COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 OCTOBRE 2023

N° RG 21/02933

N° Portalis DBV3-V-B7F-UYTD

AFFAIRE :

[O] [W]

C/

Société LAFARGE FRANCE venant aux droits de la société LAFARGEHOLCIM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 septembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F19/00854

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Bertrand MERVILLE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [O] [W]

né le à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

APPELANT

****************

Société LAFARGE FRANCE venant aux droits de la société LAFARGEHOLCIM FRANCE

N° SIRET : 422 288 092

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Bertrand MERVILLE de la SCP LA GARANDERIE AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: P0487

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 6 septembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET,

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [W] a été engagé à compter du 1er septembre 1995 par la société Lafarge Ciments devenue Lafarge Holcim France.

Cette société est spécialisée dans l’acquisition et la gestion de toutes participations industrielles ou financières relevant notamment de l’industrie des ciments, bétons et matériaux de construction. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des cimenteries.

A compter d’août 2009, le salarié a été expatrié au sein de la société Algerian cement company, une filiale algérienne du groupe Lafarge Holcim Ciments, en qualité de directeur général adjoint en charge de la logistique et des achats, puis, à compter du 15 mars 2017, de directeur industriel.

A compter du 29 octobre 2017, l’employeur a mis fin à cette expatriation et le salarié a été réintégré au sein de la société Lafarge Holcim France à compter du 1er janvier 2018, et dispensé d’activité.

Par lettre du 30 mai 2018 de la société Lafarge Holcim Ciments, le salarié a été licencié pour motif économique.

Le 28 juin 2018, un protocole d’accord transactionnel prévoyant le versement d’une indemnité transactionnelle de 200 000 euros bruts a été conclu entre les parties. Cet accord précisait : « Les Parties rappellent que Monsieur [O] [W] demeure éligible au régime de retraite complémentaire dans les conditions fixées par le règlement de rentes au profit des retraites de Lafarge en France, en date du 1er juillet 2002 et mis à jour le 10 novembre 2008 ».

Un régime de retraite supplémentaire a en effet été institué au sein de l’entreprise par décision unilatérale du 1er juillet 2002, puis modifié le 10 novembre 2008.

Ce régime bénéficiait aux cadres ayant achevé leur carrière à compter du 1er juillet 2002 et qui ont relevé pendant au moins cinq ans d’une classe égale ou supérieure à 20 et ceux ayant achevé leur carrière à l’initiative de la société après l’âge de 55 ans et n’ont aucune activité professionnelle rémunérée jusqu’à la liquidation de leur retraite.

Le 1er février 2019, la société Lafarge Holcim France a informé le comité d’entreprise d’un projet de dénonciation de la décision unilatérale ayant institué ce régime de retraite supplémentaire.

Le 28 février 2019, le salarié a renvoyé signé le bordereau d’adhésion audit régime de retraite.

Par lettre du 1er mars 2019 la société Lafarge Holcim France l’a informé le salarié de la dénonciation du « régime additif de rentes au profit des retraités de Lafarge en France », à effet au 31 août 2019.

Le 27 juin 2019, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir la condamnation de la société Lafarge Holcim France à lui payer, à titre principal, la rente de retraite prévue au titre du régime de retraite additif, ou, à titre subsidiaire, une indemnité en réparation du préjudice subi du fait du fait du manquement à l’obligation d’information pré-contractuelle, outre diverses sommes de nature indemnitaire.

Par jugement du 16 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

— débouté M. [W] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté M. [W] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Lafarge Holcim France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 6 octobre 2021, M. [W] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 5 septembre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [W] demande à la cour de :

— recevoir M. [W] en son appel et l’y déclarer bien fondé,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

A titre principal :

— dire et juger que la Société Lafarge France s’est contractuellement engagée, en signant le protocole transactionnel du 28 juin 2018, à faire bénéficier M. [W] de la retraite sur-complémentaire prévue par le « règlement du régime de rentes au profit des retraites de Lafarge en France »,

— Dire et juger que la Société Lafarge France s’est contractuellement engagée à faire bénéficier M. [W] de la retraite sur-complémentaire prévue par le « règlement du régime de rentes au profit des retraites de Lafarge en France » en imposant à M. [W] de respecter une interdiction de retravailler depuis son départ de la Société,

En conséquence :

— Condamner la Société Lafarge France à verser, rétroactivement à compter du 1 er novembre 2020, une rente de retraite sur-complémentaire annuelle de 26 971 euros depuis le 1er novembre 2020, dans les conditions prévues par le document « règlement du régime de rentes au profit des retraites de Lafarge en France ».

