COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80B

Chambre sociale 4-6

ARRET N° / 2024

CONTRADICTOIRE

DU 07 NOVEMBRE 2024

N° RG 20/02347 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UDRD

AFFAIRE :

ASSOCIATION AGS / CGEA ILE DE FRANCE OUEST UNEDIC

C/

[L] [D]

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 01 Octobre 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 19/01587

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Laure SERFATI

M^e Nathalie CHEVALIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

ASSOCIATION AGS / CGEA ILE DE FRANCE OUEST UNEDIC

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentant : M^e Laure SERFATI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2348 -

APPELANTE

****************

Monsieur [L] [D]

né le 01 Mai 1969 à [Localité 8] (MAROC)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Nathalie CHEVALIER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, vestiaire : 143 -

Maître [K] [N] [U]es qualité de Mandataire liquidateur de la société GROUPE AVNS

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : M^e Laure SERFATI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2348 -

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffière lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

A compter du 1er janvier 2016, M.[L] [D] a été engagé, par contrat à durée indéterminée, en qualité de directeur administratif et financier, pour un salaire brut annuel de 62 400 euros , par la société Groupe AVNS, créée et immatriculée le 11 décembre 2015, composée de deux associés, M.[B] [J] et M.[T] (ce dernier vendant le 1er décembre 2016 toutes ses parts à Mme [W], épouse de M.[B] [J], nommée gérante).

Par avenant du 23 décembre 2016, la rémunération brute annuelle de M.[L] [D] a été fixée à 81 480 euros, à effet au 1er janvier 2017.

Par avenant du 23 décembre 2017, la rémunération brute annuelle de M.[L] [D] a été fixée à 82 000 euros, à effet au 1er janvier 2018.

Par avenant du 23 décembre 2018, la rémunération brute annuelle de M.[L] [D] a été fixée à 88 560 euros, à effet au 1er janvier 2019.

L’activité de la société portait sur l’acquisition, la gestion, le contrôle et la mise en valeur de participation détenues directement ou indirectement par la société; la réalisation de prestations de services; l’activité de conseil; l’acquisition, la construction ou la prise à bail de tous locaux, terrains ou immeubles ainsi que de tous biens mobiliers; etc…(extrait k-bis du 4 décembre 2019), relevant de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

La société comptait en 4 (en 2016) à 5 (en 2017) salariés selon les périodes dont:

— M.[B] [J], associé majoritaire et époux de la gérante de droit, en qualité de directeur commercial et développement, moyennant une rémunération brute annuelle de 155 884 euros, ce dernier ayant fait l’objet d’une interdiction de gérer de 7 ans après la liquidation judiciaire en date du 14 février 2002 de sa société Les Bâtisseurs, clôturée pour insuffisance d’actifs le 31 mai 2017

— M.[T] [Z], gérant

— M.[L] [D], en qualité de directeur administratif et financier (DAF), moyennant une rémunération annuelle de 88 560 euros bruts

— Mme [E] [M] en qualité de responsable juridique, moyennant une rémunération annuelle de 56 800 euros bruts

— M.[V] [Y], commercial non cadre ou M.[X] [S], commercial.

Le 23 octobre 2017, les activités de marchand de biens de la société Groupe AVNS ont fait l’objet d’un signalement par la cellule TRACFIN au procureur de la République de [Localité 9] pour des faits de « faux et usage de faux, escroquerie, blanchiment» et de la désignation d’acteurs des possibles infractions dont M.[B] [J] et Maître [C], notaire.

Par jugement du 7 novembre 2019, la société Groupe AVNS a été placée en liquidation judiciaire, au titre d’une créance de cotisations sociales de 517 000 euros, la date de cessation des paiements étant fixée au 8 mai 2018. Maître [N] [U] a été nommé en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre datée du 21 novembre 2019, M.[L] [D] a été licencié 'à titre conservatoire’ énonçant un motif économique par Me [N] [U], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Groupe AVNS.

Le 5 décembre 2019, le mandataire judiciaire a fait un signalement de faits délictueux auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre conformément aux dispositions de l’article L 814-12 du code de commerce visant notamment les salariés et la fictivité de leurs emplois et leurs fonctions.

Les créances salariales invoquées par M.[L] [D] ont été contestées par l’AGS en raison de l’absence d’effectivité des contrats de travail et des malversations au sein de la société Groupe AVNS.

Le 9 décembre 2019, M.[L] [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin que soit constatée l’existence d’un statut de salarié et que ses créances de nature salariale et indemnitaire soient garanties par l’AGS CGEA.

Les défendeurs se sont opposés aux demandes du requérant.

Par jugement rendu le 1er octobre 2020, notifié le même jour, le conseil a statué comme suit :

rejette la demande de sursis à statuer formée par les AGS

juge que M.[L] [D] était salarié du Groupe AVNS du 1er janvier 2016 au 21 novembre 2019

fixe au passif de la société Groupe AVNS les sommes suivantes :

22 142,40 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 214,24 euros bruts au titre des congés payés afférents

7 380,80 euros bruts au titre du salaire du mois d’octobre 2019

5 166,56 euros bruts au titre du salaire du 1er au 21 novembre 2019

7 227,03 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement

déboute M.[L] [D] de ses autres demandes

ordonne à Me [N] [U], ès qualités de liquidateur du Groupe AVNS, de remettre à M.[L] [D] un certificat de travail, un solde de tous comptes et une attestation Pôle Emploi conformes au présent jugement

déclare opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest le présent jugement

rappelle que l’AGS apportera sa garantie dans le cadre des articles L3253-8, L3253-17, L3253-20, L3253-21 et D3253-5 du code du travail

rappelle que l’article R1458-28 du code du travail réserve l’exécution provisoire au paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R1454-14 du même code.

Rappelle que les sommes allouées en justice, quelles qu’elles soient, sont soumises au traitement social et fiscal résultant de la loi en vigueur; que les dispositions résultant de la loi de sécurité sociale, qui assujettissent les sommes allouées, y compris indemnitaires, à cotisations salariales et patronales, sont d’ordre public et qu’il appartient, en conséquence, à chacune des parties de s’acquitter des cotisations pouvant lui incomber

dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

Le 21 octobre 2020, l’AGS CGEA d’Ile de France Ouest a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 5 octobre 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 15 novembre 2022.

Par arrêt avant dire-droit rendu le 26 janvier 2023, la cour d’appel de Versailles a statué comme suit :

ordonne le rabat de la clôture et le renvoi de l’affaire à la mise en état

ordonne la comparution personnelle de Mme [M] [erreur : M.[L] [D]] devant M. Le Monnyer, président de la 21ème chambre, le mardi 28 mars 2023 à 16 H 30, salle 3 de la cour d’appel, Réserve tous chefs de demande.

Selon ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 mai 2024, l’AGS CGEA d’Ile de France Ouest demande à la cour de :

dire et juger l’AGS CGEA recevable et bien fondée en son appel

infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt du 1er octobre 2020 ayant fixé les créances de M.[L] [D] aux sommes suivantes :

—  22 142,40 euros à titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  2 214,24 euros au titre des congés-payés afférents

—  7 030,80 euros au titre du salaire du mois d’octobre 2019

—  5 166,56 euros au titre du salaire du 1er au 21 novembre 2019

—  7 227,03 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

— et déclaré le jugement opposable à l’AGS CGEA.

débouter M.[L] [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions

subsidiairement, surseoir à statuer dans l’attente des enquêtes en cours et des conclusions de M. le procureur de la République sur le signalement diligenté par Me [N] [U]

subsidiairement, limiter la fixation des créances de M.[L] [D] aux sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 15 600 euros

— congés payés afférents : 1 560 euros

— salaire du mois d’octobre 2019 : 5 200 euros

— salaire 1er au 21 novembre 2019 : 3 640 euros

— indemnité légale de licenciement : 4 992 euros

— solde congés payés (12,5 jours) : 2 167 euros

— solde congés payés (61 jours) : 10 573 euros

— ordonner la compensation judiciaire des sommes dues de part et d’autre

à titre infiniment subsidiaire, limiter la fixation des créances de M.[L] [D] aux sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 20 500 euros

— congés payés afférents : 2 050 euros

— salaire du mois d’octobre 2019 : 6 833 euros

— salaire 1er au 21 novembre 2019 : 4 783 euros

— indemnité légale de licenciement : 6 492 euros

— solde congés payés (12,5 jours) : 2 847 euros

— solde congés payés (61 jours) : 13 894 euros

— ordonner la compensation judiciaire des sommes dues de part et d’autre

sur la garantie de l’AGS CGEA

dire et juger que la garantie due par l’AGS ne s’exercera qu’à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles

dire et juger que la garantie due par l’AGS est limitée aux plafonds fixés par les articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail

statuer ce que de droit, s’agissant des demandes relatives à l’article 700 du code de procédure civile sans que les condamnations prononcées puissent être mises à la charge de l’AGS ni rendues opposables à celle-ci

dire et juger que la garantie due par l’AGS ne couvre pas les dommages-intérêts réclamés à raison des fautes délictuelles ou quasi-délictuelles commises par l’employeur.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 10 mai 2024, Me [N] [U], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Groupe AVNS demande à la cour de :

à titre principal, dire et juger qu’il est recevable et bien fondé en son appel incident

infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt du 1er octobre 2020 ayant fixé les créances de Mme [D] aux sommes suivantes:

—  22 142,40 euros à titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  2 214,24 euros au titre des congés-payés afférents

—  7 030,80 euros au titre du salaire du mois d’octobre 2019

—  5 166,56 euros au titre du salaire du 1er au 21 novembre 2019

—  7 227,03 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

— et déclaré le jugement opposable à l’AGS CGEA

débouter M.[L] [D] de toutes ses demandes, fins et conclusion

subsidiairement, surseoir à statuer dans l’attente des enquêtes en cours et des conclusions de M. le procureur de la République sur le signalement diligenté par Me [N] [U].

à titre subsidiaire , dire et Juger Me [N] [U] recevable et bien fondé à soulever la nullité des avenants portant augmentation de salaire

prononcer la nullité des avenants des 23/12/2016, 23/12/2017 et 23/12/2018 portant sur les augmentations de salaires

dire et juger Me [N] [U] recevable et bien fondé en sa demande reconventionnelle en répétition de l’indu

condamner M.[L] [D] à payer à Me [N] [U] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Groupe AVNS la somme de 60 479,96 euros

dire et juger que le salaire mensuel de référence s’élève à 5 200 euros bruts

en conséquence, limiter la fixation des créances de M.[L] [D] aux sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 15 600 euros

— congés payés afférents : 1 560 euros

— salaire du mois d’octobre 2019 : 5 200 euros

— salaire 1er au 21 novembre 2019 : 3 640 euros

— indemnité légale de licenciement : 4 992 euros

— solde congés payés (12,5 jours) : 2 167 euros

— solde congés payés (61 jours) : 10 573 euros

— ordonner la compensation judiciaire des sommes dues de part et d’autre

à titre infiniment subsidiaire, dire et juger Me [N] [U] recevable et bien fondé à soulever la nullité de l’avenant du 23/12/2018 conclu en période suspecte

condamner M.[L] [D] à payer à Me [N] [U] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Groupe AVNS la somme de 5 466,70 euros à titre de répétition de l’indu

dire et juger que le salaire mensuel de référence s’élève à 6 833,33 euros bruts

en conséquence, limiter la fixation des créances de M.[L] [D] aux sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 20 500 euros

— congés payés afférents : 2 050 euros

— salaire du mois d’octobre 2019 : 6 833 euros

— salaire 1er au 21 novembre 2019 : 4 783 euros

— indemnité légale de licenciement : 6 492 euros

— solde congés payés (12,5 jours) : 2 847 euros

— solde congés payés (61 jours) : 13 894 euros

— ordonner la compensation judiciaire des sommes dues de part et d’autre

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 7 novembre 2023, M.[L] [D] demande à la cour de :

dire et juger qu’il est recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— rejeté la demande de sursis à statuer de l’AGS

— jugé qu’il était salarié du Groupe AVNS du 1er janvier 2016 au 21 novembre 2019,

— fixé au passif de la société Groupe AVNS les sommes suivantes :

—  22 142,40 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 214,24 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  7 380,80 euros bruts au titre du salaire du mois d’octobre 2019

—  5 166,56 euros bruts au titre du salaire du 1er au 21 novembre 2019

—  7 227,03 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement

— ordonné à Me [N] [U], ès qualités de liquidateur du Groupe AVNS, de lui remettre un certificat de travail, un solde de tous comptes et une attestation Pôle Emploi conformes au présent jugement,

— déclaré opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest le présent jugement,

— rappelé que l’AGS apportera sa garantie dans le cadre des art. L3253-8, L3253-17,

L3253-20, L3253-21 et D3253-5 du code du travail

infirmer le jugement pour le surplus

et statuant à nouveau, constater, dire et juger qu’il a été salarié de la société Groupe AVNS du 2 janvier 2016 au 21 novembre 2019

en conséquence, dire que la demande de nullité des avenants conclus en période suspecte est irrecevable

dire et juger qu’aucune nullité de période suspecte des avenants des 23 décembre 2016 et 23 décembre 2017 ne peut être encourue car ces avenants n’ont pas été conclus en période suspecte

dire et juger que la demande de nullité de période suspecte de l’avenant du 23 décembre 2018 n’est ni démontrée ni justifiée par le mandataire liquidateur

débouter Me [N] [U] es qualité de liquidateur de la société Groupe AVNS et l’AGS CGE IDF Ouest de l’ensemble de leurs demandes

fixer au passif de la société Groupe AVNS les sommes de :

—  22 142,40 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois), outre la somme de 2 214,24 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

—  7 380,80 euros bruts à titre du salaire du mois d’octobre 2019

—  5 166,56 euros bruts à titre du salaire du 1er au 21 novembre 2019

—  31 376,90 euros au titre d’indemnité de congés payés acquis mais non pris (76,5 jours)

—  7 227,03 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement de sommes incontestablement dues

ordonner à Me [N] [U] de lui remettre un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire de solde de tous comptes conformes à l’arrêt à intervenir

déclarer opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest le présent jugement et ordonner la garantie de l’AGS sur l’ensemble des fixations

ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.

Par ordonnance rendue le 12 juin 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 septembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le contrat de travail

Le contrat de travail est celui par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’existence ou non d’une relation professionnelle salariée dépend essentiellement des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur. Peu importe la dénomination donnée au contrat, peu importe l’intention des parties : « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass. soc., 19 déc. 2000, no 04-47.379).

En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en justifier.

L’AGS CGEA IDF Ouest soulève l’absence d’effectivité du contrat de travail de M.[L] [D], relevant d’une part, que ce dernier était antérieurement salarié en qualité de directeur administratif et financier de la société OFF, mise en liquidation judiciaire, pour laquelle les AGS ont déjà garanti les créances de M.[L] [D] à hauteur de 76 080 euros, que par jugement du 6 novembre 2018 le dirigeant de la société OFF a été condamné à une sanction de faillite personnelle pour une durée de 15 ans et était poursuivi dans le cadre d’un contentieux pénal suite à la faillite de plusieurs sociétés dont la société OFF, dans lesquelles il a été mis en lumière en 2015 des flux financiers anormaux donnant lieu à un renvoi devant le tribunal correctionnel du 8 mars 2019

d’autre part, que la société Groupe AVNS a également été impliquée dans des procédures et enquêtes ayant révélé de graves malversations donnant lieu notamment à un signalement de la cellule TRACFIN le 23 octobre 2017 et un signalement le 5 décembre 2019 de faits délictueux auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Nanterre par le mandataire liquidateur.

Le mandataire liquidateur s’associe aux observations de l’AGS CGEA IDF Ouest, relevant les anomalies suivantes:

— au 31/12/16, la société a réalisé un chiffre d’affaires de 400K€ alors que le poste de rémunération représentait 511 K€ ( 376 000€/salaires + 135 000 charges sociales), de sorte que le chiffre d’affaires de la société ne couvrait pas la masse salariale

— des dépenses manifestement sans lien avec l’activité, notamment de nombreux frais de transports et de restauration sur la Côte d’Azur alors même qu’aucune opération immobilière n’y a été constatée

— l’absence d’actif mobilier, de matériel d’exploitation, de véhicule et de stock en pleine propriété, et l’absence d’actif en location, en leasing, en crédit

— le montant des rémunérations et les intitulés des postes occupés disproportionnés au vu de la taille, de l’activité et du chiffre d’affaire de la société, l’activité de la société ne justifiant pas la présence, en plus de la gérante, d’un directeur commercial, d’un directeur administratif et d’une directrice juridique

— l’absence de justification d’une activité salariée réelle

— non justification par M.[L] [D] des 'sourcings’ évoqués par lui devant le président de la 21ème qu’il aurait apportés en contre partie des augmentations de ses salaires

— l’augmentation du salaire de M.[L] [D] de 41,92% alors que l’activité de la société était quasi-inexistante et que la situation n’a cessé de se dégrader jusqu’au dépôt de bilan

— la cessation de paiement fixée au 8 mai 2018.

Il produit au soutien de ses observations les pièces suivantes :

— les liasses fiscales 2016 et 2017

— l’alerte de la cellule TRACFIN du 22 octobre 2017

— le jugement du tribunal de commerce du 7 novembre 2019

— son signalement de faits délictueux par courrier du 5 décembre 2019 au procureur de la République de Nanterre

— le jugement du tribunal correctionnel de Tours du 10 janvier 2019 portant poursuite de Maître [I] [C], notaire, pour 'transactions immobilières suspectes’ pour le compte de la société Groupe AVNS et condamnation de la notaire.

Si en réponse, M.[L] [D] produit notamment son contrat de travail signé le 15 décembre 2015 par lui et la société Groupe AVNS représentée par M.[T], gérant et co-associé de M.[B] [J], à effet au 1er janvier 2016, sa déclaration préalable à l’embauche du 2 janvier 2016, ses trois avenants portant augmentation de salaires, des bulletins de paie de septembre à décembre 2018 et de janvier à octobre 2019, des états de frais de déplacement de janvier à décembre 2016, de janvier à décembre 2017, de février à juillet 2019 et septembre 2019

et des attestations, pour autant cela est très insuffisant pour démontrer l’effectivité de sa fonction au regard des éléments développés et produits par les intimées.

En préambule, il convient de rappeler qu’un directeur administratif et financier est responsable de la gestion financière et administrative de l’entreprise et supervise et coordonne diverses fonctions au sein du département financier et administratif, contribuant également à la prise de décisions stratégiques de l’entreprise. Ceci est confirmé par le curriculum vitae (pièce 13) produit par M.[L] [D] dans lequel il est précisé qu’à l’occasion de ses fonctions au sein de la société Groupe AVNS, il avait la 'responsabilité de la comptabilité, des ressources humaines, du juridique, de la fiscalité courante ( TVA, TP, TVTS, CVAE etc) et du service commercial et communication).

Il ne résulte pas de l’analyse des liasses fiscales 2016 et 2017 que M.[L] [D] ait réellement assumé les fonctions financières qui lui étaient pourtant dévolues dès lors qu’en 2016, les capitaux propres ( 362 452 euros) étaient très largement négatifs et inférieurs de plus de la moitié au capital social de 60 000 euros, ce qui aurait nécessité de décider, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, soit la poursuite de l’activité avec engagement à reconstituer les capitaux soit la dissolution de la société conformément à l’ancien article L223-42 du code de commerce. Or, il ne justifie par aucun rapport, ni courriel ni courrier avoir alerté le gérant et les associés de la société afin de provoquer une décision de leur part.

Alors qu’à l’occasion de son audition le 28 mars 2023 par le président de la 21ème chambre sociale de la cour d’appel de Versailles, M.[L] [D] déclare 'l’activité a été très faible dans un premier temps et ensuite on a fait du 'sourcing’ et cela prenait du temps car il fallait constamment se déplacer. Je l’ai alerté [ M.[B] [J] sur la surcharge salariale par rapport au chiffre d’affaires notamment par rapport à son salaire qui était très élevé mais il n’en a pas tenu compte malgré ce que nous pensions. Nonobstant les indications que vous me donnez sur le chiffre d’affaires en 2016 et 2017 je maintiens que nous avions une activité pour la société AVNS qui était normale', outre le fait que cette réponse comporte une contradiction sur l’année 2016 qui selon lui était tout à la fois 'très faible’ et 'normale', il ne prouve pas avoir réalisé cette alerte auprès de M.[B] [J] qui officiellement n’était pas le gérant de droit et l’activité ne peut pas être qualifiée de 'normale’ alors que le mandataire liquidateur démontre que tous les indicateurs étaient en négatifs : résultat d’exploitation: -344 182 euros en 2016 et -362 444 euros en 2017 et résultat de l’exercice: – 346 867 euros en 2016 et -362 452 euros en 2017, de sorte qu’il y a lieu de s’interroger soit sur ses compétences soit sur l’effectivité de son poste.

Si le salaire de M.[B] [J] semblait interroger M.[L] [D], pour autant l’appelant ne se posait aucune question s’agissant de ses propres augmentations de salaires dont la dernière durant une période où la société était en situation de cessation de paiement qu’il ne pouvait ignorer s’il avait exercé réellement ses fonctions de directeur administratif et financier, outre le fait que la société connaissait des difficultés financières depuis sa création. Comme relevé par le mandataire liquidateur, M.[L] [D] ne justifie nullement, comme soutenu devant le président de la 21ème chambre sociale, avoir apporté des affaires à la société pour justifier de telles augmentations. En réalité, l’excès de salaires, au regard de l’activité quasi inexistante de la société, était financé sur la trésorerie résultant du non-paiement des charges et impôts.

M.[L] [D] ne peut pas plus soutenir dans ses écritures qu’il n’était pas concerné par la gestion de la société au motif qu’il n’était ni associé ni dirigeant et ne disposait d’aucun pouvoir. En sa qualité de directeur administratif et financier, il était tenu d’identifier les risques, de mettre en place des procédures de gestion de risques, de sécuriser les engagements juridiques, de viabiliser les circuits de circulation de l’information. Il était même tenu de dénoncer toutes anomalies comptables tel notamment un prêt non bancaire consenti à la société Groupe AVNS au taux d’intérêt de 30% (pièce 26). Or, il ne produit aucun document, aucune note, aucun rapport signé de sa main durant ses plus de trois années de fonctions.

M.[L] [D] ne donne aucune explication concernant le passif relevé par le mandataire liquidateur à hauteur de 798 580,80 euros qui pour l’essentiel est composé de 368 K€ de créances de l’Urssaf et 146K€ du trésor public (dont 10K€ de provisionnel) et ce alors qu’il avait la responsabilité de la fiscalité courante. Il ne justifie d’aucune déclaration et surtout d’aucun paiement. Il convient de souligner que les dettes de la société passent de 390 344 euros en 2016 à 931 298 euros en 2017, le passif 2016 est reporté sur 2017 voire s’aggrave et que la marge réalisée en 2017 est infime (environ 2,45). En réalité, il apparaît que la société se 'finançait’ par le non paiement de ses dettes, ce qu’un directeur administratif et financier aurait dû dénoncer.

L’attestation de Mme [W], co-associée et gérante, dans laquelle elle écrit 'atteste que M.[L] [D] travaillait au sein de la société Groupe AVNS à compter du 2 janvier 2016. Il était soumis à des horaires de bureau et exerçait sa fonction sous ma direction conformément à son contrat de travail. Pour faire valoir ce que de droit’ ne dit absolument rien des fonctions de directeur administratif et financier et de la façon dont elles étaient exercées par M.[L] [D].

Il en est de même de :

— l’attestation de M.[R] (pièce 18) qui atteste 'avoir été en relation avec M.[L] [D], employé de la société Groupe AVNS, dans le cadre de la location de bureaux situés au [Adresse 2]', précisant que ' M.[D] occupait régulièrement un des bureaux loués et était mon interlocuteur pour l’ensemble des aspects financiers et administratifs du contrat nous liant à la société Groupe AVNS’ sans aucun justificatif ni de la qualité du rédacteur, ni du contrat qu’il évoque, sans aucune précision ni de la période concernée ni de la nature même des actes réalisés par M.[L] [D], la formule ' aspects financiers et administratifs’ ne disant rien de la nature et de la fréquence des actes réalisés par l’appelant.

— de l’attestation de M.[A] (pièce 11 produite par Mme [M]) se présentant comme ancien client et responsable commercial du groupe DFM, qui atteste ' avoir traité avec M.[L] [D], DAF de la société Groupe AVNS, un contrat de location et de maintenance d’un photocopieur CANON JR 2020". Sont jointes à cette attestation, des documents à l’entête de DFM office pour le contrat de maintenance datés du 24 février 2016, portant pour certains le cachet de la société Groupe AVNS avec une signature ne correspondant pas à celle de M.[L] [D] ou ne portant aucun cachet ni signature de la société Groupe AVNS et des documents à l’entête de Solubail, pour le contrat de location du matériel, datés pour l’un du 24 février 2016 et signé par M.[T], ancien gérant, et pour un autre, signé par M.[L] [D] daté du 11 septembre 2015 alors que l’appelant n’était pas encore recruté par la société Groupe AVNS et que ce document signé par lui est à relier au bon de livraison produit à l’entête de DFM en date du 11 septembre 2015 mais dont le client livré est 'groupe EVENS’ et non la société Groupe AVNS.

Les états de frais de déplacement ne disent rien de l’activité de M.[L] [D]. Il en est de même des copies de conventions d’honoraires, de procès-verbaux d’assemblée générale dont certains ne mentionnent pas le jour de l’assemblée, d’actes notariés …. M.[L] [D] ne justifiant être ni le rédacteur ni le contrôleur ni même le signataire de ces actes .

M.[L] [D] produit des courriels adressés par l’inspecteur de la DGFIP à l’occasion du contrôle fiscal de la société dans lesquels ce dernier relève un certain nombre d’anomalies comptables. Il convient de relever que ces courriels sont adressés à Mme [W] gérante, M.[L] [D], Mme [M] et font apparaître que les interventions de l’inspecteur ont eu lieu au cabinet GH consulting, à la demande de la gérante, en présence de l’expert comptable, M.[O] [P], et non dans les locaux de la société Groupe AVNS. Il apparaît dans l’un de ces courriels que la comptabilité est tenue en interne puis ensuite transmise au cabinet ADEXFI dont l’adresse est la même que celle du cabinet GH consulting où des copies de documents comptables, de procès verbaux d’assemblées générales, des statuts de l’entreprise (etc) seront remis à l’inspecteur. M.[L] [D] ne produit à aucun moment les réponses qu’il aurait adressées à l’inspecteur, ne permettant pas de confirmer qu’il était l’interlocuteur privilégié de ce dernier ni surtout que c’était lui qui répondait aux interrogations de l’inspecteur. Au contraire, les échanges avec le cabinet comptable Adexfi (pièces 42-43) démontrent que les documents comptables se trouvaient entre les mains du cabinet comptable GH CONSULTING, obligeant M.[L] [D] à en demander la communication notamment le livre des cotisations, le journal des personnels … pour l’inspecteur de la DGFIP. Par ailleurs, Mme [E] [M] déclare au président de la 21ème chambre sociale lors de son audition du 28 mars 2023 ' j’ai suivi les rendez-vous de vérifications de comptabilité et avec l’expert comptable avec lequel on a répondu au notification de redressement'.

Il en est de même des quelques autres courriels produits par M.[L] [D] dont les extraits sont succincts et dont le contenu est soit inexistant car limité aux seules adresses mails de l’expéditeur et du destinataire soit ne se rapporte pas au rôle tenu par un directeur administratif et financier.

Il ressort des éléments financiers précités que l’activité quasi inexistante de la société ne justifiait nullement 4 voire 5 salariés selon la période, les quelques éléments produits aux débats par M.[L] [D] ne démontrant ni l’effectivité des fonctions pour lesquelles il était rémunéré par la société Groupe AVNS ni leur spécificité par rapport aux activités des autres salariés, M.[L] [D] évoquant d’une part, des opérations purement commerciales alors même que M.[B] [J] était supposé être le directeur commercial et développement et que M.[V] [Y] était supposé être un agent commercial (pièce 20) tout comme M.[X] [S] (pièce 2) d’autre part, des opérations juridiques alors que Mme [E] [M] était supposée être la directrice juridique.

En conséquence, au vu des éléments ci-dessus développés, les intimées démontrent le caractère fictif du contrat de travail de M.[L] [D], de sorte que ce dernier ne peut se prévaloir de la qualité de salarié de la société Groupe AVNS et sera débouté de l’ensemble de ses demandes salariales et indemnitaires par infirmation du jugement.

Sur la nullité des trois avenants soulevée par Me [N] [U], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Groupe AVNS

La fictivité du contrat de travail signé le 15 décembre 2015 ayant été retenue emporte anéantissement des trois avenants signés les 23 décembre 2016, 23 décembre 2017 et 23 décembre 2018.

Sur la demande en paiement des congés payés acquis et non pris

Au vu de ce qui précède, M.[L] [D] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive

M.[L] [D] soutient que le liquidateur a abusivement bloqué ses créances salariales, l’empêchant de percevoir les allocations de retour à l’emploi de pôle emploi faute de lui avoir transmis le moindre document social et la privant ainsi de toute ressource depuis octobre 2019.

Selon l’article 1240 du code civil, ' Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.

Selon l’article L814-12 du code du commerce, 'Tout administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs'.

Selon l’article L621-9 alinéa 1 du code précité, 'Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence'.

La Cour ayant retenu la fictivité de son emploi, il convient de débouter M.[L] [D] de sa demande par confirmation du jugement.

Sur les dépens

Il convient de condamner M.[L] [D] aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de Boulogne Billancourt du 1er octobre 2020 en ce qu’il a débouté M.[L] [D] de ses demandes au titre des congés payés et de dommages-intérêts pour résistance abusive;

Infirme le surplus;

Statuant à nouveau et y ajoutant;

Constate le caractère fictif du contrat de travail de M.[L] [D];

Dit que M.[L] [D] n’a pas la qualité de salarié de la société Groupe AVNS ;

Le déboute de l’intégralité de ses demandes salariales et indemnitaires;

Dit l’arrêt opposable à l’AGS CGEA IDF Ouest ;

Condamne M.[L] [D] aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Isabelle FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente