COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 NOVEMBRE 2022

N° RG 20/01225

N° Portalis DBV3-V-B7E-T4YS

AFFAIRE :

[N] [H]

C/

S.A. COMPAGNIE OPTORG

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 mars 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F18/00054

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Anne-Sophie CARLUS

M^e Martine DUPUIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [N], [D] [H]

né le 14 mars 1958 à [Localité 4] (ALGÉRIE)

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentant : M^e Anne-Sophie CARLUS de la SELAS JDS AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0028

APPELANT

****************

S.A. COMPAGNIE OPTORG

N° SIRET : 552 126 385

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Carla DI FAZIO PERRIN de la SELARL RACINE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0301 et M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 octobre 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier placé lors des débats : Madame Virginie BARCZUK

La société Compagnie Optorg (ou Groupe Optorg), dont le siège social se situe [Adresse 1], est spécialisée dans le secteur d’activité des centrales d’achat non alimentaires. Elle emploie plus de dix salariés.

Elle est organisée en deux départements et opère via ses deux filiales françaises, d’une part la société Tractafric Motors Corporation (TMC) qu’elle détient à 60 % et d’autre part la société Tractafric Equipement Corporation (TEC) qu’elle détient à 100 %, lesquelles ont des filiales implantées à l’étranger.

La société TMC, qui a pour activité la vente de voitures, petits camions et utilitaires en Afrique possède plusieurs filiales dont la société Tractafric Motors Côte d’Ivoire (ci-après TMCI), société de droit ivoirien enregistrée auprès du tribunal de commerce d’Abidjan et la Société de Distribution International Automobile (ci-après SDIA), société de droit mauricien enregistrée à Ebène (Ile Maurice).

M. [N] [H], né le 14 mars 1958, a été engagé le 10 juin 2013 selon deux contrats de travail :

— un contrat à durée indéterminée (sic) signé avec la société SDIA pour une durée initiale de deux ans renouvelable une fois avec affectation au sein de TMCI à Abidjan en qualité de conseil en stratégie de développement commercial auprès de la filiale,

— un contrat à durée déterminée signé avec la société TMCI pour une durée de deux ans renouvelable, en qualité de directeur général.

M. [H] percevait une rémunération mensuelle brute de 5 383 euros pour les fonctions occupées au sein de la société SDIA et de 8 239 euros pour les fonctions occupées au sein de la société TMCI, outre une rémunération variable.

Par décision du conseil d’administration de la société TMCI en date du 19 mai 2014, M. [H] s’est vu confier le mandat social de directeur général de la société pour trois exercices.

Par avenants aux deux contrats de travail, l’engagement de M. [H] est devenu à durée indéterminée à compter du 1er juin 2015.

Dans le cadre de la création de la société SDAI Côte d’Ivoire, M. [H] a été nommé directeur pays Côte d’Ivoire pour conduire le développement de cette société et de TMCI en Côte d’Ivoire.

Par décision du conseil d’administration du 3 janvier 2017, M. [H] a été révoqué de son mandat social de directeur général de la société TMCI au profit de M. [X] [R].

Par procès-verbal d’huissier du 6 janvier 2017, M. [V] [G], président du conseil d’administration de la société TMCI, a rappelé à M. [H] la destitution de son mandat social et lui a demandé de restituer, au plus tard le 13 février 2017, sa voiture de fonction, son ordinateur et son téléphone portables et l’ensemble des matériels appartenant à la société TMCI et de libérer son logement de fonction.

Par courrier du 25 avril 2017, dont la réception est contestée, la société SDIA a notifié à M. [H] la fin de son contrat de travail.

Le 18 juillet 2017, la société SDIA a adressé à M. [H] un certificat de travail établi le 27 avril 2017 mentionnant une fin de contrat à cette date et une attestation destinée à Pôle emploi indiquant que le contrat est rompu par un licenciement pour faute grave.

Par requête reçue au greffe le 10 janvier 2018, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester la rupture du contrat de travail le liant à la société Compagnie Optorg, subsidiairement de voir reconnaître que la société Compagnie Optorg a la qualité de co-employeur et en conséquence de voir condamner cette dernière au versement de diverses sommes salariales et indemnitaires.

La société Compagnie Optorg avait quant à elle conclu au débouté de M. [H] et avait sollicité sa condamnation à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 2 mars 2020, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit que M. [H] n’est pas lié par un contrat de travail avec la société Compagnie Optorg,

— dit qu’il n’y a pas co-emploi entre la société Compagnie Optorg et M. [H],

— dit que la loi française est applicable,

— rejeté l’ensemble des demandes de M. [H],

— rejeté la demande de la société Compagnie Optorg sur le fondement de l’article 700 du code de procédure divile,

— condamné M. [H] aux dépens.

M. [H] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 23 juin 2020.

Par conclusions adressées par voie électronique le 20 septembre 2022, M. [N] [H] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

Et, statuant à nouveau, de :

— dire et juger que M. [N] [H] était lié par un contrat de travail à la société Compagnie Optorg à titre principal sur le fondement de la loi française et subsidiairement en application du droit ivoirien,

Subsidiairement,

— reconnaître à la société Compagnie Optorg la qualité de co-employeur de M. [H] sur le fondement du droit français,

En tout état de cause,

— faire droit aux demandes de M. [H] en application de la loi française sur le fondement du principe selon lequel la fraude corrompt tout,

En conséquence,

A titre principal, sur le fondement du droit français,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [N] [H] la somme de 73 291 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période du 1er janvier au 18 juillet 2017, outre 7 329,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 12 420 euros bruts à titre de rémunération variable 2016, outre 1 242 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 26 569 euros bruts à titre de rémunération variable 2017, outre 2 656,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 2 024 euros en remboursement des frais de scolarité de son fils pour le deuxième trimestre 2017,

— dire et juger que M. [H] a été licencié sans cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] :

. 205.524 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 51 381 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 5 138,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 18 554 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— dire et juger que le licenciement de M. [H] est intervenu dans des conditions vexatoires,

— condamner en conséquence la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et d’image subi,

— ordonner à titre de complément de réparation l’affichage du jugement à intervenir dans les locaux de l’entreprise sur les panneaux réservés à la communication de la direction et ce pendant un mois à compter de la notification de la décision à intervenir,

Subsidiairement, sur le fondement du droit ivoirien,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 73 291 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période du 1er janvier au 18 juillet 2017, outre 6 449,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 12 420 euros bruts à titre de rémunération variable 2016, outre 1 092,96 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 26 569 euros bruts à titre de rémunération variable 2017, outre 2.338,07 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 2 024 euros en remboursement des frais de scolarité de son fils pour le deuxième trimestre 2017,

— dire et juger que M. [H] a été licencié abusivement,

— condamner en conséquence la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] :

. 73 646,10 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

. 51 381 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 4 281,75 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 22 265,10 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

— dire et juger que le licenciement de M. [H] est intervenu dans des conditions vexatoires,

— condamner en conséquence la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et d’image subi,

En tout état de cause,

— condamner la société Compagnie Optorg à payer à M. [H] la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que l’ensemble des condamnations portera intérêt à compter de la convocation de la Compagnie Optorg devant le Bureau de conciliation et d’orientation, à titre de réparation complémentaire, en application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil,

— ordonner la capitalisation des intérêts légaux en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— débouter l’intimée de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la société Compagnie Optorg France aux éventuels dépens, dont distraction au profit de la SELAS JDS avocats.

Par conclusions adressées par voie électronique le 15 juin 2021, la société Compagnie Optorg demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la loi française est applicable au présent litige,

Et, statuant à nouveau,

— dire que seule la loi ivoirienne ou la loi mauricienne ont vocation à s’appliquer,

— constater que M. [H] ne rapporte pas la preuve des dispositions en droit étranger de nature à fonder sa demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi « immixtion » avec la Compagnie Optorg,

— constater que M. [H] ne rapporte pas la preuve des dispositions en droit mauricien de nature à fonder sa demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi « lien de subordination » avec la Compagnie Optorg,

— se déclarer incompétente matériellement pour statuer sur le litige opposant M. [H] à la Compagnie Optorg,

Par conséquent,

— débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire, si, par extraordinaire, la cour de céans considérerait que la loi française avait vocation à s’appliquer au présent litige,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que M. [H] n’est pas lié par un contrat de travail avec la Compagnie Optorg,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas co-emploi entre la Compagnie Optorg et M. [H],

Par conséquent,

— débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre très subsidiaire, si par extraordinaire, la cour de céans considérerait que la Compagnie Optorg était l’employeur de M. [H],

— constater que le licenciement de M. [H] est fondé sur une faute grave voire une cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire,

Si par extraordinaire, la cour de céans considérerait que la Compagnie Optorg était l’employeur de M. [H],

— constater que le licenciement de M. [H] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— limiter la condamnation de la Compagnie Optorg aux seules indemnités suivantes :

Sur le fondement du droit français

. 11 246,54 euros brut au titre d’indemnité légale de licenciement,

. 40 875 euros brut au titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 4 087,50 euros brut au titre de congés payés sur préavis,

Sur le fondement du droit ivoirien

. 10 819,05 euros brut au titre d’indemnité légale de licenciement,

. 24 717 euros brut au titre d’indemnité de préavis,

. 2 051,51 euros brut au titre de congés payés sur préavis,

— débouter M. [H] sur le surplus de ses demandes,

A titre très infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour de céans considérerait que le licenciement de M. [H] est sans cause réelle et sérieuse,

— limiter la condamnation de la Compagnie Optorg aux seules indemnités suivantes :

Sur le fondement du droit français

. 11 246,54 euros brut au titre d’indemnité légale de licenciement,

. 40 875 euros brut au titre d’indemnité de préavis,

. 4 087,50 euros brut au titre de congés payés sur préavis,

Sur le fondement du droit ivoirien

. 10 819,05 euros brut au titre d’indemnité légale de licenciement,

. 24 717 euros brut au titre d’indemnité de préavis,

. 2 051,51 euros brut au titre de congés payés sur préavis,

— ramener la demande de M. [H] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire abusif, à de plus justes proportions, en retenant un salaire de référence de 8 239 euros,

— débouter M. [H] du surplus de ses demandes,

En tout état de cause,

— condamner M. [H] à régler à la Compagnie Optorg la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [H] aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Paris-Versailles, agissant par Martine Dupuis, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 21 septembre 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 octobre 2022.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample explosé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la société Compagnie Optorg

La société Compagnie Optorg indique soulever in limine litis une fin de non-recevoir tenant à l’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes tirée de la loi applicable. Elle souligne que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur l’exception d’incompétence qu’elle a soulevée et critique le chef du jugement qui a dit la loi française applicable.

Elle soutient qu’en vertu des règles de conflit de lois, la loi choisie par les parties est la loi ivoirienne dans le contrat liant M. [H] à la société TMCI et la loi mauricienne dans le contrat le liant à la société SDIA, de sorte que M. [H] a renoncé à l’application du droit français ; qu’à défaut de choix, ces lois étrangères sont également applicables ; que M. [H] n’établit ni que la théorie du co-emploi est connue des droits mauricien ou ivoirien ni que la loi française est plus favorable.

Elle soutient que si la loi française est applicable, le co-emploi n’est pas démontré en l’espèce, de sorte que la demande de M. [H] est irrecevable en l’absence de lien de droit entre les parties et que la cour doit se déclarer matériellement incompétente.

M. [H] réplique que l’exception de procédure de la Compagnie Optorg n’est qu’un moyen de défense au fond qui consiste, non pas à décliner la compétence des juridictions françaises pour trancher le litige mais à déterminer la loi applicable au litige. Il soutient que la loi française est applicable en tant que loi du for.

L’article 122 du code de procédure civile dispose que 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

En l’espèce, l’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes ne constitue pas une fin de non-recevoir mais une exception d’incompétence au sens des articles 75 et suivants du code de procédure civile.

Par application des dispositions de l’article L. 1411-1 du code du travail, la juridiction prud’homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l’existence d’un contrat de travail opposant le salarié et l’employeur prétendus.

Pour apprécier la compétence matérielle de la cour, il convient de se prononcer sur l’existence d’une relation salariée entre les parties.

Sur l’existence d’un co-emploi

1 – sur la loi applicable

M. [H] soutient qu’il est en situation de co-emploi avec la société Compagnie Optorg, en premier lieu par un lien de subordination et en second lieu par l’immixtion de la société Compagnie Optorg dans la gestion de la société TMCI.

Il soutient que dans un premier temps c’est la loi du for qui s’applique pour apprécier la demande de reconnaissance d’un contrat de travail entre deux parties, le Règlement Rome I ne trouvant le cas échéant à s’appliquer que dans un deuxième temps, pour régler l’éventuel conflit de lois naissant des obligations contractuelles reconnues.

La société Compagnie Optorg soutient quant à elle que les lois applicables à la demande de reconnaissance de la qualité de co-employeur sont, en vertu des dispositions du Règlement de Rome I, les lois mauriciennes ou ivoiriennes, dont il n’est pas établi qu’elles connaissent la théorie du co-emploi.

Le Règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit 'Règlement Rome I’ régit l’identification de la loi applicable en cas de conflits de loi en matière d’obligations contractuelles civiles et commerciales. Son article 8 concerne les dispositions applicables aux contrats individuels de travail.

Avant de déterminer la loi applicable au contrat de travail en cause, il convient au préalable de qualifier le contrat liant les parties. Pour ce faire, la loi du for est applicable.

La juridiction prud’hommale française ayant été saisie aux fins de dire qu’un contrat de travail existe entre M. [H] et la société Compagnie Optorg, société de droit français, la loi française est applicable pour déterminer s’il existe une situation de co-emploi.

Il existe une situation de co-emploi, soit lorsque, dans le cadre d’un même contrat de travail, le salarié est dans un lien de subordination juridique à l’égard de plusieurs employeurs, soit, hors état de subordination juridique, lorsqu’il existe entre une ou plusieurs sociétés faisant partie d’un groupe, à l’égard du personnel employé par une autre société de ce groupe, au-delà de la nécessaire coordination des activités économiques et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société dominée.

2 – sur l’existence d’un co-emploi 'subordination'

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

M. [H] soutient qu’au-delà du montage contractuel imaginé par le groupe Optorg à son embauche, dans le but manifeste d’éluder en France ses obligations fiscales et sociales, il était dans les faits, en sa qualité de directeur salarié de la filiale TMCI, placé dans un rapport de subordination juridique à l’égard de la société mère du groupe en France.

La société Compagnie Optorg réplique que M. [H] échoue à rapporter la preuve de l’existence d’un lien de subordination avec elle.

M. [H] entend démontrer le lien de subordination par un faisceau d’indices.

* sur l’intervention de la Compagnie Optorg dans son embauche

Selon une note datée de 2012, la Compagnie Optorg est un groupe qui assure pour ses filiales TMC et TEC un certain nombre de fonctions d’expertise de haut niveau, notamment en matière de ressources humaines (pièce n°2 de l’appelant). La direction des ressources humaines groupe est en charge de définir le cadre général de la stratégie des ressources humaines du groupe, veille à la cohérence globale de la GRH au niveau des filiales, assiste le Président dans la gestion et la carrière des cadres supérieurs du groupe, notamment des DG pays. La nomination et la rémunération des cadres clés des filiales, dont les DG pays, doivent recevoir l’approbation du DRH groupe et du président du groupe.

A la date de son embauche, la Compagnie Optorg avait signé le 1er janvier 2013 une convention de prestation de services de gestion avec la société TMCI (pièce n°16 de l’intimée), aux termes de laquelle elle lui apporte notamment une assistance stratégique, pour le pilotage des activités locales, la gestion et l’optimisation des flux de trésorerie, une assistance financière et comptable, juridique, fiscale, en matière d’assurance et d’immobilier, de gestion de ressources humaines (recrutement et gestion des carrières, formation des collaborateurs du groupe, conseils et recommandations en droit du travail, etc). La convention prévoit que le prestataire n’agit qu’à titre de conseiller du bénéficiaire et ne se substitue pas à lui dans ses décisions et responsabilités.

C’est à ce titre que la société Compagnie Optorg a été impliquée dans l’embauche de M. [H], la facture du cabinet de recrutement étant adressée à la société SDI, filiale de la société Cabinet Optorg, la mission étant suivie par Mme [S] [W], DRH du groupe (pièce 23 de l’appelant).

* sur les directives reçues directement de la direction générale de la Compagnie Optorg et de son président en personne

M. [H] produit à ce titre une note interne au groupe, datée du 3 septembre 2013 (sa pièce n°24), par laquelle M. [M] [K], Président du groupe Optorg, constatant que les charges de personnel progressent beaucoup plus rapidement que les résultats, a fait savoir à tous les DG des filiales TEC et TMC que 'à compter de la réception de cette note, tout recrutement concernant les fonctions non directement productives (fonctions support, personnel d’encadrement, etc) devra être validé, outre par le DRH Filiale et le DRH Métier, par le DG de la filiale, par le DG Métier (…) et par moi-même. (…) Ceci s’applique pour tous les remplacements comme pour les créations de poste, pour les CDI, comme pour les CDD et toutes les filiales, y compris celles en France et en Belgique. Le respect de cette instruction, en particulier par les DG Filiale, est impératif et sera strictement contrôlé.'

Il s’agit de directives impératives en ce qui concerne l’embauche de certains personnels, qui rejoignent le droit de regard prévu dans la note de 2012 susvisée et excèdent l’assistance à la GRH prévue par la convention de service à effet du 1er janvier 2013.

* sur la fixation des objectifs

M. [H] soutient que ses objectifs étaient fixés par la direction générale de la Compagnie Optorg qui en appréciait l’atteinte lors de ses entretiens d’évaluation.

Pour en justifier, il produit en premier lieu une pièce n°25 qui est constituée d’un courrier daté du 9 août 2013 fixant ses objectifs, établi à l’entête de la société TMC et signé par M. [C] et M. [G], directeurs généraux délégués. Or si MM. [C] et [G] étaient membres du directoire de la société Compagnie Optorg, ils étaient également directeurs généraux de la société TMC et c’est manifestement à ce titre qu’ils ont signé le courrier en cause.

Il produit en second lieu une pièce n°8 qui est constituée de son entretien annuel d’évaluation au titre de l’année 2015. Si le document porte l’entête de la Compagnie Optorg, il comporte également le logo de la société TMC et M. [G] y est évaluateur de M. [H] en qualité de manager N + 1 et donc au titre de ses fonctions dans la société TMC et non de membre du directoire de la société Compagnie Optorg.

* sur la fixation de la rémunération

M. [H] fait valoir que sa rémunération, comme celle de l’ensemble des directeurs des filiales, était fixée par le Président de la Compagnie Optorg.

Il produit pour en justifier une note datée du 26 novembre 2013, signée par M. [K] en sa qualité de Président du Directoire Optorg, qui fixe les règles applicables pour les bonus des directeurs TEC et TMC et des DG des filiales et prévoit la mise en place de comités carrières pour statuer sur chaque cas individuel, ayant pour 'vocation de se pencher sur l’ensemble de la population des directeurs filiales et corporate, de discuter des opportunités de mobilité ou de promotion et de valider les propositions d’augmentation et de bonus’ et de l’allocation de bonus exceptionnels.

Ainsi, même si les salaires de M. [H] étaient versés, chacune pour son propre contrat, d’une part par la société TMCI et d’autre part par la société SDIA, la part variable de la rémunération était déterminée par la société Compagnie Optorg.

* sur les congés

M. [H] soutient que les congés, qui étaient demandés par Mme [W], DRH Métiers rattachée à la DRH Groupe, étaient validés par M. [G] en sa qualité de membre du directoire de la société Compagnie Optorg.

Il produit en pièce n°27 un courriel adressé le 5 novembre 2014 par Mme [W] en sa qualité de DRH de la société TMC, demandant d’indiquer les congés des fêtes de fin d’année et de les faire valider par les directeurs respectifs, écrivant que 'ceux des DG seront validés en retour de tableau par M. [V] [G]'. Ce document n’établit pas que M. [G] allait valider les congés en sa qualité de membre du directoire de la société Compagnie Optorg plutôt qu’en sa qualité de

directeur de la société TMCI (pièce n°27 de l’appelant).

Au regard de l’ensemble de ces éléments, s’il est établi que la société Compagnie Optorg avait un pouvoir de décision sur l’embauche de certains salariés par les directeurs généraux des filiales étrangères et sur la fixation de la part variable de la rémunération de ces derniers, la preuve n’est pas rapportée par M. [H] qu’il exerçait son activité professionnelle sous l’autorité de la société Compagnie Optorg, par le biais d’ordres et de directives, de contrôle de l’exécution de son travail, ou de l’exercice d’un pouvoir disciplinaire.

Il n’est donc pas démontré que M. [H] se trouvait dans un lien de subordination vis-à-vis de la société Compagnie Optorg, sur le fondement du droit français.

Il n’est pas non plus démontré qu’un lien de subordination est constitué au regard de la loi ivoirienne, laquelle est invoquée à titre subsidiaire par M. [H].

En effet, l’article 14.1 du code du travail ivoirien tel qu’issu de la loi n°2015-532 du 20 juillet 2015 (pièce 47-1 de l’appelant) dispose que 'le contrat de travail est un accord de volontés par lequel une personne physique s’engage à mettre son activité professionnelle sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique ou d’une personne morale, moyennant rémunération.'

La Cour suprême ivoirienne considère que dans le contrat de travail, la subordination du travailleur à son employeur est primordiale et ne peut se concevoir lorsqu’une personne travaille pour plusieurs autres dans le même temps (arrêt du 14 novembre 2014 produit en pièce 47-5 par l’appelant).

Il se déduit de ces pièces que la notion de subordination étant commune en droit ivoirien et en droit français, l’existence d’un lien de subordination entre M. [H] et la société Compagnie Optorg n’est pas non plus démontrée en droit ivoirien.

3 – sur l’existence d’un co-emploi 'immixtion'

Doit être établie une véritable ingérance, dépassant les rapports de domination économique et la politique commune inhérente au fonctionnement d’un groupe, constitutive d’un dysfonctionnement exceptionnel des relations au sein du groupe, constituant une immixtion permanente d’une société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

M. [H] soutient qu’il existait entre la Compagnie Optorg et ses deux filiales TMCI et SDIA, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion permanente de la société mère dans la gestion économique et sociale de ses filiales. Il en veut pour preuve :

* l’identité de dirigeants

Or le fait que, selon les organigrammes versés au débat, les pouvoirs de direction et d’administration des sociétés Compagnie Optorg et TMCI soient entre les mains des mêmes dirigeants, administrateurs et associés ne suffit pas à caractériser une immixtion de la société mère dans la gestion de ses filiales.

* l’établissement des budgets

M. [H] fait valoir que le budget de TMCI était établi suivant un modèle précis fourni par la Direction financière de la Compagnie Optorg et soumis à la validation préalable de la direction générale.

Or le fait que la société mère fasse part, au travers de notes de cadrage (pièce n°28 de l’appelant pour l’année 2015 et le plan 2016), des axes stratégiques devant conduire la démarche budgétaire et d’objectifs chiffrés, procède de la détermination d’une politique de groupe en vue du développement de ce dernier et ne constitue pas une immixtion anormale dans la gestion de la filiale.

* le contrôle de la rémunération des principaux collaborateurs, des recrutements, des plannings de congés

De même que les éléments cités à cet égard ne constituent pas un lien de subordination de M. [H] envers la société Compagnie Optorg, ils ne caractérisent pas non plus une immixtion excessive de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale TMCI.

* les demandes d’autorisation d’investissements

M. [H] soutient que les demandes d’investissements formées par la société TMCI étaient soumises à la validation du DG Métier, à savoir M. [G], non pas en sa qualité de président du conseil d’administration de TMCI mais comme membre du directoire de la société Compagnie Optorg.

La pièce n°30 qu’il produit montre que la société TMCI soumettait ses demandes d’investissements à la 'décision DG Métier', soit à M. [G], ce qui ne signifie pas que ce dernier agissait en qualité de membre du directoire de la société Compagnie Optorg. En effet, M. [G] était également directeur général délégué de la société TMC et à ce titre supérieur hiérarchique de M. [H]. Par ailleurs, la demande d’investissement de la somme de 13 587,96 euros formée le 10 décembre 2014 fait l’objet d’un accord de M. [T] [A], pour M. [G], dans un encadré 'décision DG TMC', étant souligné que M. [A] était directeur du contrôle de gestion et du contrôle permanent métiers de la société Compagnie Optorg mais également de la société TMC.

* le contrôle des frais généraux

La pièce n°31, par ailleurs incomplète, produite par M. [H] concerne la procédure d’engagement des frais généraux applicable à 'toutes les sociétés du groupe', qui définit 'les règles à respecter pour tout engagement de dépenses de biens et services, et la validation par le siège des charges 'influençables’ dans le cadre du contrôle budgétaire', qui s’inscrit manifestement dans une politique commune inhérente au fonctionnement d’un groupe et ne constitue pas un dysfonctionnement.

* le prélèvement sur salaire des indemnités au titre du logement de fonction par la société SDIA

M. [H] fait valoir que le prélèvement sur son salaire à compter de février 2017 par la société SDIA des indemnités relatives au logement de fonction mis à sa disposition par TMCI s’explique par l’intervention de la société mère et révèle l’absence d’autonomie des deux filiales.

Les bulletins de salaire produits montrent que la société SDIA a prélevé, non pas en février 2017 mais en mars et avril 2017 des 'indemnités de logement – eau/électricité’ de 3 140 euros par mois sur le salaire de M. [H].

Or, dès lors qu’après la fin de son contrat de travail avec la société TMCI, M. [H] demeurait employé par la société SDIA, que le contrat de travail prévoyait une affectation à Abidjan où un logement de fonction était mis à disposition, que M. [H] n’avait pas restitué son logement de fonction le 13 février 2017, ce dernier devait une indemnité d’occupation. Dans ces conditions, les deux filiales appartenant à un même groupe, il n’était pas anormal de prélever sur les salaires dûs à M. [H] l’indemnité d’occupation du logement de fonction.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré par M. [H] que la société Compagnie Optorg entretenait avec les filiales l’employant des rapports anormaux de domination constituant une immixtion permanente dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Il ne peut donc être retenu que la société Compagnie Optorg était le co-employeur de M. [H].

4 – sur le principe selon lequel la fraude corrompt tout

M. [H] fait valoir que le montage contractuel imaginé par la société Compagnie Optorg, avec un contrat de travail de droit mauricien support du contrat de travail de droit ivoirien, alors que l’Ile Maurice a un statut de paradis fiscal pour les sociétés, est frauduleux et lui permet d’écarter les dispositions de l’article L. 1231-5 du code du travail ; qu’en vertu du principe fraus omnia corrumpit, il doit être fait droit à ses demandes.

La société Compagnie Optorg, soulignant que cette demande est formée pour la première fois en cause d’appel, réplique qu’aucune preuve de ce que le contrat avec la société SDIA constitue une opération frauduleuse n’est rapportée et qu’il n’est pas prétendu que les sociétés SDIA et TMCI auraient manqué à leurs obligations à l’égard de M. [H] en matière de protection sociale.

M. [H] a été, en parfaite connaissance de cause, engagé en contrat à durée indéterminée par la société SDIA, filiale de droit mauricien de la société française Compagnie Optorg, pour être mis à disposition d’une autre filiale située en Côte d’Ivoire, TMCI, avec laquelle un autre contrat de travail a été conclu.

Le lieu d’exécution du contrat de travail de M. [H] était la Côte d’Ivoire et non la France.

Sa rémunération était versée de manière effective par les deux sociétés employeurs et M. [H] reconnaît que la société SDIA a cotisé à la Caisse des Français de l’Etranger, aux caisses de retraite françaises, à Pôle emploi et à une prévoyance française.

La preuve n’est pas ainsi rapportée que la situation contractuelle de M. [H] relevait de la fraude et qu’en conséquence, la société Compagnie Optorg doit être reconnue comme l’employeur de M. [H].

Ainsi, la preuve n’est pas rapportée qu’il existait un contrat de travail entre M. [H] et la société Compagnie Optorg et que celle-ci était son co-employeur.

Le jugement de première instance sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que M. [H] n’est pas lié par un contrat de travail avec la Compagnie Optorg et qu’il n’y a pas de co-emploi entre la Compagnie Optorg et M. [H].

Faute de contrat de travail, la cour est matériellement incompétente pour statuer sur les demandes indemnitaires formées par M. [H] et il n’y a pas lieu d’examiner les autres moyens invoqués, notamment l’irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel soulevée par la société Compagnie Optorg et la loi applicable au contrat.

Le jugement de première instance sera en conséquence infirmé en ce qu’il a dit que la loi française est applicable et en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes formées par M. [H].

Statuant à nouveau et y ajoutant, la juridiction prud’homale sera déclarée incompétente pour statuer sur les demandes formées par M. [H] à l’encontre de la société Compagnie Optorg.

Sur les demandes accessoires

Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu’il a condamné M. [H] aux dépens et rejeté la demande de la société Compagnie Optorg sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant en ses prétentions, M. [H] sera condamné aux dépens de l’instance d’appel, dont distraction au profit du conseil de l’appelant par application de l’article 699 du code de procédure civile, et il sera débouté de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.

Compte-tenu de la situation économique respective des parties, il est équitable de rejeter la demande formée par la société Compagnie Optorg sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par décision contradictoire mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 2 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Nanterre sauf en ce qu’il a dit que la loi française est applicable et en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes formées par M. [N] [H],

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Déclare la juridiction prud’homale matériellement incompétente pour statuer sur les demandes formées par M. [N] [H] à l’encontre de la société Compagnie Optorg,

Condamne M. [N] [H] aux dépens de l’instance d’appel,

Accorde le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile à la Selarl Lexavoué Paris-Versailles, agissant par Martine Dupuis, avocat,

Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine BOLTEAU-SERRE, président, et par M^me Virginie BARCZUK, greffier placé, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER placé, LE PRESIDENT,