— Condamner la Société Lafarge France à verser à M. [W] la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

A titre subsidiaire :

— Dire et juger qu’un engagement unilatéral à durée déterminée ne peut être dénoncé,

— Dire et juger que la dénonciation du régime de retraite supplémentaire repose sur un motif illicite,

— Dire et juger que la dénonciation du régime de retraite supplémentaire est contraire à la Directive Européenne 2014/50/UE du 16 avril 2014,

— Dire et juger que la dénonciation du régime de retraite supplémentaire est contraire à la Directive Groupe Lafarge de décembre 2016,

— Dire et juger que la dénonciation du régime de retraite supplémentaire est irrégulière,

En conséquence :

— Dire et juger que la dénonciation du régime de retraite supplémentaire n’a pu produire aucun effet ;

— Condamner la Société Lafarge France à verser, rétroactivement à compter du 1 er novembre 2020, une rente annuelle de retraite sur-complémentaire, à hauteur de 26 971 euros, dans les conditions prévues par le document « règlement du régime de rentes au profit des retraites de Lafarge en France »

— Condamner la Société Lafarge France à verser à M. [W] la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— A titre infiniment subsidiaire :

— Dire et juger que la Société Lafarge France a sciemment manqué à son obligation d’information précontractuelle,

En conséquence :

— Condamner la Société Lafarge France à verser à M. [W] des dommages et intérêts à hauteur de 485 478 euros en réparation du préjudice subi par M. [W],

— A titre infiniment plus subsidiaire :

— Dire et juger que M. [W] doit être indemnisé du fait d’avoir été soumis à une clause de non-concurrence non rémunérée et plus généralement à une interdiction de retravailler,

En conséquence :

— Condamner la Société Lafarge France à verser à M. [W] des dommages et intérêts à hauteur de 500 000 euros en réparation du préjudice subi par M. [W],

En tout état de cause :

— Condamner la Société Lafarge France à verser à M. [W] la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du C.P.C,

— Condamner la Société Lafarge France aux entiers dépens et accorder à Maitre DONTOT, avocat, le droit de recouvrement direct prévu pat l’article 699 du C.P.C.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Lafarge Holcim France demande à la cour de :

— déclarer irrecevable la demande relative à la clause de non-concurrence, ou, à titre subsidiaire, débouter M. [W] de cette demande, ou, à titre infiniment subsidiaire, limiter l’indemnisation à de plus justes proportions,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. débouté M. [W] de l’ensemble de ses demandes,

. débouté M. [W] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Lafarge France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, en conséquence, condamner M. [W] au paiement de la somme de 10 000 euros,

et, statuant à nouveau,

— débouter M. [W] de sa demande formée au titre de l’article 700 en cause d’appel,

— condamner M. [W] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le bénéfice de le retraite sur-complémentaire prévue par le règlement du régime de rentes au profit des retraites de Lafarge en France

Le salarié expose que le bénéfice de la retraite sur-complémentaire a été contractualisé par le protocole transactionnel du 28 juin 2018, la société devant respecter cet engagement, qui était un élément essentiel de la transaction et qui figure à l’article 5 du contrat /protocole AV, qu’il s’agissait d’un sujet essentiel dans les discussions engagées par son avocat compte tenu de son âge (60 ans lors du licenciement), que cet engagement ne pouvait donc pas être dénoncé unilatéralement par l’employeur.

Il ajoute que le règlement des additives est un engagement synallagmatique, qu’il a été informé de son éligibilité à ce régime bien avant l’envoi du bulletin d’adhésion au régime retraite Cardif le 28 février 2019, qui lui avait été remis par l’employeur dès le 30 mai 2018, cette remise interdisant à l’employeur de priver son salarié du bénéfice de la retraite sur-complémentaire, que l’accord entre les parties était donc qualifié au 28 février 2019.

A titre subsidiaire, il invoque le caractère illicite de la dénonciation par l’employeur d’un engagement unilatéral à durée déterminée et soutient que la jurisprudence issue d’une arrêt du 12 avril 2005 est contraire à la directive 2014/50/UE, rappelant que ses droits étaient garantis avant la liquidation de ses droits à la retraite, et que cette directive a été transposée par la loi Pacte du 22 mai 2019 et l’ordonnance du 3 juillet 2019 qui a créé l’article L. 143-0 du code des assurances qui prévoit qu’en cas de départ de l’entreprise du bénéficiaire du contrat, les droits à retraite restent acquis à ce dernier.

L’employeur objecte que le régime mis en place est un engagement unilatéral à durée indéterminée auquel l’entreprise peut à tout moment mettre fin, sous réserve de respecter la procédure de dénonciation d’un engagement unilatéral, ce qui a été le cas, qu’il n’y a aucun abus dans cette dénonciation tout à fait régulière, que la réforme issue de la loi Pacte transposant la directive UE de 2014 ne s’applique qu’aux nouveaux régimes ouverts à compter du 1er juillet 2019, que cette dénonciation est en conformité avec la fermeture légale des régimes ouverts avant le 1er janvier 2020, qu’elle était justifiée par le coût important de ce régime, concernant 140 bénéficiaires, au regard de la situation économique de la société Lafarge, qu’elle a d’ailleurs été bien comprise par le CSE, qu’elle est valable à l’égard de tous les salariés dont M. [W], et qu’il ne résulte de la transaction aucune contractualisation de cet engagement.

