adressé son employeur.

Or, d’une part, n’est pas rapportée la preuve que l’employeur lui aurait imposé d’ouvrir personnellement le club chaque jour à 9 heures ; d’autre part, la salariée était en charge d’établir les plannings, lesquels étaient ensuite éventuellement soumis au gérant de la société pour validation. La cour observe qu’au mois d’octobre 2013, M^me G A, qui était selon le planning l’une des trois personnes à assurer l’ouverture et la fermeture du club avec M^me Z et M^me X, a été absente pour maladie pendant trois semaines et qu’à compter de la mi-novembre, M^me Z et M^me X ont dû se répartir la charge de cette ouverture, ce qui peut expliquer une modification dans l’organisation. Au surplus, dès lors que M^me X était présente à 9 heures pour accueillir les adhérents, elle n’était pas contrainte d’assurer la fermeture du club à 22 heures, ce qui était plus compatible avec sa vie de famille. Le fait qu’elle se soit vu notifier des avertissements en raison de ses retards ne caractérise pas un quelconque agissement de harcèlement moral mais relève du pouvoir de direction de l’employeur, qui était légitime d’exiger de son personnel que les adhérents puissent accéder au club aux horaires indiqués.

—  L’employeur pour décourager la salariée et la pousser à partir va dégrader sa fonction en lui confiant de multiples tâches pour ensuite l’accabler de reproches injustifiés.

Aux termes de son contrat de travail, il appartenait à M^me X, en sa qualité de Manager fitness « sous l’autorité et selon les directives de son employeur représenté par le gérant de la société Fit Sport », auquel elle devait rendre compte de son activité, « d’assurer l’organisation et la gestion de l’activité fitness et commerciale de la Société Fit Sport, et notamment :

Définition de la stratégie commerciale :

' Analyser les études marketing ainsi que les remontées d’information du terrain issues de la force commerciale et des fournisseurs, afin d’identifier les évolutions du marché et le positionnement du club sur ce marché.

' Soumettre au gérant un budget de fonctionnement.

' Déterminer la nature et le budget des produits à lancer, maintenir ou abandonner.

' Fixer la politique tarifaire, les prix et les conditions.

' Définir les moyens adéquats pour développer l’offre de l’entreprise structuration de la force de vente, outils d’aide à la vente, administration des ventes…

' Identifier des cibles commerciales pertinentes pour la force commerciale et définir des objectifs individuels et/ou collectifs de développement du chiffre d’affaires.

Pilotage et mise en 'uvre de la politique commerciale :

' Diriger et animer la force commerciale : accompagnement des équipes dans le club ou à l’extérieur, mise en place de bonus/primes aux résultats, conseils réguliers sur l’approche commerciale et la communication auprès des adhérents…

' Veiller au bon dimensionnement des équipes commerciales et fitness, recruter le cas échéant de nouveaux collaborateurs.

' Organiser les liens avec les équipes de l’entreprise.

' Prévoir les actions de formation des équipes.

Suivi des résultats et contrôle budgétaire :

' Suivre les résultats commerciaux individuels et collectifs, valider l’atteinte des objectifs.

' Assurer le reporting auprès du Gérant aussi bien sur les évolutions du chiffre d’affaires que sur la rentabilité de l’entreprise. »

Il n’est pas établi que l’employeur a dégradé sa fonction comme le soutient M^me X en invoquant le fait qu’elle ne pouvait plus prendre de décisions sans en référer au gérant. Il résulte en revanche des éléments produits aux débats que M. Z, qui était très peu présent, se reposait très largement sur M^me X pour gérer le club, y compris d’un point de vue administratif.

