COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1ère chambre 1ère section

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 36E

DU 14 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/05599

N° Portalis DBV3-V-B7F-UXIW

AFFAIRE :

[H] [N]

C/

Société BINCK BANK N.V

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Mai 2021 par le Tribunal judiciaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 16/12562

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES,

— LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dont le délibéré a été prorogé le 17 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur [H] [N]

né le [Date naissance 3] 1957 à EN ISRAËL

de nationalité Israélienne

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2167009

M^e François KLEIN de la SELAS KGA AVOCATS, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : K0110

APPELANT

****************

Société BINCK BANK N.V

dont le siège social est sis [Adresse 6] (Pays-Bas) et ayant succursale dénommée BINCK.FR

N° SIRET : 495 193 849

BINCK.FR

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par M^e Hugues BOUCHETEMBLE du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : J008

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Juin 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sixtine DU CREST, Conseiller chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseiller,

Madame Sixtine DU CREST, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

Le 4 septembre 2012, M. [N] a ouvert un compte-titres dans les livres de la société

Binck Bank N.V (ci-après la « société Binck Bank »), société de courtage en ligne permettant de passer des ordres en bourse et d’investir, sans passer par les intermédiaires institutionnels, dans une grande variété de titre financiers.

Le 13 septembre 2012, M. [N] a effectué un premier virement de 100 000 euros sur ce compte, qu’il a abondé de 35 000 euros supplémentaires le 8 octobre 2014.

M. [N] a alors investi sur le marché du Service de Règlement Différé (ci-après SRD), réalisant des opérations gagnantes en 2012 et 2013, avant d’effectuer des ordres déficitaires à compter de 2014.

Par courriel du 21 janvier 2016, la société Binck Bank a informé M. [N] de la clôture de son compte.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 février 2016, M. [N], par l’intermédiaire de son conseil, a mis en demeure la société Binck Bank de lui rembourser les pertes subies, soit la somme de 130 000 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 mars 2016, la société Binck Bank a rejeté la demande de M. [N], précisant qu’elle ne fournissait ni service de gestion de portefeuille, ni service de conseil en investissement et qu’elle n’intervenait aucunement dans le choix de ses clients, de sorte que sa responsabilité ne pouvait être engagée.

Par acte d’huissier de justice du 10 octobre 2016, M. [N] a fait assigner la société Binck Bank devant le tribunal judiciaire de Nanterre aux fins de condamnation au paiement de la somme de 130 000 euros en réparation de son préjudice matériel et 20 000 euros en réparation de son préjudice moral en invoquant des manquements de celle-ci à ses obligations professionnelles lors des investissements boursiers réalisés.

Par jugement rendu contradictoire le 21 mai 2021, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— Condamné la société Binck Bank N.V à payer à M. [H] [N] la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice moral,

— Condamné la société Binck Bank N.V à payer à M. [H] [N] la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté M. [H] [N] du surplus de ses demandes,

— Ordonné l’exécution provisoire,

— Condamné la société Binck Bank N.V aux dépens de l’instance.

M. [N] a interjeté appel de ce jugement le 7 septembre 2021 à l’encontre de la société Binck Bank.

Par dernières conclusions notifiées le 23 mai 2023, M. [N] demande à la cour, au fondement des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil dans leur ancienne rédaction, des articles L. 533-1, L. 533-11, L. 533-12, L. 533-13, L. 541-4 et 541-8-1 du code monétaire et financier, et des articles 314-43 et suivants du règlement général de l’AMF, de :

— Réformer partiellement le jugement déféré et, en conséquence,

— Déclarer ses demandes recevables,

— Le dire bien fondé et juger qu’il est un investisseur non averti en matière d’opérations boursières,

— Juger que la société Binck Bank qui était tenue d’un devoir d’information, de conseil et de mise en garde à son égard y a totalement manqué,

— Débouter la société Binck Bank de ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence :

— Juger que la société Binck Bank n’a pas respecté son obligation générale d’information et de conseil ainsi que son obligation particulière de mise en garde à son égard,

— Juger que ce manquement engage sa responsabilité et, en conséquence,

— Condamner la société Binck Bank à lui payer la somme de 142 000 (sic) à titre d’indemnisation du préjudice matériel subi par lui,

— Condamner la société Binck Bank à lui payer la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice moral subi,

— Condamner la société Binck Bank à lui payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société Binck Bank aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 4 juin 2023, la société Binck Bank demande à la cour de :