***

Sur la demande en paiement d’une rente de retraite sur-complémentaire annuelle de 26 971 euros depuis le 1er novembre 2020

Aux termes de l’article 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

Elle ne peut être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu’il a eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue à l’article L. 1232-6 du code du travail (Soc., 1 juillet 2009, pourvoi n°08-43.179, Bull. 2009, V, n°171 ; Soc., 10 octobre 2018, pourvoi n° 17-10.066, publié).

L’existence de concessions réciproques est une condition de validité de la transaction (Soc., 25 octobre 1990, pourvoi n° 87-40.407, Bull., V n°515 ; Soc., 21 juin 1995, pourvoi n°91-45.806, Bull., V n° 206) et ces concessions, à défaut d’être équivalentes, ne doivent pas être dérisoires de la part de l’employeur. Il appartient au juge d’en contrôler l’existence.

La concession ne doit pas porter sur un droit acquis du salarié : un accord collectif, un PSE ou un engagement unilatéral ne peuvent soumettre les bénéfices d’un avantage qu’il institue à la signature d’une transaction (Soc., 5 avril 2005, pourvoi n° 04-44.636, Bull. n° 124). La mise en oeuvre d’un accord atypique ou d’un engagement unilatéral de l’employeur dont les salariés tiennent leur droit ne peut être subordonnée à la conclusion de contrats individuels de transaction. (Soc., 12 mai 2021, pourvoi n° 20-10.798, 20-10.799, 20-10.800, 20-10.796, 20-10.797, publié)

Il est constant qu’en l’état de la dénonciation d’un engagement unilatéral de l’employeur instaurant un régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et à prestations définies mais non garanties, intervenue avant que le salarié ait fait liquider ses droits à pension de retraite, ce dernier n’a aucun droit acquis à en bénéficier, peu important que sa mise à la retraite lui ait déjà été notifiée (Soc., 6 juin 2007, pourvoi n° 06-40.521, Bull. 2007, V, n° 93).

Enfin, la dénonciation par l’employeur d’un engagement unilatéral doit, pour être régulière, être précédée d’un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une disposition qui leur profite (Soc., 13 février 1996, pourvoi n° 93-42.309, Bull. 1996, V, n° 53 ; Soc., 14 octobre 2020, pourvoi no 19-14.265 ; Soc., 4 octobre 2023, pourvoi n° 22-18.685).

— Sur la contractualisation du droit à retraite additive par l’effet du protocole transactionnel conclu le 28 juin 2018

A titre liminaire, la cour relève que le salarié ne sollicite pas la nullité de la transaction mais son effectivité en ce que, selon lui, elle contractualise son droit au paiement de la rente de retraite sur-complémentaire annuelle de 26 971 euros depuis le 1er novembre 2020.

D’abord, la cour constate que l’article 1 du protocole d’accord transactionnel conclu le 28 juin 2018 entre le salarié et la société Lafarge Holcim France (pièce n°11 du salarié) prévoit que : « (…) Au terme de la période préavis de trois mois, qui marque la cessation définitive de la relation de travail, il sera remis à M. [O] [W] son certificat de travail, son attestation Pôle emploi, et son solde de tout compte comprenant :

— salaire du mois d’août 2018 : 10 859,76 euros bruts,

— solde de congés payés correspondant à 21 jours : 11 359,07 euros bruts

— gratification annuelle : 7 239,85 euros bruts

— indemnité de rupture :

indemnité conventionnelle de licenciement : 192 877 euros

indemnité complémentaire : 154 003 euros

indemnité de refus du congé de reclassement : 74 759 euros

soit un total de 421 639 euros bruts

Les Parties rappellent que M. [O] [W] n’est pas lié à la société Lafarge Holcim ou toute autre société du groupe par une quelconque clause de non-concurrence. Il ne percevra donc pas de contrepartie ou indemnité à ce titre.

Il reconnaît avoir été parfaitement informé de ses droits au titre de la portabilité des garanties prévoyance et frais de santé.

Les Parties rappellent que Monsieur [O] [W] demeure éligible au régime de retraite complémentaire dans les conditions fixées par le règlement de rentes au profit des retraites de Lafarge en France, en date du 1er juillet 2002 et mis à jour le 10 novembre 2008.

La moyenne annuelle brute de rémunération retenue pour la détermination de ses droits est fixée à 179.907 euros. ».

L’article 1.2 du 'Règlement du régime de rentes au profit des retraités de Lafarge en France mis à jour au 10/11/2008" (pièce 12 du salarié) indique que : 'par retraité bénéficiaire on entend l’ancien salarié ou l’ancien mandataire social de LAFARGE qui justifie avoir procédé à la liquidation de ses droits au titre du régime français d’assurance vieillesse de la sécurité sociale donc être âgé d’au moins 60 ans et qui (…) a achevé sa carrière, à l’initiative de la société, à compter du 10 novembre 2008 dans la société ou l’une des filiales françaises au plus tôt à l’âge de 55 ans et n’a ensuite eu aucune activité professsionelle rémunérée jusqu’à la liquidation des droits visés ci-dessus.'