Ainsi que l’ont justement observé les premiers juges, les relations entre la salariée et son employeur étaient devenues tendues. Il ne ressort cependant pas de leurs échanges de courriels que les reproches adressés à M^me X étaient infondés et que ce faisant, l’employeur ait outrepassé son pouvoir de direction. Si M. Z avait réellement cherché par tout moyen à la pousser à la faute pour pouvoir ensuite la licencier sans lui payer d’indemnités, comme elle le soutient, il aurait pu le faire à l’issue de la première année, sans attendre que la salariée soit en mesure de se prévaloir d’une ancienneté d’au moins deux ans.

—  L’employeur emploie un ton condescendant pour l’écraser de son mépris.

Pour étayer ce grief, M^me X s’appuie sur un courrier électronique du 5 novembre 2013 dans lequel M. Z lui a écrit : « (') Aujourd’hui vous êtes encore salariée du club et vous avez toujours les mêmes responsabilités. Et il est de votre devoir d’améliorer le fonctionnement du club. VOUS ETES TOUJOURS SALARIÉE PLANET FORME ET VOUS RECEVEZ TOUJOURS UN SALAIRE !!! Alors au travail’ vous avez un patron, alors si le fonctionnement et mes directives ne vous plaisent pas, pourquoi avoir pris ce poste ' Et j’ajoute, je ne retiens personne au club'»

Si le style autoritaire de ce message unique peut apparaître comme désagréable, ce seul élément ne saurait suffire à établir que l’employeur employait de manière habituelle un ton condescendant à l’égard de la salariée.

—  M. Z a tout mis en 'uvre pour lui gâcher ses vacances du mois d’août 2013 : Il répond au dernier moment pour les plannings alors qu’il avait reçu la proposition qui avait demandé un gros travail de préparation F jours avant.

Le 26 juillet 2013, M^me X a adressé au gérant de la société un courrier électronique accompagné du planning du mois de septembre 2013. M. Z, qui affirme ne pas avoir reçu ce message et n’avoir pris connaissance du planning en cause que le 2 août 2013 au matin, a alors demandé des modifications avant de mettre le planning à disposition des adhérents et ce, avant le

11 août. Or, la salariée partait en congés le jour même. Elle considère qu’en lui imposant de modifier le planning dans ce délai contraint, il a voulu la punir d’avoir réclamé une contrepartie à ses heures supplémentaires et de s’être fait prier pour signer un contrat de travail antidaté.

Or, il n’est pas anormal que l’employeur ait souhaité que le planning des cours du mois de septembre, validé par ses soins, soit porté à la connaissance des adhérents avant le mois de septembre. En outre, il n’est pas démontré que M. Z a demandé à M^me X de renoncer à ses vacances, comme elle l’insinue.

—  La société Fit Sport se met à payer avec retard les salaires de M^me X à partir du moment où celle-ci a porté plainte pour harcèlement.

M^me X a été placée en arrêt maladie à compter du 11 avril 2014. Elle a déposé plainte pour harcèlement le même jour. Elle fait grief à la société Fit Sport de lui avoir payé ses salaires avec retard à partir de cette date.

Les parties s’accordent pour dire que les salaires étaient habituellement payés le 5 du mois. La société Fit Sport affirme avoir adressé à M^me X le salaire du mois d’avril dès la fin de ce mois mais n’est pas en mesure d’en justifier. Elle se contente de produire le courrier d’envoi daté du 13 mai 2014 ainsi que la copie du chèque établi à cette date. Le salaire du mois de juillet a été adressé par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 août 2014, qui est néanmoins revenu non réclamé, ainsi qu’en justifie l’employeur, de sorte que le chèque de salaire n’a pu être encaissé qu’en septembre 2014.

Il ne résulte pas de ces éléments qu’à compter du mois d’avril 2014, la société Fit Sport s’est mise à payer avec retard et de manière récurrente les salaires de M^me X.

—  La société FIT SPORT a refusé de lui rembourser des frais professionnels.

Il a été précédemment établi que les frais engagés par M^me X lui ont été remboursés avec le salaire du mois de septembre 2014, par compensation avec un trop perçu au titre du salaire du mois d’août.