— La recevoir en son appel incident ;

Y faisant droit :

— Infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre (RG n° 16/12562) en ce qu’il a :

*Condamné la société Binck Bank N.V. à payer à M. [H] [N] la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice moral,

*Condamné la société Binck Bank N.V. à payer à M. [H] [N] la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*Ordonné l’exécution provisoire,

*Condamné la société Binck Bank N.V. aux dépens de l’instance,

Et,

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre (RG n° 16/12562) en ce qu’il a :

*Débouté M. [H] [N] du surplus de ses demandes,

En conséquence, et statuant à nouveau :

A titre principal,

— Débouter M. [N] de l’intégralité de ses demandes à toutes fins qu’elles comportent,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire le tribunal devait considérer qu’elle a commis une faute envers M. [N],

— Constater que le montant total des pertes est de 108 298 euros,

— Ordonner que ce préjudice ne peut résulter que d’une perte de chance, laquelle en l’occurrence est non significative,

En tout état de cause,

— Condamner M. [N] à lui payer une indemnité de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [N] aux entiers dépens de la procédure.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 8 juin 2023.

SUR CE, LA COUR,

A titre liminaire et sur les limites de l’appel

A titre liminaire, la cour rappelle que l’article 954 du code de procédure civile oblige les parties à énoncer leurs prétentions dans le dispositif de leurs conclusions et que la cour ne statue que sur celles-ci.

Par prétention, il faut entendre, au sens de l’article 4 du code de procédure civile, une demande en justice tendant à ce qu’il soit tranché un point litigieux.

Par voie de conséquence, les « juger » (au dispositif des conclusions de M. [N]) ne constituent pas des prétentions, mais en réalité des moyens qui ont leur place dans le corps des écritures, plus précisément dans la partie consacrée à l’examen des griefs formulés contre le jugement et à la discussion des prétentions et moyens, pas dans le dispositif. La cour ne répondra de ce fait à de tels « juger » qu’à condition qu’ils viennent au soutien de la prétention formulée en appel et énoncée dans le dispositif des conclusions et, en tout état de cause, pas dans le dispositif de son arrêt, mais dans ses motifs.

Il résulte des écritures susvisées que le jugement est querellé en toutes ses dispositions.

Sur la faute de la société Binck Bank

Le jugement a considéré que la société Binck Bank n’était pas un conseiller en investissement financier (CIF), mais un prestataire de services d’investissement chargé de la réception et de la transmission d’ordres, et qu’elle n’était donc pas tenue à une obligation de conseil.

Il a retenu que M. [N] était un investisseur profane et que la société Binck Bank était, par conséquent, tenue à une obligation de mise en garde, qu’elle ne justifie pas avoir remplie antérieurement ou concomitamment à la souscription du contrat par M. [N]. Il a rejeté la demande de M. [N] au titre du préjudice matériel estimant qu’il ne demandait pas une perte de chance, et lui a alloué 5000 euros au titre de son préjudice moral.

Moyens des parties

M. [N] poursuit l’infirmation du jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à sa demande de réparation de son préjudice matériel, et demande à la cour de condamner la société Binck Bank, à titre principal en tant que conseiller en investissement financier, à titre subsidiaire en tant que prestataire de services d’investissements, à l’indemniser à hauteur de 142 000 euros, en invoquant sa responsabilité contractuelle.

Il considère, en premier lieu, au fondement des articles D. 321-1 du code monétaire et financier et de l’article 314-43 du règlement général de l’AMF (Autorité des marchés financiers), que la société Binck Bank est un conseiller en investissement financier, et qu’en tant que tel, elle a manqué à son obligation de vérifier les connaissances et l’expérience de son client en matière d’investissement financier, alors même qu’il était profane en la matière.

Il explique qu’il a investi 100 000 euros le 13 septembre 2012 puis 35 000 euros le 8 octobre 2014 et que si ses ordres ont été gagnants en 2012-2013, il a essuyé de lourdes pertes en 2014-2015 jusqu’à ce que la société Binck Bank ferme son compte en 2016, sans qu’il n’ait jamais pu récupérer le solde restant sur son compte en dépit de ses demandes réitérées.

Il fait valoir qu’il a reçu des courriels l’incitant à investir dans des produits financiers risqués et présentés comme adaptés à sa situation (notamment un courriel du 9 mai 2016), alors qu’il n’avait pas rempli le questionnaire « MIF » (marchés d’instruments financiers) (du nom de la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesure d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers) et, en tout cas, que la banque ne s’était pas assurée de ses connaissances et de son expérience en matière d’investissement financier.

En second lieu, au fondement des articles L. 533-11 et L. 533-13 II du code monétaire et financier, il fait valoir à titre subsidiaire, qu’en tant que prestataire de services d’investissement, la société Binck Bank a, d’une part, manqué à son devoir de mise en garde en ne vérifiant pas le profil de connaissances de son client et alors qu’il était un investisseur non averti, et d’autre part, à son obligation de loyauté envers son client.

Il indique que, lors de l’ouverture de son compte, la société Binck Bank n’a procédé à aucune vérification sur ses compétences et son expérience en matière d’investissement financier et qu’en dépit de ce manque d’information, elle ne l’a pas empêché de passer des ordres en SRD (Service de Règlement Différé), donc d’avoir recours à une modalité de transaction particulièrement risquée.

Il soutient que les mises en garde prétendues par l’intimée sont largement insuffisantes et sont de simples précautions pour éviter de voir sa responsabilité mise en jeu. Il réplique que les courriels de la société Binck Bank lui demandant de reconstituer sa couverture ne peuvent être considérés comme des mises en garde puisqu’ils étaient postérieurs à l’investissement réalisé. Il considère enfin que la documentation proposée sur le site, difficilement accessible et illisible pour un profane, ne lui a jamais été adressée personnellement.

Il conteste être devenu un spéculateur « averti » et explique avoir subi des pertes dès le début de ses investissements sur le SRD qu’il a ensuite voulu combler en investissant toujours plus.

Poursuivant l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à indemniser M. [N] en raison d’un défaut de mise en garde, la société Binck Bank sollicite le rejet des demandes d’indemnisation de l’appelant aux motifs que :

n’étant pas un conseiller en investissement financier, elle n’avait pas à s’enquérir de la situation et de l’expérience de son client pour lui donner un conseil approprié ;

en tant que prestataire de services d’investissement, elle est tenue à une obligation de mise en garde lorsque son client est non averti et qu’il investit dans des produits financiers spéculatifs. Sur ce point, elle considère avoir rempli son obligation de mise en garde et qu’au demeurant, M. [N] était un client averti.

elle conteste avoir manqué à son obligation de loyauté.

La société Binck Bank soutient tout d’abord qu’elle n’est pas un conseiller en investissement financier tel que défini à l’article D. 321-1 du code monétaire et financier et l’article 314-43 du règlement général de l’AMF, qu’elle n’est pas agréée à cette fin et qu’elle ne transmet aucun conseil personnalisé à ses clients et qu’elle n’est donc pas tenue de leur proposer un service « adapté » à leur situation personnelle. Elle définit le courriel du 9 mai 2016 reçu par M. [N] comme une publicité indifféremment adressée à tous ses clients, sans personnalisation.

Elle se définit comme une société de courtage en bourse, ayant une activité de récepteur-transmetteur d’ordre pour le compte de tiers, autrement dit une activité de prestataire de services d’investissement.

Elle en déduit que conformément à l’arrêt « Buon » du 5 novembre 1991, elle est soumise à une obligation de mise en garde lorsque son client est non averti et qu’il investit dans un produit spéculatif, et qu’elle est également tenu de s’enquérir de la situation financière, de l’expérience et des objectifs de son client au fondement de l’article L. 533-13 II du code monétaire et financier.

Elle soutient avoir rempli son obligation de mise en garde :

d’abord en faisant remplir à son client un premier questionnaire à l’ouverture du compte, puis un second questionnaire sur son expérience et ses compétences en investissement financier, questionnaire que M. [N] n’a que partiellement rempli de sorte qu’à défaut de pouvoir l’empêcher de passer des ordres (la loi ne permettant pas à la banque de bloquer les ordres en pareille hypothèse), la société Binck Bank l’a automatiquement prévenu que cet investissement comportait un risque. ;

cette mise en garde intervenait à deux reprises : à chaque fois que la case « SRD » était coché par le client puis une second fois à chaque passage d’ordre ;

qu’une documentation sur le SRD, et sur ses risques, était à disposition sur le site de façon visible et que les clients étaient invités à en prendre connaissance ;

s’appuyant sur la jurisprudence, elle ajoute que, contrairement à ce qu’il prétend, M. [N] qui a passé des milliers d’ordre et avait connu des gains importants en 2012-2013, était devenu un investisseur averti.