L’article 3 du protocole indique que 'dans l’hypothèse où M. [O] [W] souhaiterait exercer son droit à la priorité de réembauchage, dans les deux ans suivant la notification de son licenciement, il s’engage à restituer sans délai à la société, les sommes versées à l’article 2 du présent protocole, à savoir 200 000 euros au titre de l’indemnité transactionnelle'

Il résulte de ces constatations que le droit au bénéfice du régime de retraite complémentaire n’est pas énoncé dans l’article 1 du protocole transactionnel comme étant un droit acquis du salarié mais bien comme un droit auquel, nonobstant le licenciement intervenu et la conclusion de la transaction entre les parties prévoyant le paiement par l’employeur d’une indemnité transactionnelle de 200 000 euros, le salarié 'demeure éligible’ s’il remplit les conditions précitées dudit règlement, et pour autant qu’il n’ait pas sollicité à bénéficier de la priorité de réembauchage. La référence au fait que la 'moyenne annuelle brute de rémunération retenue pour la détermination de ses droits est fixée à 179.907 euros’ ne constitue ici, de la même façon, qu’une indication.

C’est donc ce droit à l’éligibilité au bénéfice de ce régime de la retraite complémentaire qui est contractualisé par la transaction, et non un droit acquis du salarié à bénéficier de ce régime, ce qui ne pouvait en tout état de cause pas faire l’objet d’une concession de l’une ou l’autre des parties, selon la jurisprudence précitée selon laquelle une concession ne doit pas porter sur un droit acquis du salarié.

Contrairement à ce que soutient le salarié, il ne résulte pas de ces constatations ni des pièces invoquées, constituées pour le reste de ses propres courriels à l’employeur (cf ses pièces n°7 et 8), que la rente de retraite additive était présentée par l’employeur comme acquise si le salarié était licencié dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi, quelle que soit l’option retenue – période de transition d’activité ou licenciement économique.

Dès lors il importe peu que, dans le cadre d’échanges antérieurs à la signature de la transaction que, dès le 8 janvier 2018, le salarié ait indiqué avoir besoin d’un 'calcul poste par poste avec l’assiette retenue dans chaque cas, pour chacun des scenarii [PTA ou licenciement économique], et pour la retraite, éléments qui sont indispensables pour (lui) permettre de (se) déterminer’ et qu’il ait indiqué que 'puisqu’il (lui) a été confirmé qu'(il) bénéficiai(t) de ce dispositif, il est également nécessaire qu'(il) dispose d’un chiffrage de sa retraite complémentaire.'

De même, est sans portée la remise par l’employeur au salarié, par courriel du 30 mai 2018 (pièce 14 du salarié, soit le jour du licenciement et non de la signature de la transaction, d’un bordereau d’adhésion à retourner par le salarié mentionnant le montant de la rente (26 971 euros).

Il en résulte que la phrase précitée ('Les Parties rappellent que Monsieur [O] [W] demeure éligible au régime de retraite complémentaire dans les conditions fixées par le règlement de rentes au profit des retraites de Lafarge en France, en date du 1er juillet 2002 et mis à jour le 10 novembre 2008") du protocole transactionnel ne peut s’analyser, comme le soutient le salarié, en un engagement de l’employeur, au titre des concessions consenties pour mettre fin ou prévenir une contestation sur le licenciement économique notifié à l’intéressé, à lui faire bénéficier de ce régime quelle qu’en soit l’évolution de celui-ci.

En définitive, la cour retient que l’instauration d’un régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et à prestations définies mais non garanties constituait un engagement unilatéral de l’employeur, que le protocole transactionnel conclu le 28 juin 2018 n’a pas contractualisé, sa nature d’engagement unilatéral restant donc inchangée.

— Sur l’existence d’un engagement synallagmatique de l’employeur

M. [W] soutient ensuite que le régime de retraite additive, en ce qu’il comporte des obligations réciproques de Lafarge (servir une rente de retraite après liquidation des droits) et du salarié (respecter une interdiction d’activité puis de concurrence ad hoc) caractérise un engagement synallagmatique et non un engagement unilatéral.

L’employeur objecte que le régime mis en place au sein de Lafarge France est un régime facultatif mis en place unilatéralement par l’employeur en vue d’offrir à une catégorie de salariés une rente ou un capital à une date déterminée, qu’il s’agit d’un avantage souvent utilisé comme une modalité de fidélisation des collaborateurs, la condition d’avoir achevé sa carrière au sein de l’entreprise étant très souvent posée, qu’il s’agit donc d’un régime collectif intégralement financé par l’employeur et mis en place par le biais d’un contrat collectif d’assurance auquel souscrit l’employeur, qu’il en ressort qu’il ne s’agit donc pas d’un contrat synallagmatique mais bien d’un engagement unilatéral, aucune cotisation n’étant versée par les collaborateurs.

***

Il est constant que l’acte par lequel un employeur s’engage à faire bénéficier d’un régime de retraite complémentaire prévoyant que 'les salariés licenciés à partir de 56 ans sous réserve qu’ils ne reprennent aucune activité professionnelle jusqu’à la date de liquidation de leurs retraites’ constitue un engagement unilatéral (cf Soc., 12 avril 2005, pourvoi n° 02-47.384).