—  M. Z avec l’aide de sa mère M^me Z ne respectait pas la vie privée de sa salariée et surveillait en permanence M^me X.

M^me X fait valoir que son employeur exigeait de connaître tous ses interlocuteurs téléphoniques même lorsqu’il s’agissait d’appels privés, qu’il la contactait ou la faisait contacter quand elle était en vacances ou en arrêt maladie et qu’il s’est introduit sur son compte Facebook personnel et sa messagerie Yahoo pour espionner ses messages.

Le premier grief est soutenu sur la seule attestation de M^me G A, qui a fait l’objet d’un licenciement en novembre 2013, ce qui en relativise la force probante.

Alors qu’elle était absente depuis F jours, en absence injustifiée selon l’employeur, pour maladie selon M^me X, celle-ci a reçu le dimanche 2 mars 2014 un message de M. Z de type SMS ainsi rédigé : "Bonjour, Selon vos plannings, vous êtes en charge de l’ouverture lundi 3 mars à 9h00. Merci de confirmer à M^me Z pour des raisons d’aménagement d’horaires. Cordialement". Ce message, qui ne lui intimait aucun ordre, n’avait d’autre objet que de s’assurer que la salariée prendrait son poste et, à défaut, de prendre d’autres dispositions afin que le club soit accessible aux adhérents le lendemain à 9 heures comme prévu sur le planning.

L’intrusion de M. Z dans le compte Facebook personnel et dans la messagerie Yahoo de la salariée n’étant en outre pas démontrée, l’immixtion dans la vie privée n’apparaît pas caractérisée.

—  La société Fit Sport a imposé un contrat de travail antidaté moins avantageux pour éluder le paiement des heures supplémentaires.

Comme indiqué précédemment, la preuve n’a pas été rapportée que M^me X a signé le contrat de travail comportant la clause de forfait jours sous la pression de son employeur.

—  M. Z a contraint M^me X à licencier M^me G A.

M^me X expose qu’elle ne voulait pas licencier M^me A, qui se faisait martyriser comme elle par M. Z et sa mère. Elle prétend que M. Z a menacé de la licencier si elle ne s’exécutait pas.

La seule attestation de M^me A est insuffisante à établir ce grief.

—  Le rapport établi par M^me Y et le dossier médical de M^me X.

La salariée fait valoir qu’elle a été placée en arrêt de travail à compter du 11 avril 2014 et jusqu’au mois de novembre 2015. Elle produit en particulier :

— un courrier rédigé le 9 décembre 2013 par le docteur B, son médecin traitant, en ces termes : "Cher confrère, M^me Z-X me dit subir un harcèlement professionnel de la part de son employeur et être dépressive. Votre intervention me paraît nécessaire (…)".

— un certificat médical établi le 2 septembre 2014 par le docteur H, psychiatre – psychothérapeute : "Je soussignée certifie suivre en consultations régulières M^me X C pour des troubles psychologiques qu’elle relie à des problèmes professionnels."

La salariée se prévaut également d’un document intitulé "Certificat et analyse psychologique concernant M^me X suite à un harcèlement au travail", établi à sa demande par M^me Y, psychanalyste et psychologue clinicienne.

L’employeur demande à la cour d’écarter des débats et de déclarer inopposable à la société Fit Sport, pour violation du principe du contradictoire, le rapport de la psychanalyste concluant à un harcèlement moral, rapport qu’il estime partial et subjectif, aucune tentative n’ayant été faite pour tenter d’entrer en contact avec lui afin d’entendre ses explications.

Ni le rapport de M^me Y, qu’il n’est pas nécessaire d’écarter des débats, ni les autres pièces ne rapportent la preuve d’un harcèlement moral : la cour observe en effet que les auteurs de ces écrits n’ont pu constater par eux-mêmes les faits qu’ils décrivent et ne font que rapporter les propos et le ressenti de la salariée outre, s’agissant du rapport, des témoignages de ses proches.