Enfin, elle conteste avoir manqué à son obligation de loyauté et avoir encouragé M. [N] à se surendetter. Elle explique qu’elle n’a pas à s’immiscer dans les décisions d’investissement de son client, sauf à douter de la licéité de l’origine des fonds. Elle soutient l’avoir informé de chacune de ses pertes et de la nécessité de reconstituer sa couverture.

Appréciation de la cour

La société Binck Bank n’est pas un conseiller en investissement financier et n’était donc pas tenue, à ce titre, d’un devoir de conseil.

Dans sa version applicable au litige et en vigueur lors des transactions effectuées par M. [N], l’article D. 321-1 5° du code monétaire et financier dispose que « constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers précise la notion de recommandation personnalisée au sens de la présente disposition » (souligné par la cour).

Selon l’article 314-43 du règlement général de l’AMF, en vigueur à l’époque des faits, « en application du 5 de l’article D. 321-1 du code monétaire et financier, une recommandation est personnalisée lorsqu’elle est adressée à une personne en raison de sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou de sa qualité de représentant d’un investisseur ou investisseur potentiel.

Cette recommandation doit être présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre de cette personne, et doit recommander la réalisation d’une opération relevant des catégories suivantes : l’achat, la vente, la souscription (') d’un instrument financier particulier » (souligné par la cour).

Force est de constater qu’en l’espèce, M. [N] échoue à démontrer que la société Binck Bank s’est comportée comme un conseiller en investissement financier. Il ne ressort d’aucune de ses productions qu’il ait eu un entretien avec un membre de la société Binck Bank relativement à sa situation personnelle ou à ses objectifs d’investissement, ni qu’il ait reçu une invitation, qui lui était personnellement adressée, à investir dans tel type de produit financier. Contrairement à ce qu’il prétend, le courriel du 9 mai 2016, postérieur à la fermeture de son compte, est intitulé indifféremment « Cher client, chère cliente » et ne lui ait pas personnellement adressé. Il se borne à proposer une réduction des frais de courtage pour ceux qui investiraient dans les turbos et les warrants proposés par BNP Paribas, sans délivrer aucun conseil personnalisé d’investissement et sans présenter l’investissement comme approprié à la situation personnelle de M. [N] (qui au demeurant n’a jamais investi dans ce type de produit). Ce courriel précise expressément que « ce message n’est pas un conseil de la part de Binck.fr d’investir ou de ne pas investir dans les instruments financiers en question » (pièce 11 appelant). Il n’est donc pas démontré que la société Binck Bank s’est comportée en conseiller en investissement financier et c’est donc de façon parfaitement cohérente qu’elle rappelle n’être pas agréée par l’AMF pour exercer une telle activité (pièce 3 appelant).

Il s’ensuit que c’est à bon droit que le jugement a considéré que la société Binck Bank n’avait pas agi en tant que conseiller en investissement financier et n’était, de ce fait, pas tenue au devoir de conseil prévu par l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier.

La société Binck Bank, prestataire en services d’investissement, est tenue à une obligation de mise en garde et d’information de son client non averti, qui investit dans un produit financier spéculatif, obligation qu’en l’espèce, elle démontre avoir remplie.

L’article L. 533-13 II du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, dispose que « En vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent.

Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s’agit » (souligné par la cour).

Le prestataire en services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu à une obligation de conseil à l’égard de son client, qu’il soit ou non averti, sauf engagement contractuel en ce sens ou disposition légale contraire (Com 8 mars 2017, 15-10.246), non invoquée en l’espèce.

Il est en revanche tenu à une obligation de mise en garde lorsque le client, qui investit dans un produit financier spéculatif, ne fournit pas l’ensemble des éléments sur ses connaissances et son expérience en matière d’investissement financier. Il n’est déchargé de cette obligation que s’il démontre que le client était un client averti.

En l’espèce, à compter du 13 septembre 2012 (pièces 5-1 et 5-2 de l’intimée), M. [N] a investi en bourse sur le marché SRD après avoir placé sur son portefeuille 100 000 euros en septembre 2012 puis 35 000 euros en octobre 2014. Il s’agit d’un marché permettant d’acheter ou de vendre des produits financiers à terme afin de bénéficier d’un effet de levier :

A l’achat (position longue), le client acquiert des valeurs mobilières, jusqu’à cinq fois la montant de son portefeuille, et n’est tenu au paiement du prix qu’en fin de mois.

A la vente (position courte ou short selling ou vente à découvert), le client vend une valeur mobilière qu’il est tenu de livrer en fin de mois boursier (et pas immédiatement).

Il réalise un gain si la valeur du produit acquis a augmenté au cours du mois et qu’il peut la revendre à un prix supérieur au prix d’acquisition. Il réalise une perte dans le cas contraire.

Le risque tient au fait qu’il s’agit d’un marché à terme : puisque l’ordre de l’investisseur ne sera débouclé qu’en fin de mois, pour protéger sa contrepartie ' et le marché dans son ensemble – cet ordre doit faire l’objet d’une « couverture », afin de s’assurer que le client sera bien en mesure de livrer les titres ou de verser le prix le jour de l’échéance. Cette couverture est réajustée quotidiennement par la banque au moyen « d’appels de marge », afin de l’adapter au volume des opérations réalisées par l’investisseur.

En d’autres termes, ce mécanisme comporte un effet de levier : il multiplie les gains, lorsqu’ils existent, mais multiplie également, en sens inverse, les pertes.

A l’ouverture de son compte Binck, M. [N] a rempli un premier questionnaire d’identification, puis il a rempli partiellement un second questionnaire relatif à son expérience et à ses connaissances en matière d’investissement financier. Ce second questionnaire correspond, selon l’appelant, à ses pièces 13 et 14, et selon l’intimée, à sa pièce 11. Il n’y a aucune concordance entre ces pièces.

La pièce 13 de l’appelant correspond à une copie écran indiquant que M. [N] n’a pas fini de remplir le questionnaire MIF. Sa pièce 14 correspond au questionnaire d’ouverture de compte et à la convention « futures et option » dans laquelle ne sont remplis que des éléments sur ses revenus, son patrimoine et sa situation professionnelle. Cette pièce ne comporte aucune mention sur les connaissances et l’expérience de M. [N] en matière financière, mais comporte un avertissement sur les produits financiers à terme : « Le Client déclare qu’il est suffisamment informé sur les caractéristiques et les risques des futures et options, notamment sur leur caractère spéculatif et risqué, inadapté pour un placement défensif et neutre (les pertes pouvant rapidement dépasser le cap investi) (') Ayant étudié ces éléments, le Client déclare son intention de n’affecter dans ses investissements en futures et options qu’une part de ses avoirs qu’il peut envisager de perdre définitivement. »

La pièce 11 de l’intimée correspond à une copie écran du 19 septembre 2012 qui ne comporte aucun élément d’identification mais des questions portant précisément sur la connaissance et l’expérience du client en matière d’investissement financier, dont les réponses sont partiellement remplies. Cette copie écran est reprise dans les conclusions de l’intimée notifiée le 4 juin 2023, auxquelles M. [N] n’a pas répliqué. M. [N] ne conteste pas être l’auteur de ces réponses. Il est dès lors établi, par cette pièce 11, que la société Binck Bank s’est enquis de la situation, des connaissances et de l’expérience de M. [N] en matière d’investissement financier.

Par ailleurs, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que M. [N], consultant en relations internationales et diplomatiques, n’avait pas de connaissance particulière en matière financière et devait être considéré comme un client non averti.

Il n’est en outre pas contesté que les investissements sur le SRD ont un caractère spéculatif, risqué.

Il s’ensuit que la société Binck Bank était tenue à une obligation de mise en garde.

Or, force est de constater que, contrairement à ce que M. [N] prétend, la société Binck Bank a dûment mis en garde ce dernier des risques qu’il encourait, préalablement à la passation de chaque ordre sur le SRD (sachant que M. [N] en a passé plusieurs centaines par an entre 2012 et début 2016, et notamment 657 connexions sur le site entre le 28 mai 2015 et le 26 février 2016 – pièce 5 intimée).

Contrairement à ce qu’il affirme, l’article L. 533-13 précité ne faisait pas obligation à la société Binck Bank de bloquer son compte dans l’hypothèse d’un questionnaire sur ses connaissances partiellement rempli, de sorte que sa responsabilité ne saurait être encourue de ce seul fait.

L’article 4.4 des conditions générales d’ouverture de compte précise : « Le Client déclare qu’il s’est suffisamment informé sur les caractéristiques et les risques des ORD [ordre avec règlement différé], notamment sur leur caractère spéculatif et risqué, inadapté pour un placement défensif et neutre (les pertes pouvant rapidement dépasser le capital investi). Il confirme aussi qu’il est bien résident fiscal en France.

Ayant étudié ces éléments, le Client déclare son intention de n’affecter à ses investissements en ORD qu’une part de ses avoirs qu’il peut envisager de perdre définitivement (').

En cas d’ORD, le Client s’engage à prendre les mesures nécessaires pour que sa position soit constamment couverte. L’attention du Client est attirée sur le caractère risqué des ORD, sur lesquels la perte peut être supérieure aux montants investis. Des informations spécifiques sur les ORD sont mises à la disposition du Client dans le Guide Pratique et sur le Site Web » (pièce 10 intimée).

Dans l’hypothèse où M. [N] n’aurait pas pris connaissance de ces conditions générales, il est démontré qu’il a reçu des mises en garde à chaque passation d’ordres et avait à sa disposition une documentation fournie sur le fonctionnement et les risques présentés par le SRD. M. [N] invoque la légèreté de ses mises en garde et l’illisibilité de la documentation fournie, mais il procède par affirmation sans démontrer ce qu’il allègue, et ce alors qu’il bénéficie d’un niveau intellectuel et professionnel lui permettant largement de saisir la teneur de ces mises en garde.

Ainsi, à l’ouverture du compte, ayant coché le SRD, il a dû répondre à la question suivante : « Avez-vous connaissance du fonctionnement du SRD, êtes-vous prêt à utiliser ce service et acceptez-vous les risques liés à ce marché ' ». Après une réponse positive, le message suivant s’est automatiquement affiché (de sorte qu’il n’a pu qu’en prendre connaissance, indépendamment de toute action de sa part) : « les pertes peuvent être supérieures à votre capital » et « il est fortement conseillé de bien connaître le fonctionnement et les risques liés au SRD avant d’investir (voir notre guide ci-dessous) ['] Nous vous recommandons de lire attentivement notre guide SRD en cliquant ici ». Les termes « en cliquant ici » comporte un lien hypertexte permettant d’accéder directement au guide.

Ensuite, à chaque passation d’ordre (réglé par défaut au comptant), M. [N] a de sa propre initiative coché « SRD », manifestant ainsi sa volonté de passer des ordres à terme et de bénéficier le cas échéant de l’effet de levier permis par ce marché. Il a vu apparaître sur son écran, à chaque passation d’ordre, la mise en garde suivante : « Cet ordre portant sur un produit ou un service complexe, nous attirons votre attention sur les risques de la transaction, notamment le risque de perte financière en tout ou partie. Confirmez-vous néanmoins votre ordre ' » (pages 23 et 24 des conclusions de l’intimée reproduisant des copies écran du site Binck.fr).

S’agissant de mises en garde qui s’affichaient automatiquement sur l’écran – que M. [N] ne conteste pas -, c’est à tort que les premiers juges ont estimé que cette documentation n’était pas adressée personnellement à l’appelant et que seule la faculté de la consulter lui était offerte. Au contraire, ces mises en garde s’affichaient automatiquement à l’écran de sorte que M. [N] était nécessairement mis en mesure d’en prendre connaissance.

Par ailleurs, une documentation était aussi mise à disposition sur le site Binck.fr. Ainsi, une documentation spécifique, mise à disposition sur la page d’accueil du site consacré au SRD et dans l’onglet consacré à la formation, avertissait explicitement les clients que : « l’utilisation de l’effet de levier du Règlement Différé peut amplifier les gains mais aussi les pertes (') Les opérations au Règlement différé s’effectuent sous sa seule responsabilité. Les transactions au Règlement Différé peuvent présenter un caractère spéculatif, ce qui accentue les risques en cas d’évolution défavorable des marchés. Dans la mesure où le Règlement Différé permet d’investir 5 fois le montant des capitaux affectés en couverture, l’investisseur qui utilise le Règlement Différé doit accepter un risque de perte supérieur au capital investi. Il est donc invité à limiter la part que représentent les opérations avec règlement différé dans son portefeuille d’instruments financiers. L’investisseur devra préalablement s’assurer que les instruments financiers achetés correspondent à ses objectifs, à sa situation patrimoniale, à son horizon de placement et à son profil d’investisseur » (pièce 6 de l’intimée). Il sera encore observé que cette documentation relative au SRD était très facilement accessible grâce au lien hypertexte précédemment évoqué, dès l’ouverture du compte.

Les premiers juges ont estimé qu’était fautif le fait de ne pas avoir empêché M. [N] de passer des ordres même en l’absence de consultation de cette documentation. Toutefois, cette affirmation ne repose sur aucun fondement juridique et force est de constater qu’à l’époque des faits, la règlementation n’imposait pas au prestataire de services d’investissement d’empêcher la passation d’ordre à celui qui n’avait pas lu la documentation mise à disposition.

Ainsi, la société Binck Bank démontre avoir dûment rempli son obligation de mise en garde.

Il appartenait à M. [N], qui s’est connecté de très nombreuses fois (souvent plusieurs fois par jour d’après l’historique de connexions produit par l’intimée en pièce 5) et avait acquis une connaissance certaine du fonctionnement du SRD, d’agir avec prudence lorsqu’il a commencé à subir ses premières pertes. La cour constate d’ailleurs que ces pertes n’ont cessé que parce que la société Binck Bank a, de sa propre initiative, bloqué son compte au début de l’année 2016.

Au surplus, l’obligation de mise en garde pesant sur l’établissement financier en matière de e-trading n’est pas due à l’investisseur initialement profane mais devenu, par la pratique et donc par l’expérience, un investisseur averti. Le prestataire qui fournit les services de réception et transmission d’ordres via internet doit cependant, lorsqu’il tient lui-même le compte de son client, disposer d’un système automatisé de vérification du compte qui, en cas d’insuffisance des provisions et des couvertures, assure le blocage de l’entrée de l’ordre (Com., 17 novembre 2015, 14-18.673 ; Com., 27 mars 2019, 18-10.592), ce qui était le cas en l’espèce. M. [N] qui, d’après l’historique de connexions produit par l’intimée en pièce 5, s’est connecté quasiment tous les jours et souvent plusieurs fois par jour depuis septembre 2012, peut être considéré pour les années 2014-2015 comme ayant acquis suffisamment d’expérience et de connaissance du fonctionnement du SRD pour être considéré comme un investisseur averti, de sorte que la banque n’était plus tenue après deux années de pratique intensive d’une obligation de mise en garde à son endroit.

Dès lors, c’est à tort que le tribunal a considéré que la société Binck Bank avait manqué à son obligation de mise en garde. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

M. [N] ne démontre pas que la société Binck Bank a manqué à son devoir de loyauté.

L’article L. 533-11 du code monétaire et financier dispose que lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients.

En l’espèce, M. [N] affirme, en pages 24 et 25 de ses écritures, que la société Binck Bank aurait manqué à son devoir contractuel de loyauté. Force est cependant de constater qu’il n’étaye ni ne justifie ce qu’il allègue. Il dénonce le fait qu’aucun profilage précis n’a été effectué le concernant. Or, il n’a que partiellement rempli le questionnaire qui lui était demandé (pièce 11 intimée).

Il ajoute que la société Binck Bank ne l’a pas dissuadé d’investir et l’a au contraire incité à alimenter son compte. Pourtant, il a été informé chaque fois que ses engagements sur le SRD dépassaient sa couverture. Le courriel d’information de la société Binck Bank lui donnait le choix soit d’alimenter son compte par un virement, soit de déboucler une partie de ses engagements (pièce 8 intimée, page 4). Ces deux possibilités étaient présentées de façon identique, sans que l’une ne soit privilégiée à l’autre, de sorte qu’il n’est pas démontré que la banque a incité M. [N] à investir.

Il s’ensuit qu’aucune faute liée à un manquement à son devoir de loyauté par la société Binck Bank n’est démontrée.

Par voie de conséquence, en l’absence de faute, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande d’indemnisation au titre de son préjudice matériel et infirmé pour le surplus (en ce qu’il a indemnisé ce dernier au titre de son préjudice moral). Les demandes de M. [N], tant au titre de son préjudice matériel qu’au titre de son préjudice moral, seront rejetées.

Sur les frais irrépétibles et sur les dépens

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens.

Partie perdante, M. [N] sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande d’indemnisation au titre de son préjudice matériel ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REJETTE les demandes de M. [N] ;

CONDAMNE M. [N] aux dépens de première instance et d’appel ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toutes autres demandes.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anna MANES, présidente, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,