De même, en l’état de la dénonciation d’un engagement unilatéral de l’employeur instaurant un régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et à prestations définies mais non garanties, intervenue avant que le salarié ait fait liquider ses droits à pension de retraite, ce dernier n’a aucun droit acquis à en bénéficier, peu important que sa mise à la retraite lui ait déjà été notifiée (Soc., 6 juin 2007, pourvoi n° 06-40.521, Bull. 2007, V, n° 93).

A l’inverse, les salariés ayant déjà fait valoir leurs droits à la retraite au jour de la dénonciation bénéficient d’un droit acquis au paiement des prestations prévues par ledit régime de retraite (Soc., 30 novembre 2004, n° 02-645.367)

Au cas présent, il a été précédemment rappelé que l’article 1.2 du 'Règlement du régime de rentes au profit des retraités de Lafarge en France mis à jour au 10/11/2008" s’applique au 'retraité bénéficiaire’ (…) qui justifie avoir procédé à la liquidation de ses droits au titre du régime français d’assurance vieillesse de la sécurité sociale donc être âgé d’au moins 60 ans et qui (…) a achevé sa carrière, à l’initiative de la société, à compter du 10 novembre 2008 dans la société ou l’une des filiales françaises au plus tôt à l’âge de 55 ans et n’a ensuite eu aucune activité professsionelle rémunérée jusqu’à la liquidation des droits visés ci-dessus.', ce règlement constituant un engagement unilatéral et non, comme le soutient le salarié, un engagement synallagmatique de l’employeur.

Le formulaire d’adhésion remis au salarié le 30 mai 2018 mentionne l’interdiction pour le salarié déclarant adhérer au régime de rente spécifique de Largarde de reprendre une activité concurrente stipulée dans les termes suivants : « Je m’engage à ['] n’exercer aucune activité (rémunérée ou non) concurrente ou susceptible de concurrencer les activités de Lafarge, en France ou à l’étranger. ['] Faute de respecter les obligations ci-dessus mentionnées, ou en cas de déclaration erronée, je perds tout droit à rente.»

En l’espèce, il n’est pas contesté que le 28 février 2019, soit dans les douze mois de sa cessation d’activité, intervenue le 30 mai 2018, le salarié a renvoyé le bordereau d’adhésion au régime de retraite additive Lafarge signé (sa pièce n°18), manifestant ainsi sa volonté d’adhérer au régime de retraite et son acceptation des obligations mises à sa charge, rappelées ci-dessus.

Il n’est également pas contesté que la dénonciation du régime est intervenue suite à une décision de l’employeur notifiée aux organisations syndicales et aux salariés concernés le 1er mars 2019, à effet au 31 août 2019, soit après que le salarié ait renvoyé le bulletin d’adhésion formalisant sa demande de bénéfice de cette retraite complémentaire et son engagement à respecter les obligations de non-activité concurrente rémunérée ou non.

Toutefois, l’envoi par le salarié du bulletin d’adhésion ne marque que sa volonté d’adhérer au régime et d’en bénéficier une fois remplies les conditions exigées par l’article 1.2 précité du règlement au regard de la liquidation de ses droits à retraite.

Or, sur ce point, il n’est pas davantage contesté que le salarié n’avait pas liquidé ses droits à la retraite lorsqu’il a renvoyé le bulletin d’adhésion, le 28 février 2019, ni lorsque la dénonciation a produit ses effets, le 31 août 2019, et qu’il ne pouvait donc être considéré comme un 'retraité bénéficiaire’ au sens de l’article 1.2 précité, M. [W], âgé de 59 ans au moment de son départ de l’entreprise, n’ayant liquidé ses droits à la retraite au titre du régime d’assurance vieillesse qu’à la date du 1er novembre 2020.

Il ressort de l’ensemble de ces constatations que l’engagement unilatéral de l’employeur instaurant un régime de retraite supplémentaire a été dénoncé par son auteur le 1er mars 2019, à effet au 31 août 2019, avant que M. [W] ait fait liquider ses droits à pension de retraite, ce dont il résulte que le salarié n’avait aucun droit acquis à en bénéficier, peu important que ce dernier ait précédemment renvoyé le formulaire d’adhésion à ce régime.

En effet, l’adhésion du salarié ne confère pas à l’engagement de l’employeur un caractère synallagmatique, ledit engagement demeurant un engagement unilatéral.

— Sur la licéité de la dénonciation par l’employeur de son engagement unilatéral

A titre subsidiaire, le salarié soutient que la dénonciation de l’engagement unilatéral portant sur la retraite complémentaire ne peut produire aucun effet car la dénonciation d’un engagement unilatéral à durée déterminée est impossible, qu’elle repose sur un motif illicite de sorte qu’elle est irrégulière, que la jurisprudence selon laquelle le régime de retraite à prestations définies implique que les droits ne sont acquis qu’au moment de la liquidation de la retraite ces droits ne sont pas garantis avant cette date, de sorte que l’employeur peut valablement mettre fin à cet avantage, est désormais contraire aux dispositions de la directive européenne 2014/50/UE du 16 avril 2014, et que cette dénonciation est contraire à la directive Groupe Lafarge de décembre 2016.