Il s’ensuit qu’en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de faits précis et concordants laissant supposer, individuellement ou dans leur ensemble, l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée.

Aussi, confirmant le jugement entrepris, les demandes présentées par M^me X à ce titre seront rejetées.

Sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail

M^me X soutient que son employeur a fait preuve d’une mauvaise foi caractérisée dans l’exécution de son contrat de travail en faisant pression sur elle pour lui faire signer un contrat antidaté pour mettre en place sur l’année une convention de forfait en jours qu’il n’a même pas respectée, en ne lui payant aucune majoration de salaires, en ne respectant pas les durées maximales

de travail sur la journée et sur la semaine, en ne respectant pas la législation en matière de congés payés, de repos compensateur, de repos hebdomadaire, de santé et de sécurité au travail, en abusant de son pouvoir hiérarchique et de son pouvoir disciplinaire, en faisant subir à la salariée des faits répétés de harcèlement moral, ce qui a eu pour effet une dégradation de son état de santé.

Compte tenu du non-respect par l’employeur de la législation sur le temps de travail et du non-paiement des heures supplémentaires, tel qu’établi précédemment, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de faire droit à la demande de dommages-intérêts de la salariée à ce titre à hauteur de la somme de 1 500 euros.

Sur la nullité du licenciement

M^me X soutient à titre principal que son licenciement est nul. Cette nullité découle selon elle des agissements de harcèlement moral et du fait que son licenciement est une mesure prise en représailles de sa plainte pour harcèlement en date du 11 avril 2014.

La cour n’a pas retenu l’existence d’éléments de faits précis et concordants laissant supposer, individuellement ou dans leur ensemble, l’existence d’un harcèlement moral.

Il ne résulte pas non plus des motifs énoncés dans la lettre de licenciement que la rupture du contrat résulte de la dénonciation de faits de harcèlement moral, ainsi que le prétend la salariée.

Il convient dès lors de débouter M^me X de sa demande de nullité du licenciement.

Sur le bien-fondé du licenciement

La salariée soutient à titre subsidiaire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

Elle conteste les griefs qui lui sont reprochés et fait valoir que certains ne peuvent être retenus du fait de la prescription. S’agissant du grief tenant à la prétendue agression physique et verbale de la gérante de la société, elle estime que les faits reprochés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis puisqu’ils sont identiques à ceux qui ont fait l’objet d’une poursuite pénale dans le cadre de laquelle elle a été relaxée.

La société Fit Sport réplique que le licenciement, loin d’être dénué de cause réelle et sérieuse, est parfaitement justifié ; que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement rendaient nécessaire la rupture du contrat de travail sans préavis.

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La faute grave s’entend d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

« Selon courrier en date du 16 octobre 2014, nous vous avons convoquée à un entretien préalable à votre éventuel licenciement.

Cet entretien, auquel vous ne vous êtes pas présentée pour raisons de santé, mais dont vous n’avez pas sollicité le report, s’est tenu le 12 novembre dernier.

Par la présente, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave, pour les raisons suivantes.

Vous exercez depuis te 5 novembre 2012 les fonctions de Manager fitness de notre club Planet Forme sis au Pecq et êtes en arrêt maladie continu depuis le F avril dernier.

Le 3 septembre 2014, aux alentours de 21 heures, vous vous êtes présentée dans les bureaux du club, sans nous avoir préalablement informés de votre venue.

Vous étiez dans un état d’énervement visible et dès votre arrivée, vous avez sommé Madame Z, alors présente, de vous remettre votre dossier administratif.

Face à son refus (votre dossier n’étant pas en ordre et il nous aurait fallu vous le préparer), vous vous êtes immédiatement emportée contre elle, réitérant en criant vos exigences. Vous avez tenté de vous emparer vous-même d’un classeur et Madame Z nous relate qu’alors qu’elle tentait de vous en empêcher, vous l’avez violemment repoussée, au point qu’elle s’est cognée contre le montant de la porte. Qu’ensuite, vous avez pris un classeur et l’avez jeté sur elle. Que vous l’avez menacée, toujours en criant, de « tout casser ».

Face à cet accès de violence verbale et physique, Madame Z n’a eu d’autre ressort que d’appeler la police, ce qui vous a décidé à quitter les lieux.

Madame Z, particulièrement choquée et souffrant de douleurs et cervicalgie, nous a justifié s’être vue prescrire, pour ces motifs, trois jours d’interruption totale de travail, confirmant la brutalité des gestes portés à son encontre.

Ce comportement totalement excessif et incivil n’est certes pas celui attendu d’un cadre de votre niveau, quand bien même vous seriez en arrêt de travail.

Cet événement est d’autant plus regrettable qu’il ne correspond pas à un incident isolé puisqu’à plusieurs reprises, nous avons été amenés à déplorer vos modes de communication.

Vis-à-vis de la direction d’une part, vous avez déjà fait la preuve de vos difficultés à nous solliciter loyalement. Nous vous renvoyons sur ce point à l’ensemble de nos échanges cette année, qui établissent votre propension à dénaturer des faits divers dans le but d’alimenter des griefs ou des demandes à notre encontre, nous obligeant de façon systématique à recadrer le débat et vous démontrer le caractère infondé de vos affirmations.

Vis-à-vis de votre équipe de travail d’autre part, nous vous avons déjà fait part de ce que nous avons constaté, depuis le début de l’année, une dégradation de vos relations avec votre équipe de travail. Vos collègues se plaignant d’un manque d’encadrement de votre part (abandon, désintérêt) et de problèmes récurrents de communication et de management (refus du dialogue, directives iniques), au point que vous avez à plusieurs reprises rencontré de vives altercations, notamment avec un des coach fitness. Nous regrettons le fait que vous reportez vos conflits avec l’équipe, sur le fonctionnement même de l’entreprise.

Vos méthodes contreviennent directement à votre contrat de travail, en ce qu’il vous oblige à loyauté et vous attribue la responsabilité de diriger et animer la force commerciale et organiser les liens avec les équipes de l’entreprise.

Les événements du 3 septembre dernier démontrent que vous avez fait le choix de ne pas tenir compte de nos observations récurrentes et que vous persistez dans vos comportements négatifs.

Vous comprendrez que de tels agissements sont de nature à détériorer le climat de travail et entravent le fonctionnement normal de notre entreprise, de plus fort qu’ils émanent d’un cadre manager censé assurer l’encadrement et la cohésion d’une équipe de travail.

Nous ajoutons que nous venons d’apprendre votre inscription en qualité d’auto-entrepreneur depuis le 1^er février 2014, en tant que professeur de sport, au mépris de votre contrat de travail. Nous n’étions pas du tout informés de votre installation mais nous en comprenons aujourd’hui la corrélation avec votre changement d’attitude depuis le début de l’année.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, même pour la durée du préavis.

Votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement, en raison de la déloyauté, de l’agressivité et de l’inconstance entachant de façon persistante votre mode de communication avec vos collègues et votre direction, et qui se sont traduites le 3 septembre dernier par des actes de violence physique et verbale commis à l’égard de Madame Z ; en tout état de cause, autant de comportements en eux-mêmes indignes d’un manager de votre niveau, même en dehors du temps de travail. De plus, nous vous reprochons votre manquement à vos obligations de loyauté et d’exclusivité."

L’analyse des différents griefs opposés à M^me X appellent les observations suivantes :

— S’agissant de l’agression physique et verbale de M^me Z le 3 septembre 2014

M^me X fait valoir qu’ayant été poursuivie pour des faits de violence n’ayant entraîné aucune incapacité de travail sur la personne de M^me Z, elle a été relaxée par décision rendue par la juridiction de proximité de Saint-Germain-en-Laye le 25 septembre 2015. Ainsi, les faits d’agression reprochés dans la lettre de licenciement, qui sont les mêmes que ceux ayant fait l’objet de la poursuite pénale, ne peuvent être considérés comme établis.

La société Fit Sport réplique que les faits jugés ne sont pas exactement les mêmes que ceux qui ont conduit au licenciement puisque le médecin avait évalué l’incapacité temporaire de travail de M^me Z à 3 jours. Elle ajoute que la décision pénale s’explique par l’impossibilité pour le juge, en l’absence de témoins, de trancher entre deux thèses contradictoires, ce qui ne signifie pas que les faits ne se sont pas déroulés.

Compte tenu de la décision de relaxe prononcée par la juridiction de proximité de Saint-Germain- en-Laye le 25 septembre 2015, la cour ne peut qu’écarter ce grief.

— S’agissant du mode de communication inadapté vis-à-vis tant de la direction que de l’équipe de travail

M^me X considère que le grief est imprécis ; qu’en outre il ne peut être considéré comme établi, les faits étant prescrits.

En application de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ces faits ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

C’est à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des faits reprochés que dans les

deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire.

L’employeur, qui ne réplique au demeurant pas sur cette question, ne saurait prétendre avoir eu connaissance des faits reprochés dans les deux mois précédant la procédure disciplinaire puisque d’une part, le grief invoqué concerne pour partie le comportement de la salariée à l’égard de sa hiérarchie qui ne pouvait donc l’ignorer et, d’autre part, M. Z a dès le 28 mai 2013 appelé l’attention de l’intéressée sur la nécessité d’améliorer sa relation et son management auprès de son équipe, estimant qu’elle manquait de présence et d’encadrement. Il se prévaut à cet égard de deux attestations établies en février et mars 2014 par deux stagiaires qui ont eu à se plaindre du suivi de M^me X. En outre, celle-ci a été placée en arrêt maladie le 11 avril 2014, soit plus de six mois avant d’être convoquée à un entretien préalable avec mise à pied disciplinaire.

Le grief doit donc être écarté car prescrit.

— S’agissant de la violation de l’obligation contractuelle d’exclusivité, matérialisée par l’inscription de la salariée en qualité d’auto-entrepreneur depuis le 1^er février 2014

La société Fit Sport soutient que cette seule inscription contrevient à l’obligation d’exclusivité prévue par le contrat de travail ainsi qu’à l’obligation de loyauté qui pèse sur tout salarié, peu importe qu’elle se soit ou non traduite par des actes positifs d’exercice d’une activité concurrente. L’employeur ajoute que M^me X a bien travaillé au mois de septembre 2014 alors qu’elle se trouvait en arrêt maladie comme le démontrent la mention de son nom en tant que membre de l’équipe sur le site de la société FitHome et le fait que la caisse primaire d’assurance maladie ne lui ait réglé aucune indemnité journalière de sécurité sociale durant cette période.

M^me X se contente de répliquer que ce grief n’est pas établi.

La cour observe que le contrat de travail comporte une clause intitulée "Clause d’exclusivité et obligation de loyauté« selon laquelle la salariée »s’engage, pendant toute la durée de son contrat, à réserver l’exclusivité de son activité professionnelle à la société Fit Sport".

Or, il est justifié par l’employeur que M^me X est inscrite au répertoire Sirene depuis le 13 février 2014, pour une activité d’enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs. La salariée n’apporte en outre aucune explication à l’absence de versement d’indemnités journalières entre le 8 et le 30 septembre 2014 alors qu’elle se trouvait toujours en arrêt maladie.

Ces constatations permettent d’établir la violation par la salariée de l’obligation d’exclusivité prévue par son contrat de travail.

Le licenciement de M^me X a donc une cause réelle et sérieuse mais aucune faute grave ne peut être caractérisée. Le jugement entrepris sera infirmé.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

— Sur l’indemnité de licenciement

Infirmant la décision des premiers juges, l’indemnité de licenciement dûe à M^me X doit être fixée à la somme de 1 464,49 euros.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Il sera alloué à M^me X la somme de F 564,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents pour un montant de 1 056,40 euros. Le jugement déféré sera également infirmé quant au montant de l’indemnité accordée à la salariée.

— Sur le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

M^me X soutient qu’elle a été injustement mise à pied pendant 49 jours, du 16 octobre au 4 décembre 2014, date de réception de la lettre de licenciement. Elle réclame un rappel de salaire de 6 900,09 euros.

L’employeur réplique que cette demande n’est pas fondée car la salariée était en arrêt de travail sur toute la période et a déjà été payée par la caisse primaire d’assurance maladie.

A l’examen de l’attestation de paiement des indemnités journalières produite par la salariée pour la période du F avril 2014 au 30 novembre 2015, la cour constate que pour la période de mise à pied conservatoire, les indemnités versées se sont élevées à 57,02 euros par jour.

Eu égard au salaire de référence, il convient de condamner la société Fit Sport à verser à M^me X un complément de salaire d’un montant de 5 169,50 euros, augmenté de la somme de 516,95 euros de congés payés afférents.

Sur les intérêts légaux

Le créancier peut prétendre aux intérêts de retard calculés au taux légal, en réparation du préjudice subi en raison du retard de paiement de sa créance par le débiteur.

Les condamnations salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation soit le 13 mai 2015, et à compter de l’arrêt pour les créances indemnitaires.

Sur la remise des documents

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise de documents sociaux conformes est fondée. Il n’y a en l’état pas lieu à prononcer l’astreinte sollicitée, en l’absence d’allégations le justifiant.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

La société Fit Sport supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M^me X une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, qui sont donc confirmés, et 1'500'euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me C X de ses demandes au titre du harcèlement moral et de sa demande de remboursement des frais professionnels, en ce qu’il a dit que le temps de travail de M^me C X était de 35 heures hebdomadaires, en ce qu’il a condamné la SARL Fit Sport à verser à M^me C X la somme de 1 000 euros au titre du non-respect de la clause maximale de travail de 48 heures par semaine, la somme de 1 000 euros au titre du non respect de la durée maximale de F heures par jour, la somme de 1 000 euros au titre du non respect de la durée maximale de travail sur la semaine, la somme de 1 500 euros à M^me C X au titre de l’article 700 du code de

procédure civile et sur les dépens ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement a une cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SARL Fit Sport à verser à M^me C X les sommes suivantes :

' 1 464,49 euros à titre d’indemnité de licenciement,

' F 564,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 1 056,40 euros au titre des congés payés afférents,

' 5 169,50 euros de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

' 516,95 euros au titre des congés payés afférents,

' 8 863 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

' 886,30 euros au titre des congés payés afférents,

' 148,35 euros à titre d’indemnité pour non respect du repos compensateur,

' 21 128,F euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

' 500 euros à titre d’indemnité pour ne pas avoir organisé de visite d’embauche ni de visites médicales périodiques,

' 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

DÉBOUTE M^me C X de ses demandes au titre du non respect du repos quotidien, du non respect du repos hebdomadaire, du rappel de salaire pour les heures travaillées les fins de semaine et jours fériés, du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés ;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 13 mai 2015 et les créances indemnitaires à compter de la date de l’arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

ORDONNE la remise des documents de fin de contrat rectifiés dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu à assortir d’une astreinte la remise des documents de fin de contrat rectifiés ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Fit Sport à payer à M^me C X la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

DÉBOUTE la société Fit Sport de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la société Fit Sport supportera la charge des dépens ;

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Hélène PRUDHOMME, Président, et par Monsieur Nicolas CAMBOLAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,