COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 30 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/03546 – N° Portalis DBV3-V-B7F-U34D

AFFAIRE :

[S] [H]

C/

S.A.S. SMG.TP

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Octobre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTMORENCY

N° Section : I

N° RG : 20/00496

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jeanne GAILLARD de

la SCP ACGR

M^e Charles TORDJMAN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [S] [H]

né le 14 Septembre 1976 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Jeanne GAILLARD de la SCP ACGR, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 748 – substitué par M^e Julien RIFFAUD avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

APPELANT

****************

S.A.S. SMG.TP

N° SIRET : B 7 98 577 235

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Charles TORDJMAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0783 -

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Octobre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Madame Véronique PITE, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [S] [H] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er septembre 2015, en qualité de chauffeur poids lourd, par la société SMG-TP, qui a une activité de démolition et de terrassement, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective nationale des travaux publics.

Le 13 février 2020M. [S] [H] a été victime d’un accident du travail, il a été placé en arrêt de travail pour ce motif dès le lendemain.

A l’issue d’une visite de reprise auprès de la médecine du travail, le 27 avril 2020, M. [S] [H] a été autorisé à reprendre le travail.

A l’issue d’une période de chômage partiel, en raison de la crise sanitaire, M. [S] [H] a repris le travail le 25 mai 2020.

M. [S] [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre remise en main propre le 14 août 2020.

M. [S] [H] a saisi, le 12 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Montmorency, aux fins de voir requalifier sa prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de solliciter la condamnation de la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

La société s’est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement de l’indemnité de préavis non effectué et d’une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 12 octobre 2021, notifié le 15 novembre 2021, le conseil a statué comme suit :

Dit et juge que la prise d’acte de M. [S] [H] n’est pas fondée, qualifie sa prise d’acte de démission, en tire toutes les conséquences de droit, notamment au regard de l’absence d’exécution du préavis contractuel ;

Déboute M. [S] [H] de l’ensemble de ses demandes ;

Condamne M. [S] [H] à verser à la société SMG-TP les sommes suivantes :

-1.183,50 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis non effectué ;

—  500 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [S] [H] aux entiers dépens ;

Dit que l’exécution provisoire s’appliquera dans les conditions présentées par l’article R.1454-28 du code du travail

Le 6 décembre 2021, M. [S] [H] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 1er janvier 2022, M. [S] [H] demande à la cour de le déclarer recevable et bien fondé en son appel :

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

Dit et jugé que la prise d’acte de M. [S] [H] n’est pas fondée, qualifie sa prise d’acte de démission, en tire toutes les conséquences de droit notamment au regard de l’absence d’exécution du préavis contractuel,

Débouté M. [S] [H] de l’ensemble de ses demandes,

Condamné M. [S] [H] à verser à la société SMG-TP les sommes suivantes :

—  1.183,50 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis non effectué

—  500 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamné M. [S] [H] aux entiers dépens.

Et statuant à nouveau,

Juger que la prise d’acte de M. [S] [H] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Juger que M. [S] [H] a été victime de harcèlement moral,

Condamner la société SMG-TP à payer à M. [S] [H] les sommes suivantes :

—  23.578, 80 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par M. [S] [H] avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  2.357,88 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  16.092 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal,

—  17.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi avec intérêts au taux légal,

—  8.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité avec intérêts au taux légal,

—  2.400 euros à titre de dommages et intérêts en remboursement des frais professionnels avec intérêts au taux légal,

—  28.800 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à raison de l’abattement de 10% appliqué sans l’accord de M. [S] [H],

—  5.365, 64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  536, 56 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  3.353,52 euros à titre d’indemnité légale de licenciement avec intérêt au taux légal,

—  16.096,92 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal,

Débouter la société SMG-TP de l’ensemble de ses demandes.

Condamner la société SMG-TP à payer à M. [S] [H] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la société SMG-TP aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 13 mai 2022, la société SMG-TP demande à la cour de :

Déclarer M. [S] [H] irrecevable et mal fondé en son appel.

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le quantum de l’indemnité de préavis.

Recevoir la société SGM-TP en son appel incident et réformant le jugement entrepris sur le quantum de l’indemnité allouée au titre du non-respect du préavis contractuel.

Élever le montant de la condamnation de M. [S] [H] au titre de ce préavis non respecté à 2.817,82 euros.

Condamner M. [S] [H] à payer à la société SMG-TP 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel.

Par ordonnance rendue le 20 septembre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 2 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

Sur le rappel d’heures supplémentaires :

M. [S] [H] qui réclame le paiement des heures supplémentaires réalisées au-delà des 39 heures hebdomadaires soutient que le temps de trajet effectué entre le dépôt et le chantier (aller et retour) ne lui a jamais été rémunéré.

En rappelant qu’aux termes de son contrat de travail il effectuait 169 heures par mois, soit huit heures par jour, plus 17,33 heures supplémentaires structurelles, il affirme que la plupart des chauffeurs embauchés après lui à la société ont bénéficié d’un contrat de 209 heures correspondant à 169 heures de travail sur les chantiers, plus deux heures de route par jour.

M. [S] [H] ajoute avoir vainement réclamé les relevés de sa carte conducteur à la société SMG TP.

La société conteste la demande du salarié en opposant la prescription partielle de la demande s’agissant des heures supplémentaires se rapportant au chantier d'[Localité 5]. Elle fait valoir que les calculs du salarié ne tiennent aucun compte des temps de repos notamment pour les pauses déjeuner.

L’employeur rétorque que le salarié ne fournit pas d’éléments sérieux à l’appui de sa demande en faisant valoir qu’en application de la procédure de contrôle du temps de travail suivie par l’ensemble des salariés, M. [S] [H] a pu remplir lui-même des lettres de voiture journalières en mentionnant ses heures supplémentaires.

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Selon l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

En revanche, dès lors que le salarié est tenu de passer par le siège de l’entreprise avant de se rendre sur un chantier, il a droit à la rémunération du temps de trajet pendant lequel il se trouve à la disposition de l’employeur et qui s’analyse en un temps de travail effectif.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [S] [H] verse aux débats les éléments suivants :

Un courriel du 25 septembre 2019 de M. [S] [H] adressé à sa hiérarchie sollicitant un entretien rappelant avoir effectué presque 19 heures supplémentaires,

Un relevé chronotachygraphe mentionnant la réalisation de 83 heures supplémentaires du 10 septembre 2019 au 21 juillet 2020,

Une lettre de voiture du 21 juillet 2020 portant la mention d’un départ du dépôt à 6 h 20 et d’un retour au dépôt à 16 h 45,

Un calcul des heures supplémentaires sur la période de septembre 2019 à juillet 2020 à hauteur de 80 heures, ainsi que les heures supplémentaires effectuées sur le chantier d'[Localité 5] à hauteur de 900 heures et des heures supplémentaires hors période à hauteur de 4312 euros,

Une lettre recommandée avec accusé de réception du 21 juillet 2020 adressée par M [S] [H] à la société SMG-TP sollicitant le paiement de 80 heures supplémentaires effectuées du 10 septembre 2019 au 21 juillet 2020,

Un courrier de la société SMG-TP du 24 août 2020 adressé à M. [S] [H] répliquant que le détail des heures supplémentaires dues n’est pas précisé.

Le témoignage de M. [A] attestant de la réalisation par M. [S] [H] d’heures supplémentaires non payées et non récupérées.

Le témoignage de M. [N] [B] [L] [C] indiquant avoir constaté pendant de nombreux mois une pression et une sorte d’intimidation de la part de M. [K] [V] et de Mme [R] [J]. Il atteste dans les termes suivants : « Lorsque nous travaillons en interne, il nous impose un nombre de tours à effectuer le chantier jusqu’à la décharge. Si ce nombre de tours n’est pas respecté pour quelque motif du au trafic intense en Île-de-France(..) M. [K] ne manque pas de nous rabaisser. (') il m’a demandé de rédiger une lettre un copier-coller que je devais faire pour qu’il le donne lors du procès aux prud’hommes devant M. [S] [H] ce que j’ai fait à contrec’ur. Le seul moment où il m’a payé les heures supplémentaires c’était pendant la période du procès devant M [S] [H]. Une fois la décision tombée, il m’a dit qu’il ne me devait rien que j’étais déjà suffisamment payé. ».

Le témoignage de M. [I] [L] [C], ancien collègue de M. [S] [H], aux termes duquel il précise avoir constaté : « Une pression morale pour effectuer un nombre de tours précis est parfois impossible à réaliser pendant leurs heures du travail. Pendant la durée de la procédure avec M. [S] [H] quelques heures supplémentaires m’ont été payées mais après le verdict, M. [K] a refusé de nouveau de me les payer, M. [K] m’a demandé de recopier une attestation contre M. [S] [H] à moitié fausse sur les heures supplémentaires non payées. ».

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En premier lieu, la société qui conteste la demande du salarié et oppose la prescription partielle de la demande s’agissant des heures supplémentaires se rapportant au chantier d'[Localité 5] verse aux débats :

— un courriel de M. [F] [T] selon lequel des camions de la société SMG-TP étaient en fonction sur ce chantier du 18 avril 2016 au 3 septembre 2017.

— les bulletins de paye de M. [S] [H] pour l’année 2018 portant la mention de paiement d’heures supplémentaires de 35 à 39 heures,

— un rapport de chantier ou lettre de voiture des 16 et 17 janvier 2019 et des 12 et 13 février 2019 sans mention du nom de M. [S] [H] et indiquant sur deux des documents, le paiement de deux heures supplémentaires,

— Une attestation de M. [Z] qui énonce que son collègue M. [S] [H] a travaillé pour le chantier d'[Localité 5] jusqu’en 2019, que les heures supplémentaires effectuées sont notées sur des lettres de voiture et signées par le chef de chantier qui en précise la date. Il ajoute que les quatre heures supplémentaires leur sont payées tous les mois même si la durée de travail est moins importante.

— Une attestation de Mme [E], comptable, indiquant que les chauffeurs poids-lourds mentionnent sur leurs lettres de voiture journalières les heures supplémentaires effectuées pendant leur journée de travail et que celles-ci sont réglées et mentionnées sur leur bulletin de salaire.

— des lettres de voiture portant le prénom [S] non renseignées.

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

L’employeur qui se prévaut de deux témoignages contradictoires quant à la fin du chantier d’Antony qui serait le 3 septembre 2017 selon M. [T] ou jusqu’en 2019 selon M. [Z] n’établit pas que l’action du salarié qui a saisi le conseil de prud’hommes le 12 octobre 2020 serait prescrite.

En conséquence, la demande en paiement d’heures supplémentaires de M. [S] [H] sera déclarée recevable.

L’employeur qui ne conteste pas la nécessité pour M. [S] [H] de se rendre du dépôt aux chantiers et donc de l’existence de temps de trajet entre ces deux lieux, soutient vainement d’une part, que le salarié ne fournit pas d’éléments sérieux à l’appui de sa demande et qu’en application de la procédure de contrôle du temps de travail suivie par l’ensemble des salariés M. [S] [H] a pu remplir des lettres de voiture journalières en mentionnant ses heures supplémentaires, alors que la société ne produit pas d’éléments propres de nature à établir objectivement les horaires qui selon elle, auraient effectivement été réalisés par le salarié.

M. [S] [H] étant tenu de se présenter à l’entrepôt dès 6 h 20 les jours d’intervention sur les chantiers et se trouvant dès cette heure-là à la disposition de l’employeur, il est bien fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires au titre de ces temps de trajet.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à la cour, il apparaît que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle qu’il affirme. La créance qui en résulte doit être arrêtée à la somme de 19 250 euros bruts, outre 1 925 euros bruts au titre des congés payés afférents au titre des heures supplémentaires de septembre 2019 à juillet 2020.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du même code précise qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. [S] [H] soutient que la société a délibérément omis de rémunérer les heures supplémentaires et sollicite une indemnité forfaitaire à hauteur de 16 092 euros.

L’employeur ne présente pas d’observation de ce chef.

En l’espèce, le salarié ne rapporte pas la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler un accomplissement d’heures supplémentaires.

La demande de M. [S] [H] sera rejetée par confirmation du jugement entrepris sur ce point.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié énonce avoir subi les faits suivants, constitutifs selon lui d’un harcèlement moral :

L’arrêt brutal de l’utilisation des formules de courtoisie et de politesse de la part de M . [K],

L’exécution de tâches étrangères au contrat de travail de M. [S] [H] : ramassage des ordures, dépannage,

Absence de paiement des indemnités de prévoyance pendant l’arrêt de travail,

Mise à l’écart de M. [S] [H], le 10 mai 2020 veille du déconfinement,

Le comportement déplacé de M. [K] reprochant à M. [S] [H] son accident de travail,

Un dénigrement de M. [S] [H] auprès de certains clients,

Menaces de licenciement de la part de M. [K].

Le salarié soutient que cette situation a eu un effet sur son état de santé pour avoir développé une dermite séborrhéique, maladie liée au stress et à la fatigue.

Il ne ressort pas des éléments communiqués (pièce n° 41) un arrêt brutal des formules de courtoisie et de politesse de la part de M. [K] à l’égard de M. [S] [H], non plus que des clichés photographiques de déchets produits aux débats (pièce n° 13) et l’exécution par M . [S] [H] de tâches étrangères à son contrat de travail.

Le comportement déplacé de M. [K] le 5 juin 2020 reprochant au salarié son accident de travail ou des menaces de licenciement à son égard ne sont objectivées par aucune pièce, non plus que la tenue de propos méprisants le 15 mai 2020.

S’agissant de la mise à l’écart du salarié le 10 mai 2020, si le responsable de M. [S] [H] lui annonce par SMS : « pas de travail pour toi demain, je reviendrai vers toi en temps voulu. », à la question posée par M. [S] [H] s’il reste en chômage partiel, il lui est répondu de façon affirmative en raison du fait que l’activité location redémarre lentement.

Dans ces conditions, le fait que M. [S] [H] ait repris son activité après tous les autres chauffeurs tel qu’en atteste M. [A] ne saurait participer d’une mise à l’écart qui n’est pas établie.

S’agissant de l’absence de paiement des indemnités de prévoyance pendant l’arrêt de travail, contrairement à ce qui est allégué par M. [S] [H] il n’est justifié par ce dernier de l’envoi que d’un seul mail le 12 mai 2020 ( pièce 17 de l’appelant) par l’épouse du salarié signalant la difficulté au service comptabilité qui lui a répondu par courriel du 18 mai 2020 reconnaissant une erreur. En conséquence, l’absence de paiement des indemnités de prévoyance de façon continue n’est pas établie.

Ces griefs ne sont pas établis.

Le salarié produit une ordonnance du docteur [P] allergologue en date du 8 février 2020, lui prescrivant des médicaments en rapport avec son allergie, sans pour autant justifier d’une détérioration de son état de santé en lien avec le harcèlement moral allégué

Faute pour le salarié d’établir des éléments de fait, lesquels, pris dans leur ensemble laisseraient supposer l’existence d’un harcèlement, M. [S] [H] sera débouté de sa demande au titre du harcèlement moral.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d’information et de formation ; 3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Ces mesures sont mises en oeuvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code.

L’article R. 4121-1 prévoit que l’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3, et l’article R. 4121-2 précise que la mise à jour du document unique d’évaluation des risques est réalisée 1° au moins chaque année 2° lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail 3° lorsqu’ une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie.

Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu’il invoque, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

Au soutien de sa demande d’indemnisation de ce chef, M. [S] [H] invoque le non- respect des règles d’hygiène et de sécurité.

Il fait état de l’insalubrité des vestiaires, du réfectoire et des toilettes des ouvriers/chauffeurs ainsi que du non-respect par l’employeur des préconisations de sécurité sanitaire de l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics – l’OPPBTP- durant l’épidémie de coronavirus.

Il ajoute qu’aucune protection ne lui a été attribuée alors qu’est établie sur certains chantiers, la présence d’ordures et de rats.

La société SMG-TP objecte avoir toujours apporté toute son attention au respect et à la protection de la santé de ses chauffeurs poids lourds en soulignant qu’elle est à l’origine de la mise en place d’un protocole spécifique pour les entreprises avec lesquelles elle travaillait avec notamment la visite préalable du chantier destinée à définir les besoins de protection à mettre en place notamment le contrôle des entrées et des sorties.

La société ajoute que le véhicule de M. [S] [H] était un véhicule Scania haut-de-gamme qui avait été acquis neuf le 25 octobre 2018 et qui avait été configuré selon ses souhaits (climatisation, réfrigérateur, boîte automatique, bluetooth).

Il est constant que M. [S] [H] a été victime d’un accident du travail le 13 février 2020 et placé continûment en arrêt de travail jusqu’au 27 avril 2000.

À l’appui de sa demande en paiement de la somme de 8 500 euros de dommages intérêts du chef du manquement à l’obligation de sécurité, M. [S] [H] fait valoir également qu’il a été victime d’un accident du travail en procédant seul au chargement d’une mini pelle sur son camion en violation des règles élémentaires de sécurité, accident résultant donc d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Les moyens relatifs aux conséquences indemnisables de l’accident du travail de M. [S] [H] ne relèvent pas de la compétence du conseil des prud’hommes mais de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.

Par ailleurs, la société justifie du respect de certaines des préconisations de sécurité sanitaire par l’achat de masques FFP2 en date du 5 juin 2020 ainsi que par l’acquisition le 15 avril 2020 de gel hydroalcoolique, de lingettes multi-usages antibactériennes, de savon, de nettoyant multi-usages, de sacs poubelle, de balais Faubert et de gants en vinyle.

Concernant les conditions de travail de M. [S] [H] et particulièrement le manque d’hygiène, le salarié produit aux débats des clichés photographiques (pièces n° 13 et 30) d’un vestiaire, d’un entrepôt et d’une décharge sans aucune indication sur la date ni le lieu de la prise de ces clichés de sorte qu’aucun lien n’est établi entre ces pièces et le lieu de travail ou les missions de M. [S] [H].

La présence de rats sur certains chantiers n’est pas suffisamment établie au regard du seul témoignage de M. [A] (pièce n° 8 du salarié), témoignage qui n’est pas corroboré.

Sans pour le salarié justifier d’aucun préjudice à l’appui de sa demande, il suit de ce qui précède que l’employeur justifie avoir respecté son obligation de sécurité.

M. [S] [H] sera débouté de sa demande de dommages intérêts.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de remboursement des frais de téléphone :

M. [S] [H] soutient avoir été contraint d’utiliser son téléphone portable personnel dans le cadre de son activité, la société ne souhaitant pas fournir de téléphones professionnels.

M. [S] [H] ajoute que les chauffeurs doivent pouvoir appeler les chefs de chantier et que les clients doivent également être en mesure de les contacter.

La société objecte que le contrat de travail du salarié ne prévoit pas la mise à disposition d’un téléphone professionnel et fait valoir que la liste communiquée par le salarié est dépourvue de toute signification étant destinée à permettre aux salariés de communiquer entre eux.

M. [S] [H] produit aux débats une liste établie par la société sur laquelle sont notées les coordonnées téléphoniques des chauffeurs poids-lourds dont celles de M. [S] [H] ainsi que du personnel d’encadrement des chantiers.

Pour autant, il n’est pas justifié par le salarié qu’il ait eu besoin de se servir de son téléphone à des fins professionnelles et d’engager des frais.

M. [S] [H] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement sur ce point.

Sur l’abattement de 10 % au titre des frais professionnels :

M. [S] [H] expose que dans certains secteurs d’activité dont le BTP, les frais professionnels des ouvriers peuvent faire l’objet d’un abattement forfaitaire de 10 %.

Il affirme que lors de son embauche en 2015 aucun abattement ne lui était appliqué par la société. Il ajoute que lors d’un changement de logiciel de paye en janvier 2016 la société lui a imposé cet abattement alors que l’entreprise devait recueillir son accord écrit.

Le salarié soutient avoir subi un préjudice qu’il évalue à la somme de 28 800 euros du fait de la minoration de ses droits sociaux avec des conséquences sur sa retraite.

Exposant que toutes les archives de la société ont brulé en janvier 2018 et qu’elle ne dispose plus d’aucun élément se rapportant à cette période, alors qu’elle-même traitait la paie des salariés, la société soutient sans en justifier que M. [S] [H] avait donné son accord à l’application de l’abattement avant de revenir sur celui-ci lorsqu’il a été interrogé par lettre du 3 octobre 2018.

La société ajoute que l’abattement de 10 % est soustrait de l’assiette des cotisations sociales et a pour conséquence d’augmenter la rémunération nette versée au salarié et qu’en cas d’application de cet abattement, M. [S] [H] serait tenu au remboursement du surplus correspondant au montant de la déduction des cotisations.

Elle fait valoir que toutes les demandes se rapportant aux périodes antérieures à l’incendie sont prescrites et que la demande de droits à la retraite n’est pas fondée.

Il est constant que l’abattement de 10 % a été appliqué à M. [S] [H].

M. [S] [H] ayant saisi le conseil de prud’hommes en octobre 2020, la prescription triennale sur le fondement de l’article L. 3245-1 du code du travail ne lui est pas opposable.

En l’espèce, il n’est invoqué aucun accord collectif dispensant de recueillir l’accord du salarié en ce sens, ni aucun accord du comité social et économique ou des délégués du personnel. Par ailleurs, il n’est pas établi que le salarié a consenti à l’application de la déduction forfaitaire le concernant.

À juste titre, le salarié fait valoir l’incidence négative sur sa retraite résultant de l’application injustifiée par employeur de la déduction forfaitaire spécifique. Le préjudice en résultant non discuté par l’employeur dans son quantum sera indemnisé à hauteur de la somme sollicitée soit 28 800 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur :

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La charge de la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa prise d’acte pèse sur le salarié.

Il est constant que M. [S] [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 14 août 2020 aux termes de laquelle il évoquait le non-paiement de ses heures supplémentaires malgré ses demandes répétées.

Au soutien du caractère bien-fondé de sa prise d’acte, le salarié ajoute :

— l’absence de paiement des indemnités de prévoyance en temps et en heure,

— le harcèlement moral subi durant plusieurs mois,

— la violation des règles de sécurité.

Le harcèlement moral et le manquement de l’employeur aux règles de sécurité ne sont pas caractérisés.

En revanche, en l’espèce, il est constant que M. [S] [H] avait réclamé par lettre du 21 juillet 2020 le paiement des heures supplémentaires entre le dépôt et le chantier en rappelant avoir vainement réclamé le paiement de ces heures et les relevés de sa carte conducteur.

Le non-paiement de l’intégralité des sommes dues en matière d’heures supplémentaires, situation que l’employeur n’a pas régularisée entre la réclamation du salarié et la prise d’acte présentant une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société sera en conséquence déboutée de sa demande de condamnation en paiement du salarié de l’indemnité de préavis.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Agé de 44 ans au jour de la rupture, M. [S] [H] était titulaire d’une ancienneté de cinq ans au sein d’une entreprise qui employait plus de 10 salariés. Son salaire brut mensuel s’établissait à la somme de 2 717 euros.

La rupture du contrat de travail étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, qui conformément à la convention collective applicable correspond à deux mois de salaire.

En l’état de sa rémunération et dans les limites de sa demande, le salarié est fondé à obtenir à ce titre la somme de 5365,64 euros, outre 536,56 euros au titre des congés payés afférents.

En second lieu, le salarié est en droit de percevoir une indemnité de licenciement, calculée sur la base d’une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de cinq ans et un mois, et du salaire de référence, soit la somme non contestée de 3353,52 euros.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minima et maxima variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié, M. [S] [H] ayant acquis 5 ans et 1 mois d’ancienneté au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins 11 salariés, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et six mois de salaire brut.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération, de son âge, de son ancienneté et des conséquences du licenciement à son égard telle qu’elles résultent des pièces fournies, il y a lieu de condamner la société SMTG-TP à payer au salarié la somme de 13 000 euros bruts.

Sur les demandes accessoires :

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Montmorency du 12 octobre 2021 en ce qu’il a débouté M. [S] [H] de sa demande au titre du travail dissimulé, de sa demande au titre du harcèlement moral, de sa demande d’indemnité à titre de frais professionnels et de sa demande de dommages intérêts pour violation de l’obligation de sécurité.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. [S] [H] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SMG-TP à payer à M. [S] [H] les sommes suivantes :

—  19 250 euros bruts au titre des heures supplémentaires de septembre 2019 à juillet 2020, outre 1 925 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  28 800 euros de dommages intérêts en réparation du préjudice subi à raison de l’abattement de 10 % au titre des frais professionnels,

—  5 365,64 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 536,56 bruts euros au titre des congés payés afférents.

—  3 353,52 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  13 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles.

Rejette la demande reconventionnelle de la société SMG-TP.

Rappelle que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, pour les créances salariales échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne.

Condamne la société SMG-TP aux entiers dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,