***

D’abord, il convient de rappeler qu’en application d’une jurisprudence constante l’engagement souscrit par l’employeur de servir aux retraités bénéficiaires une rente au titre du régime de retraite sur-complémentaire, est un engagement à durée indéterminée, dès lors que les prestations, quoi que définies ne sont pas garanties (cf Soc., 28 mai 2002, n° 00-12.918).

La directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l’acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire prévoit désormais, selon le salarié qui n’invoque pas une disposition précise, 'que les salariés bénéficiaires de régime de retraites complémentaires à prestations définies, s’ils acquièrent définitivement leur droit à pension au moment où ils liquident leurs droits à la retraite, voient tout de même ces droits garantis avant cette date au fur et à mesure que leur employeur provisionne le montant de leur rente'.

Toutefois, l’article 4, 1, c) de cette directive prévoit que 'lorsqu’il y a cessation d’emploi avant qu’un travailleur sortant n’ait accumulé des droits à pension, le régime complémentaire de pension rembourse les cotisations versées par le travailleur sortant ou en son nom, en application du droit national ou d’accords ou de conventions collectives, ou lorsque le travailleur sortant supporte le risque financier, soit la somme des cotisations versées, soit la valeur des actifs représentant ces cotisations.'

Aucune disposition de cette directive n’est invoquée s’agissant de l’hypothèse où le régime est abondé seulement par des cotisations patronales, c’est à dire un régime de retraite 'sur-complémentaire', tel que le qualifie lui-même le salarié.

Ensuite, la réforme issue de la loi 'Pacte’ n°2019-486 du 22 mai 2019, transposant cette directive, et qui a mis fin aux régimes dans lesquels les salariés n’acquièrent définitivement leurs droits que s’ils restent dans l’entreprise au sein de laquelle ils ont été constitués, jusqu’à la liquidation de leurs droits à la retraite, ne s’applique qu’aux régimes de retraite ouverts à compter du 1er juillet 2019, et prévoit que les régimes ouverts avant cette date ne peuvent plus accueillir de nouveaux adhérents depuis le 1er janvier 2020.

L’article L.137-11 du code de la sécurité sociale, en vigueur depuis le 05 juillet 2019, modifié par l’ordonnance n°2019-697 du 3 juillet 2019, prévoit ainsi en son VI- qu’il 'ne peut être institué aucun nouveau régime de retraite à prestations définies mentionné au I à compter de la date de publication de l’ordonnance n° 2019-697 du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire.

Aucun nouvel adhérent ne peut être affilié à un régime mentionné au I à compter de la même date.

Aucun nouveau droit supplémentaire conditionnel à prestations ne peut être acquis au sein d’un régime mentionné au I au titre des périodes d’emploi postérieures au 1er janvier 2020, sauf pour les bénéficiaires ayant adhéré avant le 20 mai 2014 à un tel régime qui était, depuis au moins cette dernière date, fermé à de nouvelles affiliations. N’est pas considéré comme un nouveau droit supplémentaire le fait de calculer, sur le salaire de fin de carrière, les droits constitués au titre des périodes d’emploi antérieures au 1er janvier 2020 dans les conditions prévues par le régime.'

Dès lors la cour écarte le moyen du salarié selon lequel la jurisprudence précitée, applicable à des dispositifs de retraite sur-complémentaire, est contraire à la directive européenne.

Il résulte de l’article 8.2 du Règlement qu’il a 'vocation à s’appliquer sans limitation de durée. Toutefois LAFARGE peut décider de le réviser ou de le dénoncer, sous réserve de respecter un délai de prévenance de 3 mois avant prise d’effet de la dénonciation.'

Les dispositions de l’article 26 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de l’industrie de la fabrication des ciments du 5 juillet 1963 invoquées par le salarié prévoyant un préavis de six mois pour le départ en retraite ne sont pas applicables à la dénonciation de l’engagement unilatéral.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que, contrairement à ce que soutient le salarié, le comité d’entreprise a été suffisamment informé puisqu’il a précisément rendu un avis défavorable le 13 février 2019, en s’inquiétant d’autres intentions de remise en cause d’autres accords en matière de protection sociale.

Il n’est pas contesté qu’il a eu connaissance, dans le cadre d’une note de trois pages, établie par l’employeur (pièce n° 16 du salarié), des motifs de cette dénonciation, constitués de ' la situation économique du groupe, du coût des régimes de retraite supplémentaires numéro deux et trois décrits ci-dessus et du niveau des pensions accordées largement supérieures aux moyennes nationales', la société précisant que 'en conséquence de cette dénonciation les salariés partant à la retraite après cette date [31 août 2019] et entrant dans le champ de l’un de ces deux régimes de retraite supplémentaire ne pourraient plus prétendre au versement de pensions supplémentaires. En revanche, les salariés qui sont partis à la retraite et qui bénéficient déjà des pensions de retraite supplémentaire continueront à en bénéficier sans changement. D’un point de vue comptable, il sera possible de supprimer les provisions constituées et de demander à Cardif le remboursement des sommes d’ores et déjà versées qui n’auraient plus d’objet. »

L’employeur a donc rempli son obligation d’information collective.

Cette dénonciation, qui repose sur un motif licite tiré de la situation économique de la société, et du coût du régime dont le coût des pensions est supporté en totalité par la société, est intervenue dans un délai de prévenance conforme aux dispositions du Règlement et suffisant au regard des salariés, disposant donc d’un délai de cinq mois pour faire liquider leurs droits à la retraite, est régulière.

Après information délivrée au comité d’entreprise, la société a informé individuellement les salariés concernés, dont M. [W], le 1er mars 2019, de la dénonciation de l’engagement unilatéral, qui ne remettait pas en cause les droits déjà acquis.

Cette dénonciation s’inscrit précisément dans le cadre de directive européenne précitée et de la loi Pacte prise en transposition et visant à supprimer la possibilité d’instaurer des régimes de retraites additives imposant un achèvement de carrière au sein de l’entreprise, en interdisant

de 'conditionner l’acquisition définitive des droits à retraite supplémentaire dans le cadre des régimes concernés à une présence des bénéficiaires dans l’entreprise au-delà d’une période de trois ans, dans le respect des droits en cours de constitution antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance.'

Enfin, cette dénonciation s’incrit également dans le cadre de la directive du groupe LafargeHolcim qui invite précisément l’ensemble de ses filiales à clôturer les régimes de retraite à prestations définies et à geler les avoirs servis, le salarié n’établissant pas que le groupe n’ait pas été informé ou ait donné un avis défavorable à la dénonciation par la société Lafarge Holcim France du régime additif de rentes au profit des retraités de Lafarge en France'.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu’il débouté le salarié de sa demande de condamnation de la société Lafarge France à lui verser, rétroactivement à compter du 1er novembre 2020, une rente de retraite sur-complémentaire annuelle de 26 971 euros depuis le 1er novembre 2020, et de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation d’information précontractuelle,

Le salarié expose, au visa de l’article 1112-1 du code civil, que l’employeur ne pouvait pas ignorer qu’il allait être porté atteinte, de manière imminente, au régime des retraites additives lorsqu’elle a négocié et conclu le protocole transactionnel du 28 juin 2018, que dès le mois de décembre 2016, une directive intra groupe imposait aux entités du groupe de 'geler les droits’ des salariés bénéficiant d’un plan de retraite additive, que c’est sciemment que Lafarge s’est abstenue de l’informer de l’imminence de la dénonciation de l’engagement unilatéral de retraite additive, alors qu’il avait exprimé à plusieurs reprises, avant la signature du protocole transactionnel, le fait que la rente de retraite additive était un élément déterminant de son consentement.

L’employeur objecte que le salarié n’apporte pas la preuve que la société Lafarge détenait effectivement une information sur la dénonciation intervenue le 1er mars 2019, et pour cause car la société ne pouvait en aucun cas savoir au moment de la signature du protocole d’accord transactionnel le 28 juin 2018 que le régime serait dénoncé plus de 7 mois plus tard, en décembre 2018 (pièce adverse n°16), que même si cela avait été le cas, le fait de ne pas en avoir informé M. [W] n’aurait pas eu pour conséquence de lui rendre la dénonciation inopposable et de faire supporter à son ancien employeur le manque à gagner en résultant, en application d’une jurisprudence ancienne et constante (Soc., 14 mai 2008, n°06-20.173).

***

Il est constant que la validité de la dénonciation d’une engagement unilatéral n’est pas subordonnée à la communication par l’employeur aux salariés concernés d’une information sur les conséquences de la dénonciation à l’égard des droits qu’ils tiennent de l’acte dénoncé (Soc., 14 mai 2008, pourvoi

n° 06-20.173)

Au cas présent, il sera rappelé ici que le protocole transactionnel a été signé entre les parties près d’un an avant la dénonciation du 1er mars 2019, et plus d’un an avant la prise d’effet de cette dénonciation. Il a par ailleurs été précédemment retenu que l’employeur avait respecté son obligation d’information collective, et son obligation individiduelle du salarié et des autres salariés auxquels la disposition profitait.

Faute pour le salarié d’établir que l’employeur avait connaissance, lors de la signature du protocole transactionnel, de ce qu’une dénonciation de l’engagement unilatéral était en oeuvre et que le salarié ne procéderait pas à la liquidation de ses droits à retraite avant la prise d’effet de cette dénonciation, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande, formulée à titre infiniment subsidiaire.

Sur la demande relative à la clause de non-concurrence

Sur la recevabilité de la demande

L’employeur fait valoir qu’en application de l’abrogation du principe de l’unicité d’instance, le salarié ne peut, en cours d’instance, formuler des demandes additionnelles ou reconventionnelles, sauf à ce qu’elles se rattachent par un lien suffisant aux prétentions initiales, et que cette demande nouvelle, en ce qu’elle ne se rattache aucunement à une prétendue inexécution de la transaction, est manifestement sans lien avec ses demandes initiales, que ce n’est que par des écritures communiquées le 26 mars 2021 (soit quelques jours avant l’audience de jugement) que le salarié sollicitait le versement de dommages-intérêts en vertu d’une prétendue obligation de non-concurrence illicite (pièces n°2 et 3).

Le salarié objecte que la demande tenant à l’indemnisation au titre d’une clause de non-concurrence non rémunérée figurait dans ses dernières écritures, que cette demande a d’ailleurs été reprise en page 4 du jugement rendu par le conseil de prud’hommes, que cette demande n’est donc pas, contrairement à ce que soutient l’employeur, une demande présentée nouvellement en cause d’appel mais bien une demande déjà formulée dans le cadre de la première instance.

***

Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 a supprimé la règle de l’unicité de l’instance pour les instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016, en abrogeant les articles R. 1452-6 et R. 1452-7 du code du travail.

L’instance prud’homale a été introduite devant le conseil de prud’hommes le 27 juin 2019.

Par application de l’article 70 du code de procédure civile, il est possible de présenter des demandes additionnelles si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, la demande additionnelle tendant à solliciter, à titre infiniment subsidiaire, des dommages-intérêts aux fins d’indemnisation du fait d’avoir été soumis à une clause de non-concurrence non rémunérée et plus généralement à une interdiction de retravailler, se rattache par un lien suffisant à la demande principale tendant à solliciter le paiement de la rente de retraite prévue au titre du régime de retraite additif, en ce que le bénéfice de ce régime est soumis à une obligation de non concurrence et d’absence de travail.

Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de déclarer recevable la demande du salarié.

Sur le bien-fondé de la demande

Le salarié expose qu’après avoir quitté la société Lafarge et renvoyé le bordereau d’adhésion signé, le 28 février 2019 il s’est soumis, par écrit, conformément au règlement qui lui avait été communiqué par Lafarge à une interdiction de reprendre toute activité professionnelle, qu’il a ainsi décliné différentes offres d’emploi, que l’employeur ne l’a jamais libéré de cette interdiction de reprendre une activité salariée, qu’il doit donc être indemnisé en raison de cette interdiction extrêmement contraignante et attentatoire à la liberté du travail qui lui a été imposée depuis son départ de la société, soit depuis

34 mois.

L’employeur objecte à juste titre que le bulletin d’adhésion est établi non par la société Lafarge mais par l’organisme assureur chargé de la gestion du régime de retraite, que la mention relative à l’exercice d’une activité professionnelle est, non une obligation de non-concurrence stricto sensu, mais une condition de la garantie prévue par le contrat d’assurance souscrit, que cette condition de garantie peut être aménagée entre le souscripteur et l’assuré, qu’ainsi l’article 1 du protocole d’accord transactionnel, conclu entre la société et le salarié le 28 juin 2018, stipule qu’il n’est pas lié à la société Lafarge Holcim ou toute autre société du groupe par une quelconque clause de non-concurrence, que le salarié a d’ailleurs exercé une activité à compter du 1er septembre 2018 sans en informer Lafarge comme stipulé dans le bordereau d’adhésion.

En effet, d’une part, la société Lafarge n’est pas le prescripteur de l’obligation par laquelle le salarié, en signant le bordereau d’adhésion au régime de retraite sur-complémentaire, s’est engagé à n’exercer aucune activité (rémunérée ou non) concurrente ou susceptible de concurrencer les activités de Lafarge, en France ou à l’étranger, dont la sanction du non-respect par le retraité bénéficiaire est la perte de tout droit à rente. La société Lafarge ne peut donc être tenue d’indemniser le préjudice résultant, pour le salarié, de son respect de ladite clause d’un régime dont il n’a pas été bénéficiaire faute d’avoir liquidé ses droits à retraite avant dénonciation de l’engagement unilatéral, ainsi qu’il a été précédemment retenu.

D’autre part, le protocole transactionnel le 28 juin 2018 stipule au contraire que le salarié n’est pas lié à la société Lafarge Holcim ou toute autre société du groupe par une quelconque clause de non-concurrence, de sorte que l’interdiction reprochée par le salarié n’émanait pas de la société Lafarge, mais du seul organisme de prestations sociales complémentaires.

En tout état de cause, le préjudice invoqué par le salarié n’est pas établi, seule étant produite une offre d’emploi au sein de la direction générale de Sofert, en Algérie (pièce n°26 du salarié), sans justification du fait que le salarié ait refusé ce poste dans le but de se conformer à la clause précitée figurant sur le bordereau d’adhésion à un régime dont il n’a en tout état de cause jamais bénéficié.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le salarié succombant en son appel, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles, et le salarié sera condamné aux dépens d’appel.

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le salarié ne sera pas condamné à verser une certaine somme au titre des frais exposés par l’intimé qui ne sont pas compris dans les dépens, en raison de la situation économique respectives des parties.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. [W] aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par M^me Aurélie Prache, Présidente et par M^me Marine Mouret, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente